CE-20001-23-31-000-1996-04387-01(14387)S-2003

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Niega

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE

CONCESIÓN – Apuestas permanentes / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - La liquidación bilateral suscrita sin salvedades por el contratista, hace improcedente a éste reclamar la indemnización de perjuicios por la terminación unilateral del contrato / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN – Indemnización de perjuicios / ACTA DE

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – Presupuestos / ACTA DE LIQUIDACIÓN

BILATERAL DEL CONTRATO / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO – El acto administrativo sólo puede ser revisado judicialmente cuando se invoque algún vicio del consentimiento o cuando la parte que ejercita la acción contractual haya dejado constancia de su inconformidad con la liquidación o haya hecho el reparo al momento de suscribir el acta / CTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO – No se puede impugnar porque es ilícito para las partes accionar contra sus propios actos NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO – No fue objeto del recurso de apelación / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – No procede cuando la sentencia no es condenatoria para la entidad demandada Esa decisión no fue materia de apelación por el actor, como es obvio porque le favorece; no era objeto del grado jurisdiccional de consulta porque la sentencia de primera instancia no fue condenatoria para el demandado y, por lo tanto, tampoco es objeto de evaluación lo resuelto por el A Quo (art. 357 C. P. C.).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 357

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS - La liquidación bilateral suscrita sin salvedades por el contratista, hace improcedente a éste reclamar la indemnización de perjuicios por la terminación unilateral del contrato / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO – El acto administrativo sólo puede ser revisado judicialmente cuando se invoque algún vicio del consentimiento o cuando la parte que ejercita la acción contractual haya dejado constancia de su inconformidad con la liquidación o haya hecho el reparo al momento de suscribir el acta El demandante al controvertir los argumentos del Tribunal arguyó que las pruebas, obrantes en el proceso, son suficientes para dar por demostrados los perjuicios en la cuantía señalada por los peritos y que la terminación unilateral del contrato no podía ser materia del acta de liquidación. Para el Tribunal por la liquidación bilateral suscrita sin salvedades por el contratista, le era improcedente a éste reclamar la indemnización de perjuicios por la terminación unilateral del contrato. Y para el Consejo de Estado es de recibo indiscutible lo argumento por el A quo […] Debe tenerse en cuenta que la liquidación del contrato fue ordenada en el acto administrativo de terminación unilateral del contrato, y por lo tanto en la liquidación debía procederse como lo indica la ley 80 de 1993 “al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y aplicarán los mecanismos de ajuste de las

condiciones y términos contractuales a que haya lugar ( )” (art. 14 inciso 2 num. 1). Pero como las partes procedieron a la liquidación bilateral la cual fue suscrita sin reparos por el contratista y en la cual el mismo declaró a paz y salvo a la Administración, ahora no puede pretender desconocer su expresión autonómica de voluntad. Igualmente la ley 80 de 1993 alude específicamente en relación con los contratos de tracto sucesivo – como el visto – que serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes como consecuencia de la “expedición del acto administrativo que ordene la terminación ( )”; y que en esta etapa “las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar”, entre otros (art. 60). Por lo tanto si el contratista estimó que tenía derecho a reconocimientos que no fueron convenidos en el acta de liquidación debió dejar expresa salvedad en el documento que suscribió sin reparos, porque cuando las partes suscriben el acta bilateral de liquidación del contrato están consintiendo en su contenido y valor, de manera que si la han firmado sin condiciones ni reparos expresos ven gravemente limitada la posibilidad de pedir al juez del contrato un pronunciamiento sobre la existencia de la liquidación del contrato, la manera como se ejecutó este, la existencia de obligaciones pendientes o el incumplimiento de las mismas. La Sala en varias providencias, con base en la ley, ha sido del criterio que el acto de liquidación bilateral del contrato sólo puede ser revisado judicialmente cuando se invoque algún vicio del consentimiento o cuando la parte que ejercita la acción contractual haya dejado constancia de su inconformidad con

la liquidación o haya hecho el reparo al momento de suscribir el acta. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del día 4 de abril de 1992, exp. 6661; sentencia de 2 de diciembre de 1993, exp. 8310; sentencia de 29 de julio de 1996, exp. 9477; sentencia de 16 de junio de 1997, exp. 9800; sentencia de 25 de noviembre de 1999, exp. 10873; sentencia de 16 de febrero de 2001, exp. 11689, 2 sentencia de 2 de junio de 2001, exp. 14201 y sentencia de 20 de septiembre de 2001, exp. 14582.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 80 DE 1993 –

