CE-20001-23-31-000-1995-2356-01(13050)-2002

FALLA DEL SERVICIO DEL EJERCITO POR MUERTE DE SOLDADO - Heridas con arma de fuego que ocasionó su posterior fallecimiento / EVASION DE SOLDADO - Da lugar a sanciones disciplinarios y penales, pero no es causa jurídica que de lugar a la muerte Las pruebas son indicadoras para el Consejo de Estado que el régimen de responsabilidad aplicable al caso es el falla probada, como así lo sugirió un aparte de la demanda, tanto por los hechos o antecedentes fácticos como por las calificaciones jurídicas de reproche que se le endilgaron a la Nación Colombiana. Y aunque el hecho se vincula con el ejercicio de actividades peligrosas respecto a las cuales el régimen aplicable sería el de riesgo, lo cierto es que el acontecer de los hechos demandados dice de la evidente irregularidad de conducta de la Nación, calificación que implica el análisis subjetivo de su proceder. En efecto: La evasión de un soldado, el cual no portaba armamento porque lo dejó en la Base, si bien no se desconoce que puede ser hecho objeto de sanción disciplinaria y penal -como lo resalta muy bien el apoderado de la parte actora en el recurso de apelación -, no es causa jurídica que de lugar a la muerte; la conducta irregular del soldado, en la evasión y huida al llamado de alerta, son causas para las sanciones previstas en la ley y para la imposición por la autoridad competente; no son causas jurídicas para la muerte. La Nación Colombiana se equivocó gravemente al disparar a muerte; piénsese que ni siquiera por la vía judicial -de acto -la Nación Colombiana puede imponer la pena de muerte, pues el derecho a

la vida es inviolable; la Carta Fundamental de 1991 proscribe como pena a la muerte, en el artículo 11. La Sala no puede admitir la manifestación del demandado, en los alegatos de segunda instancia, relativos a que el disparo fue a la pierna, como para deducir que no se quería obtener el resultado de muerte; sin embargo la utilización de un fusil al cuerpo humano, produce generalmente resultados fatales. Como se presentaron las circunstancias, los hechos dañinos evidencian en su producción una imprudencia manifiesta de los militares (conducta antijurídica), quebrantadora de la Constitución Política (art. 2o); no es de recibo el argumento del demandado que pretende justificar el accionar de las armas de dotación oficial, ante el mero desobedecimiento del soldado Luis Darío Herrera, a su orden de alto, pues no existe prueba de que la conducta del soldado hubiese provocado una reacción de esa magnitud; la mera huida sin agresión no habilita a matar sino a alertar. Esta Corporación ha reiterado que una orden de alto por si sola, en ausencia de cualquier otra conducta que impida fundadamente a un destacamento militar inferir un verdadero ataque o una situación anormal que amerite la adopción de procedimientos militares tendientes a repelerlo, evidencia un exceso en las funciones desempeñadas por aquellos. Queda por tanto comprobado plenamente el primer elemento de responsabilidad por falla. PARIENTES DE CRIANZA - Damnificados / DAMNIFICADO - Indemnización de perjuicios La demanda afirmó que los demandantes sufrieron daños morales y materiales. En cuanto a los primeros, se adujo que son parientes de crianza de Luis Darío

Herrera Alvarado. Del material probatorio se puede deducir lo siguiente: En primer lugar, que los demandantes tienen la condición de damnificados respecto a la víctima directa, Luis Darío Herrera Alvarado. No siendo familiares de sangre de éste, demostraron que fueron las personas con las que convivió en familia desde que su madre lo abandonó. En segundo lugar, que los actores padecieron dolor moral con la muerte de su pariente de crianza (daño antijurídico). Debe tenerse presente que, desde la óptica del artículo 90 de la Constitución Política el resultado muerte no es daño, desde ningún punto de vista, que deban padecer los ciudadanos ante la desobediencia de la orden de alto. No se acepta que la conducta de no-aceptación a una orden de alto, genere los temores suficientes y justificados como para legitimar el uso de las armas de dotación oficial contra el cuerdo de los ciudadanos. En tales circunstancias, los caracteres de proporcionalidad y de necesaria defensa de los intereses superiores, dominan la eventual justificación de los resultados de una operación de carácter policial que puedan materializarse en la pérdida de vidas humanas. REDUCCION DEL QUANTUM INDEMNIZATORIO - Presupuestos / CONCURRENCIA DE CAUSAS - Presupuestos / CONCURRENCIA JURIDICAPresupuestos La Sala precisa que el comportamiento de la víctima que habilita al juzgador para reducir el quantum indemnizatorio, como lo señala el citado artículo 2.357 Código Civil, es el que contribuye en la producción del hecho dañino (concausa); es decir,

