CE-20001-23-31-000-1996-02738-01(13466)-2004

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑO CAUSADO A CIVIL CON ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA POLICÍA NACIONAL / MUERTE DE CIVIL / ATAQUE CONTRA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / USO DE ARMAS DE FUEGO / MUERTE DE CIVIL EN ENFRENTAMIENTO ARMADO / USO DESPROPORCIONADO DE LA FUERZA PÚBLICA / ABUSO DEL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA / INEXISTENCIA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / USO ILEGÍTIMO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / FALLA DEL SERVICIO DE LA POLICÍA NACIONAL Para la Sala los […] hechos debidamente probados, son constitutivos del mal funcionamiento del servicio policivo prestado por la entidad demandada, tal y como pasa a explicar. De acuerdo con las pruebas relacionadas, el señor […] falleció […] a causa de las lesiones producidas con armas de fuego de dotación oficial, disparadas por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en cumplimiento de sus funciones, durante el enfrentamiento armado que se sostuvo con el hoy occiso, cuando estos intentaban capturarlo. La entidad demandada, adujo que no se podía deducir la responsabilidad patrimonial alegada por la parte actora, en virtud de operar una causa exonerativa de la misma consistente en la culpa exclusiva de la víctima, toda vez que el enfrentamiento en el que se produjo su deceso obedeció a una reacción defensiva de los miembros de la fuerza

pública que brindaron apoyo al agente de policía […] en la captura de [la víctima], frente al ataque con arma de fuego de que fueron objeto por parte de éste; sin embargo, las circunstancias mismas en las que se produjeron los hechos, conducen a concluir que hubo un despliegue excesivo de esa reacción, y una desproporción entre el ataque de que fueron objeto los agentes y la respuesta armada […]. […] Las anteriores circunstancias, conducen a concluir que en realidad no estaba en juego la vida e integridad personal de los miembros de la fuerza pública que participaron en el enfrentamiento en cuestión, y lo que se presentó fue un desbordamiento en el cumplimiento de sus funciones, que se tradujo en las lesiones que posteriormente le produjeron la muerte al señor […], que bien se había podido evitar con algo de mesura y prudencia por parte de los militares, que por tener tal condición, no están exentos del deber de actuar dentro de ciertos límites que garanticen la protección a la vida de los particulares y la seguridad de la comunidad en general; como consecuencia de tal desbordamiento y exceso en la utilización de las armas de dotación oficial, se produjo el daño antijurídico cuya indemnización persiguen los demandantes a través del presente proceso.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN OBJETIVO DE

LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO ESPECIAL /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, que le sean imputables. En consecuencia, es necesario dilucidar en cada caso concreto si se configuran los elementos previstos en esta norma para que nazca el deber del Estado de responder, esto es, el daño antijurídico -entendido como aquel que no se está en el deber jurídico de soportary la imputabilidad del mismo a la entidad demandada, teniendo en cuenta que para determinarla, existen diversos regímenes que permiten deducir la existencia de responsabilidad patrimonial en cabeza de la Administración, entre ellos el de la falla del servicio, alegada en la demanda. […] No obstante que la norma constitucional (art. 90) hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado de manera absoluta en objetiva, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia, entre ellos la falla del servicio, el daño especial y el riesgo excepcional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 90

PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO

[E]l juzgador, en virtud del principio iura novit curia y si así lo considera necesario, puede apartarse del régimen de imputación alegado en la demanda; sin embargo, sea uno u otro el procedente, los elementos que lo conforman deben aparecer plenamente demostrados para establecer de esta forma, la responsabilidad patrimonial que se le atribuye a la entidad demandada.