ARTÍCULO 60

ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - Firmada de mutuo acuerdo compromete su veracidad como negocio jurídico / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO – No puede ser impugnada a menos que exista error u omisión debidamente probado. Vicio del consentimiento [E]l acta de liquidación firmada de mutuo acuerdo compromete su veracidad como negocio jurídico; cuando se liquida un contrato y las partes firman el acta de liquidación sin reparo, estos en principio no pueden impugnarla a menos que exista error u omisión debidamente comprobado; como es lógico es un acuerdo entre personas capaces de disponer y las reglas sobre el consentimiento sin vicios rigen en su integridad; refleja la declaración de voluntad, con fuerza vinculante.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera,

sentencia de 17 de mayo de 1984, exp. 2796, sentencia de 11 de mayo de 1990, exp. 5335. ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO – No se puede impugnar porque es ilícito para las partes accionar contra sus propios actos Por último se destaca que la jurisprudencia también ha recalcado que la filosofía relativa a que en principio el acta de liquidación realizada de mutuo acuerdo es inimpugnable se edifica sobre el principio que enseña que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos ("VENIRE CONTRA FACTUM PROPIUM NON VALET"), que tiene su fundamento en la exigencia de la buena fe en la vida jurídica. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de octubre de 1990, exp. 5503.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil tres (2003) Radicación número: 20001-23-31-000-1996-04387-01(14387)S

Actor: FLAVIO ESTEBAN BERARDINELLY VARELA

Demandado: BENEFICENCIA DEL CESAR LOTERÍA LA VALLENATA

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el día 18 de septiembre de 1997, por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual se dispuso:

“PRIMERO: Declárase la nulidad de las resoluciones Nos. 1456 de diciembre 12 de 1995 por medio de las cuales se dispuso la terminación unilateral de contrato No. 048 de 1994 y la 1644 de diciembre 29 de 1995 que decidió el recurso de reposición, expedidas por el Gerente General de la Beneficencia del Cesar Lotería ‘La Vallenata’.

SEGUNDO: Declárase que La Beneficencia del Cesar Lotería La Vallenata incumplió el contrato No. 048 de 1994 que suscribió con el señor FLAVIO ESTEBAN BERARDINELLY VARELA, por terminación unilateral de mismo en forma ilegal.

TERCERO: Niéganse las demás súplicas de la demanda” (fol. 312).

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. Actuación de primera instancia

1. DEMANDA: Fue dirigida contra la Beneficencia del Cesar Lotería “La Vallenata” y presentada el día 11 de junio de 1996 por el señor Flavio Esteban Berardinelly Varela, en nombre propio.

a. PRETENSIONES: PRIMERA: Que se declare el incumplimiento del contrato de concesión N° 048 de 1.994 suscrito entre el actor FLAVIO ESTEBAN BERARDINELLY VARELA para la explotación del juego de apuestas permanentes por parte de la entidad concedente BENEFICENCIA DEL CESAR LOTERÍA ‘LA VALLENATA’ por la terminación unilateral del mismo mediante la expedición de las resoluciones Nos. 1456 de diciembre 12 de 1.995 y la 1644 de diciembre 29 de 1.995 que confirma la anterior.

SEGUNDA: Que son nulas las resoluciones Nos. 1456 de diciembre 12 de 1.995 por medio de la cual se dispuso la terminación unilateral del contrato N° 048 de 1.994 y se decretan otras disposiciones; y la 1644 de diciembre 29 de 1.995, por medio de la cual se desató el recurso de reposición formulado contra la decisión de terminar unilateralmente dicho contrato, ambas expedidas por el Gerente General de La Beneficencia del Cesar Lotería ‘La Vallenata’ por estar falsamente motivadas.