cuando la conducta de la persona dañada participa de manera cierta y eficaz en el desenlace del resultado fatal. Se hace esta afirmación en atención a que no es de recibo a términos del artículo 90 de la Constitución Política, reducir los alcances de la cláusula general de cobertura de responsabilidad, so pretexto de meras conductas culposas, que no tienen incidencia causal en la producción del daño, pues por esa vía se reduciría el sentido y el alcance del valor normativo, contenido en dicho precepto constitucional. Téngase en cuenta que tratándose de la responsabilidad patrimonial del Estado, una vez configurados los elementos estructurales de éstadaño antijurídico, factor de imputación y nexo causal -, la conducta del dañado solamente puede tener relevancia como factor de aminoración del quantum indemnizatorio, a condición de que su comportamiento tenga las notas características para configurar una co causación del daño. En esta dirección puede sostenerse que no es de recibo el análisis aislado o meramente conjetural de una eventual imprudencia achacable a la víctima, si la misma no aparece ligada cocausalmente en la producción de la cadena causal. Bien se ha dicho sobre el particular que la reducción del daño resarcible, con fundamento en el concurso del hecho de la víctima, responde a una razón de ser específica, cual es que la víctima haya contribuido realmente a la causación de su propio daño, caso en el cual esa parte de perjuicio no deviene antijurídico y por ende no tiene la virtud de poder ser reconducido al patrimonio de quien se califica de responsable. Por consiguiente, cuando hay derecho a la disminución, ésta ha de analizarse en

función de la relación de causalidad, que es el ámbito propio en donde tiene operancia dicho elemento co causal y no en el denominado plano de la compensación de culpas. Téngase en cuenta que la inadecuada denominación del fenómeno como un aspecto puramente culposo ("La apreciación del daño está sujeta a la reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente" artículo 2.357 del C.C.), sugiere al intérprete el análisis del aspecto subjetivo. A esta circunstancia, subjetiva, se ha llegado, entre otras razones, por la forma misma como el precepto se encuentra redactado - "exposición al daño de forma “imprudente“ -, lo cual no es óbice para analizar la problemática desde la perspectiva del daño antijurídico y, desde luego, colocando el acento en el aspecto causal. De lo que se trata en últimas es de arbitrar una solución que permita, ante la evidencia de la cocausación, un reparto equilibrado entre los varios autores del daño, porque se trata de concurrencia de causas, una de las cuales, antijurídica, es la imprudencia de la víctima, en la producción del hecho dañador.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, .D.C., dos (2) de mayo de dos mil dos (2002).

Radicación número: 20001-23-31-000-1995-2356-01(13050)

Actor: VILMA MODESTA FONTALVO GARCÍA Y OTROS

Demandado: NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO

NACIONAL)

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

I. Corresponde a la Sala decidir en grado jurisdiccional de consulta y de la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, el día 12 de noviembre de 1996, mediante la cual se resolvió: “PRIMERA. Declarar que la Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional) es administrativamente responsable de la muerte del señor LUIS DARIO HERRERA ALVARADO, ocurrida el 12 de septiembre de 1993.

SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración condénase a la Nación Colombiana (Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional) a pagar por concepto de perjuicios morales el equivalente en pesos colombianos a 300 gramos oro para la señora DILIA ISABEL GARCIA, y para la señora Vilma Modesta Monsalvo el equivalente en pesos a 200 gramos .

Los demás actores: María Teresa, Yenis Beatriz, Solveira Elena, Aracelis Isabel Orozco Fontalvo y del menor Carlos Augusto De La Hoz Fontalvo, 150 gramos oro fino para cada uno.