PRUEBA TRASLADADA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA /

ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA TRASLADADA

SOLICITADA POR AMBAS PARTES

[E]n relación con las pruebas practicadas ante la jurisdicción penal militar, se debe tener en cuenta lo afirmado por la Sala en otras ocasiones, en el sentido de que, […] tales pruebas pueden ser valoradas, pues se practicaron con audiencia de la parte contra quien se aducen. […] Sumado a lo anterior, en el presente caso las partes conjuntamente solicitaron que se allegaran las copias del proceso penal militar, del proceso disciplinario y todas aquellas pruebas practicadas en estas investigaciones, […] situaciones estas que de conformidad con el reiterado criterio fijado por la Sala sobre el particular y lo dispuesto en el artículo 185, conducen a que dichas pruebas puedan y deban ser válidamente apreciadas, por cuanto las copias de dichas actuaciones fueron solicitadas como prueba por ambas partes,

quienes aceptaron su contenido desde el mismo momento en que pidieron su incorporación al proceso.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 185

USO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / USO RESTRINGIDO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA En relación con el empleo de las armas por parte de la fuerza pública, debe anotarse, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 del Código Nacional de Policía (Dcto. 1355 de 1970), […] que la fuerza pública empleará solo medios autorizados por la ley, y escogerá siempre, entre los eficaces, aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas (art. 30). […] Cabe observar que cuando se habla de Fuerza Pública, se hace relación a oficiales entrenados para contrarrestar todo tipo de situaciones, entre ellas, la captura de quien se opone violentamente a su aprehensión, debiéndose tener conocimiento sobre múltiples métodos y sistemas de detención, siendo la última alternativa, su baja en combate o en franco enfrentamiento.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1355 DE 1970 – ARTÍCULO 29 / DECRETO 1355

DE 1970 – ARTÍCULO 30

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad objetiva aplicable en casos de utilización de armas de dotación oficial, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de mayo de 2002, rad. 12913, C. P. Germán

Rodríguez Villamizar.

PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO

MORAL / PAGO DEL PERJUICIO MORAL / PRINCIPIO DE EQUIDAD /

REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO / CUANTIFICACIÓN DEL PERJUICIO MORAL En relación con esta clase de perjuicios [morales] la Sala recoge lo dicho en sentencia proferida dentro del proceso No. 13.232 - 15646 de 6 de septiembre del 2001, que revisó la orientación dada por la Corporación en cuanto a la tasación de los perjuicios morales, para que en adelante se reconozcan, liquiden y paguen en salarios mínimos y con el propósito principal de dar cumplimiento a los principios de equidad y reparación integral del daño, abandonando, con relación al cálculo de la cuantía de la indemnización por este concepto, la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, por considerar que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio, teniendo como referencia, la condena por una suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, para aquellos eventos en los cuales el perjuicio moral se presente en su mayor grado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 100 DE 1980 – ARTÍCULO 106

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación de los perjuicios morales en salarios mínimos, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre

de 2001, rad. 13232-15646, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 20001-23-31-000-1996-02738-01(13466)

Actor: ANDRÉS ANTONIO HERNÁNDEZ ORTEGA Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar de fecha 11 de marzo de 1997, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En el fallo se realizaron las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERO. Declarar que la Nación (Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional), es administrativamente responsable de la muerte de NAFER SMITH HERNANDEZ ARRIETA, ocurrida el 24 de noviembre de 1994 en la ciudad de Valledupar”. “SEGUNDO. Condénase a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional -.

Policía Nacional), a pagar por concepto de perjuicios morales a las personas que a continuación se relacionan las siguientes sumas, en su equivalente en pesos: a ANDRES ANTONIO HERNANDEZ ORTEGA Y ELIZABETH ARRIETA CANTILLO 1000 gramos oro para cada uno; a ALEXANDER Y DORALIS MARIA HERNANDEZ ARRIETA 250 gramos oro

para cada uno; a ANDRES ANTONIO Y CARMEN ESTHER HERNANDEZ ARRIETA, 200 gramos de oro para cada uno; a ISIGENIS YUNETH CUETO MERCADO Y NAFER SMITH YANEZ DIAZ de a 900 gramos oro para cada uno. El valor del gramo oro lo certificará el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de este fallo”. “TERCERO. Niéganse las demás súplicas de la demanda”. “CUARTO. Esta condena se cumplirá en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo”. 1.- Pretensiones de la demanda: En la demanda se solicita se acceda a las siguientes peticiones: “PRIMERA.- LA NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL) es responsable administrativamente y civilmente de todos los daños y perjuicios, tanto morales como materiales, ocasionados al señor ANDRES HERNANDEZ ORTEGA y a la señora ELIZABETH ARRIETA CANTILLO, y a sus