TERCERA: Que se condena a la entidad contratante: BENEFICENCIA DEL CESAR LOTERÍA ‘LA VALLENATA’ responsable (sic) a cumplir el contrato N° 048 de 1.994, por el término del plazo no cumplido, con indemnización de perjuicios, conforme a estimación pericial de los mismos.- CUARTA: que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada “(fol. 66 c. ppal).

b. HECHOS: 1º. LA BENEFICENCIA DEL CESAR LOTERÍA ‘LA VALLENATA’ mediante Resolución # 1331 de noviembre 10 de 1994 ordena abrir la licitación pública # 02-94 con el objeto de contratar por el sistema de concesión la explotación del juego de apuestas permanentes en los Municipios del Departamento del Cesar. 2º. Cumplido el proceso licitatorio, previo análisis de las propuestas presentadas y por medio de la Resolución # 1508 del 21 de diciembre de 1994 se adjudica la mencionada licitación en el grupo 01, al señor FLAVIO ESTEBAN BERARDINELLY VARELA. 3º. En virtud del acto administrativo de adjudicación se suscribió el

contrato # 048: CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA EXPLOTACIÓN DEL JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES ‘CHANCE” EN EL DEPARTAMENTO DEL CESAR, el día 23 de diciembre de 1994, con plazo de ejecución de DOS (2) años y que se perfeccionó mediante póliza # G03265555 de Seguros La Equidad, pago de impuesto de timbre nacional según recibo de caja # 6191 de la entidad concedente y paz y salvo departamental # 560 de diciembre 26 de 1.994 y pago de gaceta, publicación y estampillas según comprobantes oficiales de caja # 80362 y 80370 de diciembre 26 de 1.994.- 4º. Dentro de las obligaciones del concesionario (cláusula tercera del contrato 048) a más de los deberes impuestos por las leyes y decretos que regulan el juego de apuestas permanentes y comúnmente llamado ‘chance’ se estipularon las siguientes: ‘2ª. Adquirir ante la entidad concedente la cantidad mínima de cuarenta y cinco (45) cajas de talonarios a más tardar el día quince (15) de cada mes ...’ 7ª. cancelar el valor de las regalías y de los derechos que cause el suministro del formulario.’ Ver página 2 del contrato # 048. - 5º. Todas y cada una de las obligaciones del concesionario venían siendo cumplidas cabalmente, al punto que durante los últimos cuatro (4) meses de ejecución del contrato citado (septiembre a diciembre de 1.995) el contratista adquirió un número significativamente mayor de cajas de talonarios en la entidad concedente al que estaba obligado contractualmente

y por lo tanto canceló regalías y derechos muy superiores a los previstas en el contrato. En los meses de septiembre a diciembre de 1.995 el concesionario compró un promedio de SESENTA (60) cajas de talonarios por mes cuando el deber era el de adquirir CUARENTA Y CINCO (45) caja.- 6º. Sin embargo con fundamento en el conocimiento muy personal que dijo tener el señor Gerente General de la BENEFICENCIA DEL CESAR LOTERÍA ‘LA VALLENATA’ por Resolución # 1456 de diciembre 12 de 1.995 se dispuso la terminación unilateral del contrato de concesión # 048 de 1.994 y con la argumentación falsa de: ‘Que los diversos embargos decretados en contra del patrimonio del señor FLAVIO ESTEBAN BERARDINELLY VARELA denotan inminente riesgo para el cabal cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, y por lo tanto, es dable evidenciar que la obtención de rentas para la prestación del servicio de salud del departamento pueda verse afectada gravemente. (considerando UNDÉCIMO de la Resolución # 1456 de diciembre 12 de 1.995 ) 7º. Contra esta Resolución el concesionario interpuso recurso de reposición, especialmente para hacer notar que ninguno de los embargos preventivos que aparecen señalados en el auto administrativo como fundamento para la terminación unilateral del contrato de concesión # 048 tenía la virtualidad de afectar, ni aún de manera leve, el cumplimiento del contrato, ni de las actividades y obligaciones que directa ni indirectamente genera dicho contrato. El concesionario adujo además que para la fecha en que terminó

