CE-20001-23-31-000-1996-3042-01(15185)-2004

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Término de caducidad. Ocupación permanente / OCUPACION PERMANENTE - Caducidad de la acción En síntesis, de acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, se concluye que el terreno sobre el cual la empresa INSER LTDA. ejecutó la obra pública objeto del contrato 019 de 1994 es el mismo que fue utilizado, al menos desde los años 70, como camino real por los vecinos de la región, el mismo que en los años 80, fue identificado como calle cuarta de la nomenclatura urbana de Valledupar; asfaltado en esos mismos años por el Ministerio de Obras Públicas; excluido en las compraventas realizadas sobre los terrenos colindantes y utilizado desde entonces por la población en general y en particular, por los estudiantes, docentes y padres de familia del Colegio Bilingüe para llegar hasta sus instalaciones. Lo cual significa que a pesar de que en la escritura aclaratoria del contrato de compraventa celebrado entre el señor Pompilio Bustamante y la señora Marleny Kammerer se integró como parte de la propiedad, ésa parte del lote no ingresó a su patrimonio porque el vendedor no la poseía. Pero aún más, aunque se considerara que el terreno que hacía parte de la calle cuarta, adyacente al lote adquirido por la demandante, hacía parte del mismo, lo cierto es que esa fracción del terreno había sido ocupada por la entidad territorial desde el año 1986, aproximadamente, cuando se pavimentó el que antes era camino real y se identificó la calle dentro de la nomenclatura urbana de la ciudad. Las obras realizadas en el año 1994 no hicieron otra cosa que mejorar la vía con la

pavimentación en concreto rígido, pero no ocupar en forma permanente parte del inmueble de propiedad de la demandante, porque éste ya había sido ocupado en años anteriores. En este orden de ideas, como bien lo consideró el a quo, para la fecha de presentación de la demanda (7 de noviembre de 1996), la acción de reparación directa interpuesta ya había caducado porque el hecho en el que se fundamenta: la ocupación del terreno por parte de la entidad territorial, ocurrió en el año 1986. Tampoco se demostró que las obras hubieran ocupado parte adicional del terreno que antes hacía parte de la calle cuarta, como lo insinúa el apoderado en el escrito de alegaciones presentado ante el a quo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 20001-23-31-000-1996-3042-01(15185)

Actor: MARLENY KAMMERER THERAN

Demandado: FONDO MUNICIPAL DE VALORIZACION DE VALLEDUPAR Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, el 7 de mayo de 1998, mediante la cual declaró la prosperidad de la excepción de caducidad de la acción y se inhibió de decidir el fondo de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones.

El 7 de noviembre de 1996, la señora MARLENY KAMMERER THERÁN presentó demanda de reparación directa ante el Tribunal Administrativo del Cesar, en contra del Fondo Municipal de Valorización de Valledupar, a fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “A. EL FONDO MUNICIPAL DE VALORIZACIÓN ‘FOMVAL’...es administrativamente responsable del hecho de la ocupación permanente de una parte del inmueble de propiedad de la demandante...distinguido con la matrícula inmobiliaria No. 1900004842, con ocasión de trabajos públicos consistentes en la construcción de un tramo de la denominada Avenida Sierra Nevada (calle 4) de la citada ciudad...

B. Como consecuencia de lo anterior, se condene a la entidad demandada a pagarle a la demandante el valor que tenía (para el mes de noviembre de 1994) del área ocupada, ajustado su valor con base en los índices de precios (...) con deducción de la suma correspondiente por valorización...