hijos CARMEN ESTHER HERNANDEZ ARRIETA, KATHERINE HERNANDEZ

ARRIETA, DIANA KATERIN HERNANDEZ ARRIETA, ALCIMARA HERNANDEZ

CANTILLO, NICANOR HERNANDEZ CANTILLO; JOSE ALBERTO, ANDRES

ANTONIO, CALEF ANTONIO Y NAFER SMITH HERNANDEZ RODRIGUEZ

(menores de edad), ANDRES ANTONIO HERNANDEZ CANTILLO o ARRIETA,

INES MARIA HERNANDEZ ARRIETA, ALEXANDER HERNANDEZ ARRIETA,

DORALIS MARIA HERNANDEZ ARRIETA; a la señora ANGELICA ROSARIO YANIS DIAZ, y a su hijo menor de edad NAFER SMITH YANES DIAZ; a la señora LUZ DARIS CUETO DELGADO y a su hija menor de edad ISIGENIA YUNETH CUETO MERCADO; a la señora INES MARIA ORTEGA; y al señor JOSE APOLINAR ARRIETA GARCIA, los mayores vecinos de Valledupar (Cesar), con la muerte violenta de que fué victima el señor NAFER SMITH HERNANDEZ ARRIETA, quien fuera hijo de los dos primeros, hermano de los siguientes, compañero permanente de ANGELICA ROSARIO, padre de los menores y nieto de los dos últimos, en hechos sucedidos el 24 de noviembre de 1994 en la ciudad de Valledupar (Cesar), los cuales fueron protagonizados por miembros de la Policía Nacional, al usar en forma criminal sus armas de dotación oficial, disparando proyectiles contra la humanidad del señor NAFER SMITH HERNANDEZ ARRIETA, ocasionándole la muerte en forma instantánea, en una falla presunta en el servicio”. “SEGUNDA.- Condénase a la NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL), a pagar al señor ANDRES HERNANDEZ ORTEGA y a la señora ELIZABETH ARRIETA CANTILLO, y a sus hijos CARMEN ESTHER

HERNANDEZ ARRIETA, KATHERINE HERNANDEZ ARRIETA, DIANA KATERIN

HERNANDEZ ARRIETA, ALCIMARA HERNANDEZ CANTILLO, NICANOR

HERNANDEZ CANTILLO; JOSE ALBERTO, ANDRES ANTONIO, CALEF

ANTONIO Y NAFER SMITH HERNANDEZ RODRIGUEZ (menores de edad),

ANDRES ANTONIO HERNANDEZ CANTILLO o ARRIETA, INES MARIA

HERNANDEZ ARRIETA, ALEXANDER HERNANDEZ ARRIETA, DORALIS MARIA HERNANDEZ ARRIETA; a la señora ANGELICA ROSARIO YANIS DIAZ, y a su hijo menor de edad NAFER SMITH YANES DIAZ; a la señora LUZ DARIS CUETO DELGADO y a su hija menor de edad ISIGENIA YUNETH CUETO MERCADO; a la señora INES MARIA ORTEGA; y al señor JOSE APOLINAR ARRIETA GARCIA, los mayores vecinos de Valledupar (Cesar), por intermedio de su apoderado, todos los daños y perjuicios, tanto morales como materiales, que se le ocasionaron con la muerte violenta de su hijo, hermano, compañero permanente y padre, señor NAFER SMITH HERNANDEZ ARRIETA, conforme a la siguiente liquidación....”. En el acápite de los perjuicios de la demanda, se solicita se reconozcan los siguientes montos: - $100.000.000.oo por concepto de lucro cesante, que se liquidarán a favor de la compañera permanente e hijos del occiso. - Daños y perjuicios patrimoniales directos o daño emergente que sobrevinieron con la muerte del señor NAFER SMITH HERNANDEZ ARRIETA, que se estiman en la suma de $ 3.000.000.oo. - El equivalente en moneda nacional de 1.000 gramos de oro fino para cada uno