unilateralmente el contrato, venía adquiriendo SESENTA (60) cajas de talonarios en vez de las CUARENTA Y CINCO (45 ) pactadas y es decir adquiría un TREINTA POR CIENTO (30%) por encima de las obligaciones mínimas, cantidad que venía incrementando progresivamente con el consiguiente aumento de las regalías y de los derechos. Así mismo, alegó el concesionario que otra obligación fundamental suya, cual era el pago de los premios y venía siendo cumplida en forma rigurosa y efectiva, de suerte que para el mes de septiembre de 1.995 (mes en que se produjeron los embargos) canceló mas de CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.000.oo) suma que fue incrementada en los meses posteriores. Fue así como en octubre del mismo año pagó premios por CIENTO VEINTISIETE MILLONES DE PESOS ($127.000.000.oo),y en el mes de noviembre lo hizo por CIENTO SESENTA Y NUEVE MILLONES DE PESOS ($169.000.000.oo). De igual manera demostró el concesionario que mantenía al día los pagos de impuestos y de prestaciones sociales y salarios de los trabajadores. 8º. En los últimos cuatro (4) meses del contrato (septiembre a diciembre de 1.995) el concesionario realizó las siguientes transacciones con la entidad concedente, según lo demuestran los RECIBOS DE INGRESOS POR VENTA DE CAJAS DE TALONARIOS: En el mes de SEPTIEMBRE (mes de los embargos preventivos enunciados en la resolución # 1456 de diciembre 12 de 1.995) según los recibos

numerados de 1426 a 1442 el concesionario compró SETENTA (70) cajas de talonarios por valor de $32.953.200.oo. En OCTUBRE, según recibos numerados de 1441 a 1451, compró CINCUENTA Y CINCO (55) cajas de talonarios por valor de $25’891.800.oo.- En NOVIEMBRE, según recibos numerados de 1453 a 1465, compró SESENTA Y CINCO (65) cajas de talonarios por valor de $30’599.400.oo. En DICIEMBRE según recibos numerados de 1466 a 1481, compró SETENTA Y DOS (72) cajas de talonarios por valor de. $ 33.894.720.oo. Es decir, que el concesionario siempre compró un número de cajas de talonarios muy superior al que estaba obligado a adquirir mensualmente en la entidad concedente. 9º. LA BENEFICENCIA DEL CESAR LOTERÍA ‘LA VALLENATA’ mantuvo su posición contra toda evidencia y sin considerar como era debido y lógico, las razones del recurso, confirmó su decisión mediante la Resolución # 1644 de diciembre 29 de 1.995. 10º. En firme la decisión de dar por terminado unilateralmente el contrato de concesión se produjo la liquidación del mismo mediante ACTA suscrita por las partes el día 12 de enero de 1.996. 11º. DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN es preciso resaltar tres (3) aspectos fundamentales : a) El contrato sólo se ejecutó durante DOCE (12) meses y unos días, es decir por la mitad del tiempo pactado. b) Durante ese tiempo el contratista adquirió cajas de talonarios por

valor de $345.537.840.oo, cantidad muy superior a la que estaba obligado contractualmente; si se tiene en cuenta que por todo el período del contrato es decir, por los DOS (2) AÑOS, su obligación consistía en adquirir cajas de talonarios por la suma de $ 536.666.400.oo (Cláusula sexta) es decir, que en el lapso cumplido (12 meses) el concesionario había pagado el 62% del valor del contrato. c) Es de advertir, además que en el acta de liquidación la entidad declara al concesionario a PAZ Y SALVO por todo concepto derivado de la ejecución del contrato” (fols. 66 a 70). c. CARGO DE VIOLACIÓN: Por remisión expresa del artículo 13 de la ley 80 de 1.993, dice el demandante, los contratos que celebren las entidades públicas se rigen por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley, y aunque la ley 80 en su artículo 32 numeral 4 define el contrato de concesión, las regulaciones que contiene (parágrafo 2 art. 32, arts. 33, 34, 35, 37 y 38) sólo se refieren a las concesiones para construcción de obras públicas de servicios de telecomunicaciones de telefonía de larga distancia de radio difusión sonora y de servicios postales. Es por ello, agrega, que el contrato de concesión para la explotación de las apuestas permanentes, por carecer de una regulación particular, está sujeto a lo dispuesto en el Código Civil Colombiano, en especial por los artículos 1.546, sobre la condición resolutoria tácita, 1.602, que da al contrato la categoría de ser ley para las partes, 1.603, que consagra la buena fe

en la ejecución de los contratos, y 1.613 y 1.617, que regulan la indemnización de perjuicios por el cumplimiento imperfecto de los contratos. En relación con el acto demandado se dice que está viciado por falsa motivación, porque se fundamento en consideraciones subjetivas e hipotéticas; se explica que la terminación unilateral del contrato se declaró con invocación de lo dispuesto en el numeral 4, artículo 17 de la ley 80 de 1993, según el cual procede dicha terminación “Por cesación de pagos, o concurso de acreedores o embargos judiciales que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato”, pero que en este caso no se produjo la afectación grave y real del cumplimiento del contrato, ni tampoco el acto se justificó en tal afectación, pues su motivación aludió a que “los embargos decretados contra el contratista denotan inminente riesgo para el cumplimiento del contrato” con lo cual se toma en cuenta un hecho hipotético, no actual, para decretar la medida: “La ley 80 proclama que los embargos judiciales afecten de manera grave el cumplimiento del contrato y con ello quiere significar que exista un menoscabo real o un perjuicio efectivo, mas no un peligro meramente potencial o una amenaza por probable o posible que ella sea, como la planteada en la resolución N° 1456 de diciembre 12 de 1995, en la que con soberbia y prepotente visión profética se afirma textualmente: ‘Es dable evidenciar que la obtención de rentas para la prestación del servicio de salud del departamento pueda verse afectada gravemente..’ Esta resolución y la

que la confirma no indican, ni siquiera sumariamente, de que manera se vio afectado el contrato de concesión, sólo suponen que pueda verse afectado. Esto constituye una falsa motivación’ (fol. 65 a 78 c. ppal).

2. ACTUACIÓN PROCESAL: El Tribunal admitió la demanda el día 20 de junio de 1996, mediante auto que se notificó personalmente los días 4 y 15 de julio siguiente a los señores Agentes del Ministerio Público y Gerente de la “Lotería La Vallenata” (fols. 79 a 81 c. ppal).

a. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El demandado contestó la demanda en la oportunidad legal, a través de apoderado, mediante escrito en el que se opuso a la pretensiones de la demanda, reconoció como ciertos algunos hechos, negó otros y pidió la práctica de pruebas. Adujo:  Que no es cierto que la demandante hubiese adquirido un número de talonarios en número superior a los convenidos, pues en el contrato se pactó la compra mínima de 45 cajas, de manera que el contrato se entendía cumplido con la adquisición de cualquier cantidad de cajas de talonarios que fuere superior a ese mínimo fijado.  Que el contrato de concesión para apuestas permanentes tiene regulación particular contenida en la ley 1 de 1982, decreto ley 386 de 1986, decreto 33 de 1984, decreto 1988 de 1987, decreto 2527 de 1987 y el decreto 1.821 de 1990.  Que deben tenerse en cuenta las diferencias que prevé la ley al regular la terminación unilateral y la caducidad del contrato; así la terminación unilateral

de origina en sucesos que no comprometen directamente el desarrollo del objeto contratado pero que pueden llegar a afectarlo y la caducidad tiene su causa en el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista; la terminación unilateral se produce por hechos ajenos a la realización específica del objeto convenido y, en cambio, la caducidad del mismo por actos u omisiones del contratista que se expresan en el quebranto de lo acordado, por esto último, por estar fundada la caducidad en faltas imputables al contratista, es una sanción. En la terminación unilateral únicamente se anticipa el fin del contrato, lo cual no implica la aplicación de medidas punitivas; se produce por circunstancias que hacen inconveniente la ejecución del contrato y no es una sanción por el incumplimiento, no es necesario esperar el resultado de un real y efectivo incumplimiento del contrato para que proceda, como sucede con la caducidad. De lo que se trata es prevenir que no resulte lesionado el interés público.  Que los embargos judiciales decretados sobre los bienes del contratista se constituyeron en un motivo válido para dar por terminado el contrato en el entendido de que las medidas cautelares judiciales comprometen la ejecución del objeto contratado. Es indiscutible que el embargo y secuestro del establecimiento de comercio “El Gran Chance”, ordenado por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Valledupar del 17 de julio de 1995, que recayó en la casa matriz desde donde el contratista realizaba toda la actividad de la explotación del juego de apuestas permanentes, imposibilitaba el cumplimiento del contrato, máxime cuando el secuestro impone la entrega del bien al secuestre; y

 Que el demandante, en su condición de contratista concesionario, suscribió sin reparos el acta de liquidación bilateral del contrato, en la que consta que “La lotería declara a paz y salvo al contratista por todo concepto derivado de las actividades relacionadas con la explotación del juego y por las actividades derivadas de su contrato. El contratista a su vez declara a paz y salvo a la lotería por todo concepto derivado de la relación contractual a que se refiere el objeto de la presente liquidación”, lo cual es indicativo que el contratista aceptó la terminación unilateral y todas sus consecuencias (fols. 96 a 103 c. ppal). b. ADICIÓN DE LA DEMANDA El demandante, después de la presentación de la demanda, agregó dos hechos y aportó documentos; afirmó que constituyó las garantías del contrato, que durante la ejecución del mismo cumplió todas sus obligaciones surgidas no sólo con la entidad contratante sino también con sus empleados y al efecto aportó los recibos de compra de talonarios y las copias de las nóminas correspondientes (fols. 109 y 110 c. ppal). El Tribunal admitió la adición de la demanda y dispuso las notificaciones correspondientes, por auto del 30 de julio de 1996 (fol. 112 c. ppal), que se surtieron los días 19 de septiembre y 10 de octubre del mismo año. c. PERÍODO PROBATORIO, AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN Y ALEGATOS FINALES: El Tribunal decretó, el día 25 de octubre de 1996, las pruebas documentales y pericial pedidas por las partes (fols. 117 y 118 c. ppal): y el 7 de abril del siguiente

año fijó fecha para la celebración de la audiencia de conciliación, que se realizó el 21 de mayo, en la cual las partes no lograron acuerdo (fols. 277, 283 y 284 c. ppal). Y por auto proferido el 28 de mayo de 1997, dispuso el término legal para alegar de conclusión; no allegaron memorial final la parte actora y el Ministerio Público. LA PARTE DEMANDADA reiteró los argumentos expuestos al contestar la demanda y agregó que de conformidad con lo manifestado en el poder dado por la demandante se están ejerciendo dos acciones judiciales diferentes la prevista en el artículo 87 y la prevista en el 85 del C. C. A. y que la actora no tiene existencia legal porque “la Beneficencia del Cesar Lotería La Vallenata, que era un establecimiento público, dejó de existir. La ordenanza 062 de 1995 creó la empresa Industrial y Comercial del Estado del Orden Departamental Lotería La Vallenata “ (fols. 286, 288 a 290 c. ppal).

3. SENTENCIA APELADA.

El Tribunal accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, pues consideró desvirtuada, por falsa motivación, la presunción de legalidad del acto administrativo contenido en las resoluciones 1456 del 12 de diciembre de 1995 y 1644 del día 29 siguientes, con fundamento en lo cual declaró su nulidad; señaló: “Para que los embargos afecten de manera grave el contrato se requiere que éstos impidan al contratista de manera absoluta el cumplimiento de las obligaciones contractuales; la sola existencia de varios embargos no es suficiente para que se estructure esta causal sino que se exige que estos