C. Que se disponga lo de ley (protocolización y dominio), cumplimiento y pago de la sentencia con intereses...”.

2. Fundamentos de hecho.

Los hechos relatados en la demanda pueden resumirse así: “El demandado...ocupó de manera permanente una parte del predio o inmueble de propiedad de la demandante...con ocasión de trabajos públicos, concretamente con la construcción en la franja ocupada de un tramo de la denominada avenida Sierra Nevada (calle 4). Al inmueble lo distingue la matrícula inmobiliaria No. 1900-0004842...Según el plano topográfico que se adjunta...la franja ocupada con

la construcción de esta vía tiene una longitud de 379 metros por 24.60 metros de ancho, para un área de 9.323,40 metros...El tramo de la avenida, la que en su prolongación y al doblar se convierte en otro sector de la carrera 30, en la franja de la ocupación fue construida por la firma INSER LTDA. mediante contrato de obra pública No. 019 del 15 de junio de 1994...el cual concluyó el 30 de noviembre del mismo año (...), fecha en la cual, como es obvio, se consumó la ocupación, haciéndose definitiva o permanente. Todo esto ocurrió sin previa expropiación o negociación directa”.

3. La sentencia recurrida.

Consideró el Tribunal que de las pruebas que obran en el expediente, “se infiere nítidamente que la afectación del predio de propiedad de la actora se produjo mucho antes de la ejecución del contrato 019 del 15 de junio de 1994, en estas condiciones, había operado el fenómeno de la caducidad, teniendo en cuenta que la ampliación de la vía se efectuó antes del año de 1988 y como la demanda fue presentada ante la oficina judicial el día 5 de noviembre de 1996, debemos concluir que había precluido la oportunidad para interponer la presente acción. Porque de conformidad con el art. 136-4 del código contencioso administrativo, se establece un plazo de dos años para incoar la acción...que en nuestro caso se comenzarán a contar a partir de la afectación del predio, es decir, desde la década de 1988”.

5. Razones de la apelación.

El apoderado de la parte demandante afirma que el Tribunal incurrió en error en la

valoración probatoria realizada en la sentencia porque: a) Le concedió el valor que no tenía al testimonio del señor Alvaro Soto Fuentes. “Una declaración de testigo no es prueba idónea para establecer el carácter de vía pública de un trayecto por el cual, en principio y como ‘camino real’ pudieran transitar mulas y demás semovientes y, por supuesto, personas durante años o siglos, pues no hay legislación que tal cosa así lo contemple. De ahí que no sea admisible, como no puede serlo que el declarante con su propio dicho defina que en 1985 o 1986, ese camino ya era vía pública convertida en calle 4 porque, además, y según él, le hizo una imprimación asfáltica por esos años, cuestión o afirmación que, por lo demás, no tuvo soporte probatorio, como quiera que el Ministerio de Obras Públicas, el Instituto Nacional de Vías y el distrito o zona de carreteras con sede en Valledupar, certificaron que ‘no existen documentos’ que sirvan de soporte para establecer que allí se hizo ese tipo de trabajo en esos años..., con lo cual ciertamente se desvirtúa el dicho del testigo”. b. El informe de la inspectora, con la fotografía, “no podía ser considerada por la Corporación en la sentencia porque no se cumplió con el requisito de la ‘contradicción’ por cuanto no hay auto o providencia ‘ordenando tener como pruebas en su alcance legal’ a tales documentos como para que, a partir de allí pudiera la parte demandante tacharlos de falsos...porque la fotografía...probaría, a lo sumo, que para 1988 existía allí una vía, pero no prueba que esa vía fuera

pública”. c. El informe de la inspectora fue desvirtuado con la resolución expedida por la directora del departamento administrativo de planeación municipal, “mediante la cual se ordena la apertura de unas vías , entre ellas la calle 4 o avenida Sierra Nevada”. Concluyó que “lo anterior, entonces, revela que en 1988 la vía no era pública y que sólo en 1992 se ordena ejecutar la apertura de esas vías, lo que efectivamente se hizo con la ejecución material del contrato de obras públicas No. 019 del 15 de junio de 1994 a cargo de la firma INSER LTDA., que concluyó el 30 de noviembre del mismo año...referente a ese tramo de la calle 4 o avenida Sierra Nevada. Así se convirtió en vía pública y así se consumó o concretó la ocupación permanente de la propiedad privada”.