de los demandantes por concepto de perjuicios morales. - Todas las condenas serán actualizadas conforme a la evolución del índice de precios al consumidor y los intereses aumentados con la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor. 2.- Hechos que fundamentan la demanda: La parte demandante alega como hechos los siguientes: “......El día 24 de noviembre de 1994, aproximadamente a las 8:00 A.M., el señor NAFER SMITH HERNANDEZ ARRIETA se encontraba en cercanías del Barrio Valle Meza de la ciudad de Valledupar (Cesar), siendo intempestivamente interceptado por el agente de policía CARLOS JULIO URREGO CORTES, quien cruzó unas palabras con el mencionado HERNANDEZ ARRIETA, procediendo inmediatamente éste a retirarse del lugar, siendo atacado por la espalda por el uniformado, quien sin más razón disparó su arma de dotación oficial contra la humanidad del jóven HERNANDEZ ARRIETA hiriéndolo en una de sus piernas, razón por la cual debió emprender la huida para que no lo ultimara, escondiéndose como pudo en una de las residencias del sector, lugar hasta donde llegó un grupo de policiales, armados con fusiles y armas cortas, desplegando un operativo de gran magnitud para dar con el paradero del infortunado HERNANDEZ ARRIETA, quien asustado se encontraba en el baño de la residencia de la señora GLORIA LILIANA LLERENA DUARTE, ubicada en la Carrera 19 No. 42-44 Barrio Valle Meza, lugar hasta el cual llegó un grupo aproximado de treinta uniformados,

discriminados en F-2, Policía y Contraguerrilla entre los que se encontraban el subteniente MILTON LAGOS DIAZ, el sargento segundo ADRIAN ZAMIDIO GUTIERREZ y los agentes SANTIAGO TORREZ OSPINA, CESAR POSADA ARENAS, ISAY ROCHA GOMEZ, ARNOLD LUIS CANO MORALES Y NESTOR MILLAN ROSERO, entre otros, quienes a pesar de tener completamente dominado el sector y cerrada cualquier posibilidad de escapatoria del fugitivo, no dudaron en usar sus armas de dotación una vez lo localizaron indefenso en el mencionado baño, causándole graves heridas de bala en todo su cuerpo en forma asesina, aleve y criminal, que minutos más tarde le produjeron la muerte”. “Tal proceder es constitutivo de falla presunta y probada en el servicio, en razón de la calidad mortal y oficial de las armas usadas, de la categoría de empleados públicos de los infractores y de la forma de extremo apresurada y criminal con que actuaron, falla que compromete la responsabilidad de la NACIÓN, a cuyo nombre procedían los mencionados uniformados”. 3.- Posición de la parte demandada: La entidad demandada en su escrito de contestación de la demanda alega que existe duda respecto de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos que generaron la presente acción. Sumado a ello, en los alegatos de conclusión manifiesta que dentro del proceso se configura la causal de exoneración de responsabilidad de culpa de la víctima, ya que fue ella misma quien produjo el daño alegado en la demanda. 4.- Consideraciones del Tribunal de Primera Instancia:

El Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar resuelve acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. El a quo fundamenta así su decisión: “…. No es necesario que se establezca qué personal concretamente de la Policía Nacional le causo la muerte a NAFER SMITH HERNANDEZ ARRIETA, para atribuir Responsabilidad al Estado, ya que ésta es funcional o anónima, y basta demostrar que personal de la Policía Nacional no ha actuado como debió hacerlo , ha actuado irregularmente o ha actuado tardíamente, produciendo con esta conducta un perjuicio”. “Debe presumirse que el arma con la cual los agentes de la Policía Nacional le causaron la muerte a NAFER SMITH HERNANDEZ ARRIETA era de dotación oficial, pues no aparece prueba en contrario......”. “Aunque en la investigación disciplinaria adelantada al agente CARLOS JULIO URREGO CORTES por la muerte de NAFER SMITH HERNANDEZ ARRIETA, se hace referencia a que este último portaba arma de fuego, con la cual hizo disparos, dentro del expediente no aparece ninguna prueba que demuestre este hecho. Luego, el presente caso no puede regirse por el tradicional sistema de la falla probada, donde tanto la victima como los victimarios portaban arma de fuego y, por lo tanto, sus actividades eran peligrosas, pues solamente se probó que los agentes de Policía portaban arma de fuego. Por consiguiente, este caso se regirá por la falla presunta.” “Cuando se presenta la falla presunta del servicio, se releva al demandante de la demostración de tal extremo como elemento estructural de la responsabilidad de la administración, quedando solamente obligado a probar el daño y el nexo

causal.” “El perjuicio se evidencia en sí mismo, la muerte de NAFER SMITH HERNANDEZ ARRIETA, origina para quienes lo soportan, perjuicios del orden moral y material, siempre que se encuentren demostrados en el proceso, que deben ser resarcidos por quien los causó.“ “El nexo causal entre la causa presunta y el daño también se hace notorio. Sin los disparos del arma de dotación oficial de los agentes de la Policía, no se hubiera producido la muerte de NAFER SMITH HERNANDEZ ARRIETA y sin ella, los demandantes no habrían sufrido los perjuicios cuya reparación solicitan”. “El apoderado de la parte demandada dice en sus alegatos de conclusión, que las autoridades de Policía pueden ejercer el derecho de defensa establecido para todos los ciudadanos de la República, configurándose la causal exonerativa de responsabilidad como es la culpa de la víctima”. “Dentro del proceso no aparece prueba de que los agentes de la Policía al causarle la muerte a NAFER SMITH HERNANDEZ ARRIETA hubieran obrado en legítima defensa; al contrario, éstos actuaron en forma excedida, pues dispararon cuando la victima se encontraba escondida en un baño, interviniendo aproximadamente treinta agentes de la policía en el operativo, quienes hubieran podido capturarlo; además, si observamos la necropsia visible a folio 95, las heridas 1, 3 y 4 tienen una trayectoria de atrás hacia delante, es decir, fueron hechos ocurridos por la espalda.” “Habiéndose establecido la responsabilidad de la entidad demandada, es preciso determinar quiénes tienen derecho a las indemnizaciones solicitadas y a cuanto

pueden ascender las mismas.....”. En cuanto al reconocimiento de los perjuicios para cada uno de los demandantes, el a quo determinó: Por concepto de perjuicios morales: En relación con ANDRES ANTONIO HERNANDEZ ORTEGA y ELIZABETH ARRIETA CANTILLO (padres del occiso), se les concedió el valor de 1000 gramos oro para cada uno. En relación con ALEXANDER, DORALIS MARIA, ANDRES ANTONIO y CARMEN ESTHER HERNANDEZ ARRIETA (hermanos del occiso), se les concedió a los dos primeros el valor de 250 gramos oro para cada uno. En cuanto a los dos últimos, se les reconoció el valor de 200 gramos oro. En relación con INES MARIA, ALCIMARA, NICANOR, KATHERINE PAULA y DIANA KATERIN HERNANDEZ ARRIETA; JOSE ALBERTO, ANDRES ANTONIO, CALEB ANTONIO (hermanos del occiso), no se les reconoció valor alguno, por cuanto no se demostró que haya existido entre ellos convivencia y familiaridad. Respecto de NAFER ESMITH HERNANDEZ RODRÍGUEZ (hermano medio póstumo del occiso), tampoco se le reconoció suma alguna, pues éste nació con posterioridad a la muerte del occiso. En relación con LUZ DARIS CUETO MERCADO y ANGELICA ROSARIO YANES DIAZ (compañeras del occiso), no se les reconoció indemnización alguna, por cuanto no se demostró el trato afectivo de éstas personas con la víctima y su dependencia económica. Respecto de los menores ISIGENIA YUNETH CUETO MERCADO y NAFER

ESMITH YANES DIAZ, se les reconoció la suma de 900 gramos oro para cada uno, como terceros damnificados.