imposibiliten el cumplimiento del contrato. Luego, la entidad debe indicar la forma en que se afecta realmente, y no puede apreciar en forma subjetiva las implicaciones que pueden tener estos embargos en el contrato. Considera la Sala que los embargos judiciales decretados a los bienes del demandante FLAVIO ESTEBAN BERARDINELLY VARELA, no afectan de manera grave el cumplimiento del contrato por las siguientes razones: 1º. Referente al embargo del establecimiento "El Gran Chance", donde el contratista desarrollaba las actividades del juego de apuestas permanentes, por parte del Juzgado Tercero Civil del Circuito de esta ciudad, es de anotar que este establecimiento había sido desembargado antes de que se profiriera la resolución de terminación unilateral del contrato (folio 175), la cual fue uno de los fundamentos de esta resolución, y aunque fue nuevamente embargado por parte del Juzgado Primero Civil del Circuito de Valledupar (folio 91), en ninguno de estos dos casos aparece constancia en el expediente de que se hubiera practicado diligencia de secuestro, para que afectara el cumplimiento del contrato. 2º. En cuanto al embargo de los predios rurales denominados "El Tesoro" y "Casa Blanca" (folio 89), éstos no se utilizaban en la ejecución del contrato del juego de apuestas permanentes El chance, ni aparece demostrado en el expediente que se hubieran embargado las cuentas corrientes del contratista donde se manejaran los dineros de este contrato, o de otros bienes que tuvieran relación con el mismo. 3º. Según constancias de la Cámara de Comercio de Valledupar y de los Juzgados Primero y Segundo Civil del Circuito de esta ciudad, los embargos

en contra de FLAVIO BERARDINELLY VARELA aparecen desde septiembre u octubre de 1995 y hasta la fecha de la declaración de terminación unilateral del contrato, 12 de diciembre del mismo año, y aún a la fecha de liquidación del mismo, 14 de febrero de 1996, no se había presentado incumplimiento por parte del contratista, lo cual indica que éstos embargos no afectaban el cumplimiento del contrato. Luego, no existió un real fundamento jurídico que permitiera y habilitara la terminación del contrato por parte de la Beneficencia del Cesar Lotería La Vallenata, presentándose un caso de falsa motivación, dando lugar a que se decrete la nulidad de las resoluciones acusadas.” Cuando la entidad contratante declaró terminado el contrato en forma ilegal, señaló el A Quo, lo incumplió, porque no le permitió al contratista la explotación del juego de apuestas permanentes por el término fijado en el contrato. Y en cuanto a la pretensión de indemnización de perjuicios, la negó por lo siguiente: “Con la nulidad de las resoluciones Nos. 1456 de diciembre 12 de 1995 y 1644 de diciembre 29 del mismo año, se revivirá el vinculo contractual; luego teóricamente tendría sentido la pretensión de que se condene a la entidad demandada al cumplimiento del término que hace falta del contrato, pero en la práctica esto no es posible porque los dos años de vigencia del contrato ya expiraron, y actualmente no sabemos qué contrato se haya firmado por la entidad estatal para la explotación del Juego de Apuestas Permanentes "Chance" y se afecte a un tercero sin haber sido parte en el proceso. Lo procedente en este caso, seria la indemnización de perjuicios por

incumplimiento del contrato, aunque la pretensión formulada sobre este aspecto no es muy clara, ya que en la demanda se pide el cumplimiento del contrato por el término que hizo falta, con indemnización de perjuicios.” Agregó que el dictamen pericial “en el cual se especifican las posibles ventas y utilidades dejadas de percibir por el contratista ... no es de recibo por esta Corporación ya que nada garantiza que el demandante hubiera obtenido dichas utilidades”; consideró que en el presente caso los perjuicios deben ser calculados con apoyo en el “A. I. U.” y no en las ganancias que el contratista esperaba obtener de la relación negocial planteada inicialmente, a este efecto invocó la sentencia proferida el 11 de julio de 1996, expediente 10483 y concluyó que, como el actor no acreditó el “A. I. U.” y en el expediente no se encuentra la oferta del demandante con los respectivos precios, se impone negar la indemnización de perjuicios. Finalmente añadió que “el demandante no hizo objeción alguna al acta de liquidación del