6. Actuación en segunda instancia.

Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones no hicieron uso las partes ni el Ministerio Público.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Se reclama la reparación de los perjuicios causados a la demandante con la ocupación permanente de parte del predio de su propiedad, identificado en el folio de matrícula inmobiliaria No. 190-0004842, por el Fondo Municipal de Valorización

de Valledupar con la construcción de la avenida Sierra Nevada o calle cuarta de esa ciudad, ejecutada por la firma INSER LTDA., en cumplimiento del contrato de obra pública No. 019 de 15 de junio de 1994. La legitimación de las partes está acreditada en este proceso. En efecto, se probó que la señora Marleny Esther Kammerer Therán adquirió por compra que hizo al

señor Pompilio Bustamante Lascarro, el siguiente bien inmueble: “Un lote de terreno urbano, ubicado en el globo llamado El Rincón, ubicado en la ciudad de Valledupar, con extensión superficiaria de doce mil trescientos cuarenta y un metros cuadrados (12.341. M2), comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte y Este con predios del Colegio Bilingüe, calle 4ª en medio y predios de varios dueños; Sur, predios de William Fuentes Asociados, calle en medio; Oeste, predios de Oscar Guerra Construcciones Ltda. y herederos de Hugues Rodríguez Iriarte...Nombre del predio: casa calle 4 No. 19-265” (fls. 25). De este terreno de mayor extensión, la demandante desagregó tres lotes, de un área total de 2.161 metros cuadrados, los cuales vendió, respectivamente a los señores Luz Marina Rangel Soto, José Calixto Quintero Corrales y Judith Restrepo Lafaurie, mediante escrituras públicas Nos. 2879 del 30 de noviembre de 1992, 3666 del 18 de noviembre de 1993 y 2451 del 5 de agosto de 1994, todas de la Notaría Primera de Valledupar, según consta en la copia de las escrituras y en el dictamen de los peritos del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, seccional Cesar (fls. 47-60, 239-241 y 256-258). Mediante escritura pública No. 1.934 del 29 de octubre de 1996, el señor Pompilio Bustamante Lascarro aclaró y actualizó los linderos de la misma propiedad, en los

siguientes términos: “Los linderos correctos del inmueble (lote urbano) al treinta (30) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992) eran: Norte, Colegio Gimnasio del Norte, antes Club de Caza y Tiro y terrenos de la urbanización Viva Bien Ltda., antes de Martina Martínez Calderón; Sur, terrenos de Civilsa Ltda.. (William Fuentes Lacouture) y de Argemiro Ariza; Este, carrera 19, denominada Avenida Simón Bolívar, y Oeste, Colegio Bilingüe. Los linderos actuales, es decir, a la fecha de la presente escritura son: Norte, colegio Liceo Moderno (antes Gimnasio del Norte y anterior a éste el Club de Caza y Tiro) y terrenos de la urbanización Viva Bien, comprendiendo la calle 4 (avenida Sierra Nevada), la cual está ubicada dentro del predio vendido al que se refiere y es materia de esta aclaración; Sur, terrenos de Civilsa Ltda.. (William Fuentes Lacouture) y de Argemiro Ariza; Este, carrera 19 denominada Avenida Simón Bolívar, y Oeste, Colegio Bilingüe” (fls. 1012). Todos estos actos fueron registrados en el folio de matrícula inmobiliaria No. 1900004842, que corresponde a un lote de mayor extensión (fl. 6-9). También se demostró que el Fondo de Valorización Municipal de Valledupar es un establecimiento público, “dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente”, de conformidad con lo establecido en el acuerdo No.

015 del 26 de noviembre 26 de 1971 (fls. 109-115).