En relación con INES MARIA ORTEGA y JOSE APOLINAR ARRIETA GARCIA

(abuelos del occiso), no se les reconoció valor alguno.

Perjuicios materiales: Se expresa por el a quo que no aparece demostrado en el proceso que a los demandantes se les hubiera causado algún perjuicio material. 5.- Recurso de Apelación: En oportunidad los apoderados de las partes interpusieron recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar.

Por un lado, el apoderado de la parte demandada sostiene que en la misma sentencia del Tribunal del Cesar se reconoció que dentro del expediente no se logró establecer qué personal de la Policía Nacional participó en el operativo dentro del cual resultó muerto el señor NAFER SMITH HERNANDEZ ARRIETA; entonces cómo condenar a una institución cuando no hay certeza de quién actuó en el operativo. Además, se alega que en la investigación se estableció que el occiso estaba armado e hizo disparos, entonces es claro y lógico que los miembros de la Policía Nacional podían y debían defenderse, porque lo contrario sería ponerse en grave riesgo de perder su propia vida; por lo tanto, obraron en defensa propia. De conformidad con lo anterior, se manifiesta que en el presente caso existió culpa exclusiva de la víctima, causal de exoneración de responsabilidad. Subsidiariamente se solicita que, en caso de que ésta Corporación estime que no se configura dicha causal, se estudie la posibilidad de una concurrencia de culpas entre la Administración y la víctima, disminuyéndose sustancialmente la

responsabilidad que le pueda caber a la entidad. Por otra parte, el apoderado de la parte demandante solicita lo siguiente: - Que se revoque el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia, en cuanto debe aumentarse el monto reconocido a los hermanos del occiso a 500 gramos oro, es decir, para ANDRES ANTONIO y CARMEN ESTHER HERNANDEZ ARRIETA; ALEXANDER y DORALIS MARIA HERNANDEZ ARRIETA. - Que se revoque el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia, en el sentido de fijar el valor de 1000 gramos oro para la indemnización que corresponda a cada uno de los hijos del occiso: NAFER ESMITH YANES DIAZ e ISEGENIA YUNETH MERCADO. - Que se incluya como damnificados a los hermanos del fallecido, fijando la indemnización para cada uno de ellos: INES MARIA, ALCIMARA, CATHERINE

PAULA, NICANOR y DIANA KATERIN HERNANDEZ ARRIETA; JOSE ALBERTO,

ANDRES ANTONIO, CALEB ANTONIO y NAFER SMITH HERNANDEZ RODRÍGUEZ. - Se alega que en el presente caso, la concurrencia de dos compañeras permanentes no se excluye, por lo tanto, deberá realizarse el correspondiente reconocimiento. - Que se reconozcan los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de los menores ISIGENIA YUNET CUETO MERCADO y NAFER SMITH YENES DIAZ. - Que se incluya como beneficiarios del perjuicio moral a INES MARIANA ORTEGA y JOSE APOLINAR ARRIETA GARCIA en su condición de abuelos del

occiso. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala modificará la sentencia apelada, con fundamento en las siguientes consideraciones: En la demanda se pretende que se declare la responsabilidad de la NaciónMinisterio de Defensa - Policía Nacional, por los perjuicios ocasionados a los demandantes como consecuencia de la muerte del señor NAFER SMITH HERNANDEZ ARRIETA, en hechos sucedidos el día 24 de noviembre de 1994 en la ciudad de Valledupar (Cesar). Por su parte, la entidad demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda argumentando que no se ha probado en el proceso que el daño causado a los demandantes haya sido consecuencia de la acción u omisión de la autoridad pública; luego, no puede pretenderse radicar responsabilidad en cabeza de la Administración. Sumado a ello, alega la existencia de culpa exclusiva de la víctima, por cuanto el hoy occiso protagonizó un enfrentamiento armado con miembros de la fuerza pública. Teniendo en cuenta los antecedentes del caso, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que dentro del proceso no aparece prueba de que los agentes de policía al causarle la muerte al señor NAFER SMITH HERNANDEZ ARRIETA hubieran obrado en legítima defensa; al contrario, se expresa por el a quo que estos obraron en forma excesiva, pues dispararon cuando la víctima se encontraba escondida en un baño, interviniendo aproximadamente treinta agentes en el operativo, quienes hubieran podido capturarlo con vida. Inconformes con la decisión proferida por el a quo, las partes en el proceso

interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Teniendo en cuenta los antecedentes del caso, debe la Sala realizar las siguientes precisiones: Competencia funcional: La Sala reafirma la competencia funcional que tiene ésta Corporación para conocer del presente asunto, toda vez que, la cuantía exigida a la fecha de la presentación de la demanda (13 de marzo de 1996) para que el negocio tuviera vocación de doble instancia era la suma de $13.460.000.oo, y en la demanda la cuantía se determinó por la pretensión mayor, cual era el valor de cien millones de pesos ($100.000.000.oo) por concepto de lucro cesante (fl. 41 C-1). 1.- Responsabilidad Patrimonial del Estado: De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, que le sean imputables. En consecuencia, es necesario dilucidar en cada caso concreto si se configuran los elementos previstos en esta norma para que nazca el deber del Estado de responder, esto es, el daño antijurídico -entendido como aquel que no se está en el deber jurídico de soportary la imputabilidad del mismo a la entidad demandada, teniendo en cuenta que para determinarla, existen diversos regímenes que permiten deducir la existencia de responsabilidad patrimonial en cabeza de la Administración, entre ellos el de la falla del servicio, alegada en la demanda. En efecto, en el presente proceso, la parte actora sostuvo que se les causó un daño antijurídico y que los perjuicios

sufridos son imputables a la Nación - Ministerio de Defensa Policía Nacional, pues el día 24 de noviembre de 1994 miembros de la Policía Nacional dispararon indiscriminadamente contra la humanidad del señor NAFER SMITH HERNANDEZ ARRIETA, causándole la muerte, hecho que afectó moral y patrimonialmente a los demandantes en su calidad de padres, hermanos e hijos de la víctima, al igual que a quienes alegan ser sus compañeras permanentes. De acuerdo con lo anterior, debe establecerse en primer término, si se produjo el daño antijurídico alegado en la demanda, cual fue la muerte violenta del señor NAFER SMITH HERNANDEZ ARRIETA, para lo cual es necesario realizar una valoración de las pruebas obrantes en el expediente a fin de determinar la veracidad de tal afirmación, para luego entrar a definir si tal daño le es imputable a la entidad demandada por alguna de las respectivas causales, de acuerdo con las definiciones y precisiones hechas por la jurisprudencia. 2.- El daño antijurídico: En el presente caso, la demanda hace consistir el origen del daño antijurídico sufrido por los actores, en la muerte violenta del señor NAFER SMITH HERNANDEZ ARRIETA, hecho que efectivamente aparece acreditado con los siguientes medios de prueba: a. A folio 31 del cuaderno principal obra el registro de defunción del señor NAFER SMITH HERNANDEZ ARRIETA, quien falleció por “Choque neurogeno, laceraciones cerebrales severas por proyectil de arma de fuego”. b. De acuerdo con el protocolo de necropsia realizado por Medicina Legal (folios

94 a 96 C-1), las características de las heridas causadas en el cuerpo de quien en vida respondía al nombre de NAFER SMITH HERNANDEZ ARRIETA fueron las siguientes: “.... HERIDA No. 1. “1.1. Orificio de entrada de proyectil de arma de fuego, regular, de 0.8 cmts de diámetro, sin estigmas de pólvora, localizado en la región occipital izquierda a 2 cmts de la línea media y a 8 cmts del vértice. “1.2. Orificio de salida de proyectil de arma de fuego, no hay. El proyectil se encuentra alojado en la fosa nasal, en toda línea media y a 17 cmts del vértice. “1.3. Lesiones: Cuero cabelludo, te