TERCERO. Niéganse las demás súplicas de la demanda. Cúmplase esta condena en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo” (fol. 234).

II. Antecedentes procesales:

A. Actuación de primera instancia

1. Demanda: Fue interpuesta en ejercicio de la acción de reparación directa (art. 86 C. C. A.)

ante el Tribunal Administrativo del Cesar, el día 31 de agosto de 1995, por la señora Vilma Modesta Fontalvo, Dilia Isabel García Mena, María Teresa, Jenis Beatriz, Solveira Elena, Aracelys Isabel Orozco Fontalvo y Carlos Augusto De La Hoz Fontalvo (fols. 16 a 28). a. Pretensiones: “PRIMERA Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la NACIÓN (Ministerio de Defensa Nacional), de los perjuicios causados a los demandantes con motivo de la muerte violenta de LUIS DARIO HERRERA ALVARADO, ocurrida en Jurisdicción del Municipio de Aguachica (Cesar), el 12 de septiembre de 1.993. SEGUNDA Condenar a la NACIÓN (Ministerio de Defensa Nacional), a pagar a cada uno de los demandantes a título de perjuicios morales el equivalente en pesos de las siguientes cantidades de oro fino según su precio de venta certificado por el Banco de la República a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia: 1 - Para Vilma Modesta Fontalvo García, mil (1.000) gramos de oro fino en su calidad de madre de crianza y/o como tercera afectada de la víctima. 2Para Dilia Isabel García Mena, mil (1.000) gramos de oro en su calidad de abuela materna de crianza y/o como tercera afectada de la víctima. 3Para María Teresa, Jenis Beatriz, Solveira Elena, Aracelys Isabel Orozco Fontalvo y Carlos Augusto De La Hoz Fontalvo, quinientos ( 500 ) gramos de oro fino para cada uno en su calidad de hermanos de crianza y /o como terceros afectados de la víctima.

TERCERA Condenar a la NACIÓN (Ministerio de Defensa Nacional), a pagar a favor de Vilma Modesta Fontalvo García, los perjuicios materiales sufridos con motivo d de la muerte violenta de su hijo de crianza LUIS DARIO HERRERA ALVARADO, teniendo en cuenta la siguiente base de liquidación: 1 - Un salario de ciento treinta mil ($130.000.oo) pesos mensuales, o en subsidio el salario mínimo legal vigente para el mes de septiembre de 1.993, o sea la suma de ochenta y un mil setecientos cincuenta ($81.750.oo ) pesos mensuales, más un veinticinco (25%)por ciento de prestaciones sociales en ambos casos. 2 - La vida probable de la demandante VILMA MODESTA FONTALVO García y la de la víctima, según la tabla de supervivencia aprobada para los Colombianos. 3 - Actualizada dicha cantidad según la variación porcentual del índice de precios al consumidor existente entre el mes de septiembre de 1993 y el que exista cuando se profiera la sentencia de segunda instancia, o el auto que liquide los perjuicios materiales. 4 -Teniendo en cuenta las fórmulas de matemáticas financieras aceptadas por el Consejo de Estado, distinguiendo la indemnización debida o consolidada de la futura. CUARTA LA NACIÓN, por medio de los funcionarios a quienes corresponda. la ejecución de la sentencia, dictará dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación de la misma, la resolución correspondiente en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su cumplimiento, y pagará intereses a su ejecutoria y moratorias después de dicho término”

(fols. 16 a 18). b. Hechos: 1 - La señora DILIA ISABEL GARCÍA MENA, tuvo entre otros hijos a VILMA MODESTA FONTALVO GARCIA, nacida el 15 de junio de 1.940. 2 - La señora VILMA MODESTA FONTALVO GARCIA, tuvo como hijos a: MARIA TERESA, nacida el 24 de enero de 1.962; YENIS BEATRIZ, nacida el 22 de enero de 1.964; SOLVEIRA ELENA, nacida el 14 de enero de 1.968; ARACELYS ISABEL OROZCO FONTALVO, nacida el 10 de septiembre de 1.970, y CARLOS AUGUSTO DE LA HOZ FONTALVO, nacido el 31 de mayo de 1.979. 3 - LUIS DARIO HERRERA ALVARADO, nació el 18 de enero de 1.970. 4 - A causa de la muerte de los padres de LUIS DARIO HERRERA ALVARADO, quedó huérfano a los dos años de edad, y fue recogido por la señora VILMA MODESTA FONTALVO García y DILIA ISABEL GARCÍA MENA. 5 - La señora VILMA MODESTA FONTALVO GARCÍA y su señora madre DILIA ISABEL GARCÍA MENA, se encargaron de la crianza del niño LUIS DARIO HERRERA ALVARADO, y le dieron la educación que necesitaba, pero sobre todo le dieron el cariño y amor. 6 - EL joven LUIS DARIO HERRERA ALVARADO, mantenía muy buenas relaciones de cariño, afecto y ayuda mutua con sus hermanos de crianza

MARIA TERESA, JENIS BEATRIZ, SOLVEIRA ELENA, ARACELYS ISABEL OROZCO FONTALVO Y CARLOS AUGUSTO DE LA HOZ FONTALVO, además de vivir con ellos bajo el mismo techo antes de ingresar al Ejército Nacional. 7 - LUlS DARIO HERRERA ALVARADO, y VILMA MODESTA FONTALVO GARCÍA Y DILIA ISABEL García MENA, mutuamente se daban el trato de madre y abuela y el de hijo y nieto respectivamente. 8 - LUIS DARIO HERRERA ALVARADO y MARIA TERESA, JENIS BEATRIZ, SOLVEIRA ELENA, ARACELYS ISABEL OROZCO FONTALVO Y CARLOS AUGUSTO DE LA HOZ FONTALVO, se daban mutuamente el trato de hermanos. 9 - LUIS DARIO HERRERA ALVARADO, con el sueldo que recibía de su trabajo que realizaba antes de ser recogido por el Ejército Nacional, ayudaba económicamente a su señora madre de crianza y abuela materna de crianza. 10 -El joven LUIS DARIO HERRERA ALVARADO fue reclutado a prestar su servicio militar en Ocaña el 2 de abril de 1.993. y fue asignado al BATALLON DE INFANTERIA No. 15 Con sede en Ocaña (N. S) El batallón pertenece a la Quinta Brigada. 11 -El 12 de septiembre de 1.993, el soldado LUIS DARIO HERRERA ALVARADO, fue herido en una pierna por sus mismos compañeros de tropa, siendo trasladado de urgencias al Hospital Regional de Aguachica y allí falleció por Chok Hipovolmico de vasos.

12La herida causada al soldado LUIS DARIO HERRERA ALVARADO, y que posteriormente causó su muerte, constituye una responsabilidad presunta en la prestación del servicio público, porque el porte y manipulación de armas de dotación oficial asignadas a los miembros de las fuerzas militares constituyen una actividad peligrosa y riesgosa. 13 - La muerte de LUIS DARIO HERRERA ALVARADO, configura una falla del servicio de la administración, porque un soldado del Ejército nacional actuando de una manera totalmente imprudente e irresponsable le disparó con su arma de dotación oficial hiriéndolo en una pierna y posteriormente falleció por desangre. 14 - En cuanto a la obligación de la administración por los jóvenes que ingresan a prestar su servicio militar ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado lo siguiente: "El soldado que está en filas corre los riesgos propios del servicio. Y todos sus compañeros los sufren por igual. Es una carga impuesta a éstos en beneficio de los demás. pero en esa carga que deben soportar no está la de hallar la muerte o las heridas en manos de un compañero, descuidado o negligente. No; aquí el servicio debe garantizar esa vida o integridad, como obligación de resultado". 15 - El artículo 2 de la Constitución Nacional reza:. " Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.". 16 - El articulo 90 de la Constitución Nacional reza:" El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables,

causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas." Según este artículo la responsabilidad estatal nace cuando se cumplan los siguientes requisitos; a) Que se cause un daño a una persona, b) Que ese daño sea imputable, por acción u omisión de una autoridad pública, y c) Que el daño sea antijurídico, entendido como el comportamiento irregular de la administración, o por conducto que, aunque regular, sea lesiva del principio constitucional de la igualdad frente a las cargas públicas. En este caso los familiares de la víctima sufrieron un daño antijurídico porque no estaban obligadas a soportar el perjuicio que se les causó, como fue la muerte del soldado LUIS DARIO HERRERA ALVARADO, por lo tanto los perjuicios no deben ser soportados solamente por sus familiares, sino por toda la comunidad, por medio de la indemnización correspondiente. Existe un comportamiento antijurídico de una autoridad pública por lo siguiente: a) Porque un soldado del Ejército Nacional hizo un disparo con su arma de dotación oficial con la cual hirió y posteriormente causó la muerte del soldado LUIS DARIO HERRERA ALVARADO, b) Porque esa autoridad de la República causó un daño a los demandantes, y c) Existe un nexo instrumental entre la acción de una autoridad pública y los daños causados. 17 - La falla del servicio ha producido unos daños a los demandantes. 18 - La señora VILMA MODESTA FONTALVO GARCÍA y la señora DILIA ISABEL GARCIA MENA, han sufrido mucho moralmente con la muerte de su hijo y nieto de crianza respectivamente, por eso solicito para cada una de

ellas el equivalente en pesos de mil (1.000) gramos de oro fino. Los hermanos de crianza de la víctima MARIA TERESA, JENIS BEATRIZ, SOLVEIRA ELENA, ARACELYS ISABEL OROZCO FONTALVO Y CARLOS AUGUSTO DE LA HOZ FONTALVO, también sufrieron mucho moralmente con su muerte, porque entre ellos existían muy buenas relaciones de cariño, afecto y ayuda mutua, además de vivir juntos bajo el mismo techo, antes de que la víctima ingresara al Ejército Nacional, por eso solicito para cada uno de ellos el equivalente en pesos de quinientos (500) gramos de oro fino. 19 - Existe una relación de causalidad entre la falla del servicio y el daño causado a los demandantes “ (fols.18 a 21).

2. Actuación Procesal: La demanda se admitió el día 11 de septiembre de 1995 y esta decisión se notificó al demandado el día 21 siguiente (fols. 30 a 31).

La Nación (Ministerio de Defensa Nacional) al contestar la demanda se opuso a sus pretensiones; señaló que una vez se practiquen las pruebas se establecerá se le exonerará si no haya probada la existencia del perjuicio y la relación de causalidad (fols. 35 a 36) Luego el juicio se abrió a pruebas el 13 de octubre del mismo año; decretadas y practicadas las pruebas y fracasada la audiencia de conciliación, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fols. 38 a 39; 180). La parte demandante expresó que con las pruebas se verifican todos los

elementos de responsabilidad por falla, pregonados en la demanda; hizo consideraciones precisas sobre cada uno de éstos; adujo que la parte demandada no probó algún eximente de responsabilidad y por lo tanto las pretensiones deben prosperar. Finalmente transcribió apartes de la “Disposición” No. 00005 del 10 de enero de 1978 proferida por el Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual se aprueba el Manual de Normas de Seguridad Contra accidentes (fols. 210 a 218) La Nación (Ministerio de Defensa Nacional) manifestó, por el contrario, que se probó la culpa exclusiva de la víctima porque pretendía evadirse del tercer pelotón, abandonando su armamento y el material de intendencia que tenía bajo su cargo. Explicó que una vez se advirtió la evasión del soldado, el Comandante del pelotón ordenó que salieran a buscarlo por la carretera principal que conduce a Besote y una vez el soldado evadido notó la presencia de la patrulla comenzó a correr por un camino en dirección a un cerro y el suboficial que lo perseguía al ver la actitud del evadido le hizo un disparo al aire para que se detuviera. Tal tipo de conducta de la víctima permite deducir que el comportamiento de ésta fue la que provocó la reacción de la patrulla, produciéndose el hecho dañoso. De otra parte indicó que la demandante Vilma Modesta Fontalvo García carece de legitimidad para reclamar indemnización porque no se acreditó que fue madre de crianza de Luis Darío Herrera Alvarado, pues la única prueba válida para

demostrar el estado civil de las personas, por hechos ocurridos con posterioridad a la vigencia de la ley 92 de 1938 es la copia de la correspondiente partida o folio o con certificados expedidos con base en los mismos (art 105 dcto ley 1.260 de 1970). Adujo que la ley 75 de 1968 establece que el reconocimiento de la paternidad podrá hacerse: "Por escritura publica, por testamento, caso en el cual la revocación de esta no implica la de reconocimiento y por manifestación expresa y directa hecha ante un juez, aunque el reconocimiento no haya sido el objeto único y principal de¡ acto que contiene" y que el presente caso no se dio ninguna de estas situaciones (fols. 219 a 221)