II. Está acreditado que mediante resolución No. 077 del 16 de marzo de 1992, la alcaldía de Valledupar ordenó a la secretaría de obras públicas municipales “la

apertura de las vías comprendidas entre carrera 19 a carrera 25 y calle 4 a calle 5C, parte nor-este de la ciudad” (fls. 179-181). Para tal efecto, el Fondo Municipal de Valorización de Valledupar y la firma INSER LTDA., celebraron el contrato de obra pública No. 019 del 15 de junio de 1994, cuyo objeto fue “la pavimentación en concreto rígido de la avenida cra. 30: grupo 007 (k1+200-k1+400), grupo 017 (k3+200-k3+400) de la avenida Sierra Nevada y grupo 018 (k3+400-k3+519) de la avenida Sierra Nevada” (fls.158-174 C-1). Dicho contrato fue ejecutado en los términos convenidos, según la certificación expedida el 5 de septiembre de 1996 por el gerente del Fondo Municipal de Valorización de Valledupar, en la cual afirmó que “la firma INSER LTDA. ejecutó para este entidad el contrato de obra No. 019 del 15 de junio de 1994, consistente en la pavimentación en concreto rígido de la avenida carrera 30: grupo 007 (k1+200-k1+400), grupo 017 (k3+200-k3+400) y grupo 010 (k3+400-k3+519) de la avenida Sierra Nevada, con un plazo de ejecución de cuatro (4) meses” (fl. 15 C2).

Este hecho también se acreditó con la copia auténtica de 5 actas de entrega parcial de obra, la última de las cuales es del 30 de noviembre de 1994 y de obras adicionales del 6 de agosto de 1994 (fls. 22-26 y 31-33 C-1) y del acta de recibo final y liquidación de la obra del 10 de enero de 1995 (fls. 154-157 C-1). Además, se demostró que la construcción del tramo de la avenida Sierra Nevada o calle cuarta, comprendido entre la glorieta Mi Pedazo de Acordeón y el Colegio Bilingüe, ejecutada por la empresa INSER LTDA. en cumplimiento del contrato de obra No. 019 del 15 de junio de 1994, se realizó sobre el terreno que antes fue utilizado como camino vecinal y que en años posteriores se llamó calle cuarta. Así se probó con la certificación expedida por el jefe de la oficina de planeación y división de ordenamiento urbano de Valledupar, quien hizo constar que: “Que la avenida SIERRA NEVADA, en el sector comprendido entre la glorieta PEDAZO DE ACORDEÓN y el colegio BILINGÜE se construyó sobre la ya existente calle cuarta, la cual tuvo como precedente un viejo callejón de inmemorial data que constituía una real servidumbre de tránsito. Para 1990, la vía se encontraba asfaltada por parte del Ministerio de Obras Públicas, con dos calzadas separadas por un sector sembrado de arbustos. Dichas calzadas eran utilizadas como vía pública para llegar y retirarse del colegio BILINGÜE, para uso de los

vecinos del barrio Villalba y propietarios de predios del área. Al construirse la avenida SIERRA NEVADA se aprovechó la ya existente calle cuarta y fue pavimentada en concreto rígido en 1994, en cumplimiento del plan vial de la ciudad de Valledupar” (fl. 116 C-1). Los hechos referidos en dicha certificación fueron confirmados por el señor Julio Villazón Baquero (fls. 202-206), quien declaró, ante el a quo, que antes de 1970 existía un callejón o servidumbre pública que servía de camino a la heredad del señor Pedro Nel Martínez. Después de la construcción del Colegio Bilingüe, realizada en 1985, ese callejón fue utilizada para llegar a sus instalaciones. Gracias a la gestión de los padres de familia del colegio se logró que la entidad pública competente asfaltara uno de los dos carriles del callejón y enderezara la trayectoria, con lo cual se afectaron terrenos ubicados en el fondo de la avenida, “casi a nivel del colegio y del señor Gustavo Gutiérrez”. En el separador físico que dejó la pavimentación, “la misma presidenta plantó los árboles de roble que hoy existen. Esa vía de doble calzada, yo bajo mi responsabilidad le puse el nombre de avenida La Sierra”. Posteriormente, tal vez en el año 1994, se desarrolló el plan vial que significó el cobro de impuesto de valorización para los propietarios de los predios colindantes. En términos similares declararon los señores Alberto Antonio Mendoza Daza (fls. 214-215) y José Joaquín Campo Soto (fl. 207-209). Este último aclaró que las

obras de “pavimentación asfáltica primaria” las realizó el Ministerio de Obras, en el año 1986 y posteriormente, en desarrollo del plan vial esa misma vía se construyó en concreto rígido. De igual manera, el señor Alvaro José Soto Fuentes, quien laboró en el Ministerio de Obras Públicas, como ingeniero jefe del distrito No. 12 de Valledupar, aseguró que conocía el camino real desde su infancia porque es oriundo de esa ciudad, el cual era utilizado por los habitantes de los predios vecinos. Años después “se amplió un poquito y se convirtió en la calle 4ª, cuando la construcción del barrio Villalba hace más o menos 30 años y posteriormente, debido a la construcción del Colegio Bilingüe en esa área, mediante solicitud y autorización expresa del Ministerio de Obras Públicas...se procedió, por allá más o menos en los años 85 u 86 a su ampliación con doble calzada y separador central para hacerle trabajos de pavimentación asfáltico...Posteriormente vi o me di cuenta que eso se llevó a nivel de pavimento en concreto”. El callejón a que hacen referencia los declarantes, se mencionó como lindero de los predios objeto de las compraventas celebrados mediante escrituras públicas Nos. 1286 del 23 de agosto de 1978 y 124 del 29 de enero de 1985 (fls. 98-106) y ese mismo callejón, que años después se llamó calle cuarta, fue referido como lindero en las escrituras públicas 2.125 del 10 de septiembre de 1992, 4.228 del 23 de diciembre de 1988, 4.096 del 17 de diciembre de 1987, 4.095 del 17 de

diciembre de 1987, 3.119 del 26 de diciembre de 1985 y 1.347 del 2 de julio de 1985, que corresponden a compras o ventas realizadas por el señor Pompilio Bustamante Lascarro de partes de lote de mayor extensión identificado con la misma matrícula inmobiliaria que el de propietaria de la demandante (fls. 62-97). Además, en la escritura pública No. 1347 de 1985 (fls. 93-96) , mediante la cual el señor Pompilio Bustamante adquirió el lote de mayor extensión del cual desagregó posteriormente la parte que vendió a la señora Marleny Kammerer, consta en la cláusula quinta: “manifiesta la vendedora que actualmente en la oficina de registro aparecen inscritos 41.680 metros cuadrados, pero en la actualidad fueron cedidos (sic) metros para áreas de vías al municipio de Valledupar y habiendo sido nuevamente medido el lote, su actual extensión es la que hoy vende por medio de este público instrumento, o sea, 39.440 metros cuadrados”, es decir, que del lote de mayor extensión fueron cedidos 2.240 para vías públicas y si se tiene en cuenta que en la misma escritura se señaló como límite la calle cuarta, es posible inferir que esa parte del lote ya había sido cedida por la vendedora para la construcción de la calle. Por lo tanto, el señor Pompilio Bustamante no adquirió esa fracción del terreno y, en consecuencia, tampoco pudo transferirla a la demandante. Con fundamento en las pruebas anteriores se concluye que el terreno sobre el