3. Sentencia apelada: Declaró la responsabilidad administrativa; encontró que el Estado actuó con exceso al disparar para detener al soldado evadido y que la víctima se expuso imprudentemente a sufrirlo; con base en testimonios coligió la condición de damnificadas de las demandantes y precisó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que no sólo los parientes de una persona tienen derecho a la indemnización cuando han sufrido un daño antijurídico proveniente de conducta estatal; concluyó que existe el nexo causal entre el daño y la conducta probada del Estado. Para los efectos indemnizatorios del perjuicio moral -porque no encontró probado el material - tuvo en cuenta que la víctima se expuso imprudentemente y condenó teniendo en cuenta que tal conducta da lugar a que en la apreciación del daño éste se reduzca, para efectos indemnizatorios, en un

50% (fols. 225 a 235).

4. Recurso de Apelación: Las partes interpusieron el recurso de apelación, y este fue concedido el día 28 de noviembre de 1996 (fol 242).

B. Actuación en segunda instancia: En la oportunidad legal sólo la parte demandante sustentó el recurso y por lo tanto a la demandada se le declaró desierto.

En lo fundamental la actora está inconforme con el fallo de primera instancia en lo que atañe con la reducción, por la errónea conclusión del a quo sobre la culpa de la víctima, en la apreciación del daño; que no es posible que a una persona que está evadida del servicio y sin armas se sancione con la muerte, pues tal conducta el Código Penal Militar la sanciona de determinada manera; que desde otro punto de vista la flagrancia da lugar a la captura y no a la muerte; que la no respuesta efectiva de la víctima a los disparos al aire jamás puede dar lugar a disparo al cuerpo con un fusil, hecho que fue el que condujo a la muerte. Destacó que la irregularidad de conducta por la evasión sumada a otra, cual es la de que el soldado no se detuvo cuando se dieron los disparos al aire, no puede valorarse como causa eficiente y determinante de su propia muerte, en concurso con la manifiesta e irregular conducta estatal (fols. 248 a 253). En la etapa de alegatos la parte actora no hizo ninguna manifestación. Por su parte el demandado consideró que el fallo apelado está ajustado a derecho porque tuvo en cuenta la concurrencia de conductas, la suya y la imprudente de la

víctima que fue la que dio lugar a la reacción Estatal, como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Afirmó que en procedimiento seguido incurrió en error desproporcionado, por parte de uno de los compañeros del soldado que la postre resultó muerto; pero que sin embargo como tal disparo fue en una pierna deja ver que la actuación no fue a muerte. Destacó por último que a quo falló de conformidad con lo preceptuado en los artículos 174 y 187 del

C. P. C es decir de acuerdo con la prueba, legal y oportunamente allegada al proceso (fols. 259 a 260).

El Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación es del criterio que la sentencia debe ser reformada, de una parte, porque si bien la conducta del soldado fue imprudente no se puede medir en comparación con la manifiesta conducta reprochable del demandado -que solo estaba autorizado para disparar al aire -en la mitad y, de otra parte, porque el hecho de que no se hubiese probado cuánto ganaba el soldado no es extremo de hecho que no probado impida el reconocimiento de indemnización de perjuicios materiales (fols. 259 a 270). Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado y los presupuestos procesales se encuentran cumplidos, se procede a decidir previas las siguientes

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir en grado jurisdiccional de consulta y el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida, el día 25 de octubre de 1996, por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

El artículo 184 original del C. C. A. (antes de la reforma por la ley 446 de 1998) establece que las sentencias dictadas en primera instancia que impongan una obligación a cargo de cualquier entidad pública deberán consultarse con el superior cuando no fueron apeladas por la Administración. Además debe recordarse que sobre el grado jurisdiccional de consulta el Consejo de Estado consideró, desde el auto dictado el día 20 de abril de 1995, que procedería respecto de fallo condenatorio contra el Estado proferido en primera instancia siempre y cuando la cuantía de la condena supere la cuantía exigida en la época en que se dictó el fallo para determinar la doble instancia (1). Para el momento en el cual se profirió la sentencia, 12 de noviembre de 1996, la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviese vocación de doble instancia era por $13’460.000,oo y la sentencia particular atacada condenó a la Nación en 1200 gramos es decir por $14’.740.728, lo que permite concluir que el fallo sí es consultable. Por lo tanto, como por una parte se surte el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y por otro la consulta, a favor de la entidad pública condenada, la Sala es competente, en principio, para estudiar sin límites los distintos argumentos y pruebas que llevaron a adoptar la decisión de primera instancia, salvo para favorecer a los demandantes por encima de sus solicitudes. Precisado lo anterior, el estudio se hará en el siguiente orden:

A. Responsabilidad patrimonial del Estado.

1. Conducta:

a. Hechos probados: a.1. El día 2 de abril de 1993 Luis Darío Herrera Alvarado ingresó al Ejército

como soldado regular; su sueldo básico era $99.300,oo (documentos públicos fol. 14 y 106). a.2. El día 12 de septiembre de 1993: 1 Expediente No. 10.506. Actor: Armando Montoya Madroñero. . Luis Darío Herrera Alvarado falleció a las 3 p.m.; la causa de la muerte fue shock hipovolémico de vasos (registro civil de defunción, fol. 12, 120). . Ese mismo día el Comandante del Batallón de Infantería No 15 de Santander rindió concepto en el cual se dice que el soldado Herrera Alvarado se evadió ese día; que ordenó la persecución al cabo Segundo Delgado Cerón Franklin y a siete soldados por la carretera principal que conduce a Besotes; que como a tres kilómetros lo divisaron y aquel emprendió carrera hacia el cerro y por lo tanto le hicieron disparos al aire; que luego el suboficial observó como a unos ochenta metros que había caído el soldado Herrera, se acercaron y observaron que estaba herido en la pierna derecha “con impacto de fusil”, le colocaron un torniquete y lo condujeron al Hospital Regional de Aguachica, donde se le prestaron servicios de urgencias pero falleció a los diez minutos. Se informó además que la muerte ocurrió simplemente en actividad (documentos públicos, fol. 13 a 15). a.3. El día 5 de octubre de 1993 en el boletín de “Novedades de Personal del Dpto E -1” de las Fuerzas Militares de Colombia Ejército Nacional, se anotó que el soldado regular Luis Darío Herrera Alvarado falleció el 12 de septiembre de 1993:

“se encontraba evadido de la BASMIL Aguas Claras desde el medio día, cuando fue encontrado por una patrulla militar que ante la negativa de detenerse fue dado de baja. Decretos de apertura investigación el 15 -sep93 contra sindicado principal CS. Delgado Cerón Franklin Richard” (Documento público, fol 93). a.4. El día 22 de noviembre de 1995, la Inspectora de Policía del corregimiento de Aguachica informó al Tribunal que ella no hizo el levantamiento de cadáver del soldado Herrera (fol. 58). a.5. El día 23 de noviembre de 1995 el Inspector de Policía de turno de Aguachica Cesar informó al a quo que no se pudo establecer el acta de levantamiento del soldado en mención (fol. 59). En el mismo sentido puede verse la comunicación de la Inspectora Central de Aguachica (fol. 60) b. Las pruebas son indicadoras para el Consejo de Estado que el régimen de responsabilidad aplicable al caso es el falla probada, como así lo sugirió un aparte de la demanda, tanto por los hechos o antecedentes fácticos como por las calificaciones jurídicas de reproche que se le endilgaron a la Nación Colombiana. Y aunque el hecho se vincula con el ejercicio de actividades peligrosas respecto a las cuales el régimen aplicable sería el de riesgo, lo cierto es que el acontecer de los hechos demandados dice de la evidente irregularidad de conducta de la Nación, calificación que implica el análisis subjetivo de su proceder.

En efecto: La eva