cual se ejecutaron las obras de pavimentación contratadas por el Fondo Municipal de Valorización de Valledupar en 1994, en el sector comprendido entre la glorieta Mi Pedazo de Acordeón y el Colegio Bilingüe, venía siendo utilizado como vía de acceso a los predios colindantes y por los estudiantes, docentes y padres de familia del Colegio Bilingüe, así como por todas las personas que requirieran transitar por el sector, al menos desde los años 70. También se considera suficientemente probado que dicho camino fue asfaltado en los años 80 por el Ministerio de Obras Públicas y que en esos mismos años comenzó a identificarse dentro de la nomenclatura de la ciudad como calle cuarta, la cual fue excluida al señalarse como lindero de los lotes adyacentes adquiridos o vendidos por el señor Pompilio Bustamante Lascarro, en esa misma época, incluido el que vendió a la demandante. Aunque, en la respuesta dada por el director regional del Instituto Nacional de Vías a instancia del a quo, se afirma que “en los archivos del antiguo distrito No. 12 y del Fondo Vial no aparece ningún documento que soporte los trabajos efectuados en el trayecto de la glorieta Mi Pedazo de AcordeónColegio Bilingüe” (fl. 303), esto no significa que no se hubiera realizado la obra, pues la prueba testimonial que no fue infirmada por la parte demandante así lo confirma; además, en la prueba documental (escrituras públicas) se menciona la existencia de esa calle con el mismo número que conservó luego de las obras de pavimentación realizadas en 1994, de donde se deduce que para los años 80 había dejado de

ser un camino real para convertirse en una vía pública. Según los peritos nombrados por el a quo, “el área materia de inspección judicial (la calle cuarta) sí está dentro del predio de propiedad de Marleny Kammerer Therán” (fl. 235). No obstante, se advierte que éstos llegaron a esa conclusión con fundamento en “la escritura pública No. 1.934 del 29 de octubre de 1996 de la Notaría Segunda de Valledupar..., aclaratoria de la escritura No. 2.878 del 30 de noviembre de 1992 de la Notaría Primera de la misma ciudad”, mediante la cual el señor Pompilio Bustamante vendió a la demandante el terreno objeto de este proceso. En síntesis, de acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, se concluye que el terreno sobre el cual la empresa INSER LTDA. ejecutó la obra pública objeto del contrato 019 de 1994 es el mismo que fue utilizado, al menos desde los años 70, como camino real por los vecinos de la región, el mismo que en los años 80, fue identificado como calle cuarta de la nomenclatura urbana de Valledupar; asfaltado en esos mismos años por el Ministerio de Obras Públicas; excluido en las compraventas realizadas sobre los terrenos colindantes y utilizado desde entonces por la población en general y en particular, por los estudiantes, docentes y padres de familia del Colegio Bilingüe para llegar hasta sus instalaciones. Lo cual significa que a pesar de que en la escritura aclaratoria del contrato de compraventa celebrado entre el señor Pompilio Bustamante y la señora Marleny Kammerer se integró como parte de la propiedad, ésa parte del lote no ingresó a

su patrimonio porque el vendedor no la poseía. Pero aún más, aunque se considerara que el terreno que hacía parte de la calle cuarta, adyacente al lote adquirido por la demandante, hacía parte del mismo, lo cierto es que esa fracción del terreno había sido ocupada por la entidad territorial desde el año 1986, aproximadamente, cuando se pavimentó el que antes era camino real y se identificó la calle dentro de la nomenclatura urbana de la ciudad. Las obras realizadas en el año 1994 no hicieron otra cosa que mejorar la vía con la pavimentación en concreto rígido, pero no ocupar en forma permanente parte del inmueble de propiedad de la demandante, porque éste ya había sido ocupado en años anteriores. En este orden de ideas, como bien lo consideró el a quo, para la fecha de presentación de la demanda (7 de noviembre de 1996), la acción de reparación directa interpuesta ya había caducado porque el hecho en el que se fundamenta: la ocupación del terreno por parte de la entidad territorial, ocurrió en el año 1986. Tampoco se demostró que las obras hubieran ocupado parte adicional del terreno que antes hacía parte de la calle cuarta, como lo insinúa el apoderado en el escrito de alegaciones presentado ante el a quo. En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada en cuanto declaró probada la excepción de caducidad de la acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 7

de mayo de 1998, en cuanto declaró probada la excepción de caducidad de la acción.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Presidente Sala

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ RICARDO HOYOS DUQUE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR