CE-20001-23-31-000-1998-04413-01(18726)-2012

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega. Caso: Contrato de prestación de servicios profesionales para recaudar impuestos de industria y comercio / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - No probado / INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES CONTRACTUALES - No probado / COPIAS SIMPLES - Sin valor probatorio. Incumplimiento de requisito de diligencia de autenticación [L]as copias simples del presunto contrato aportadas por el demandante carecen de valor probatorio, porque, como ya se advirtió, para que puedan ser aducidas o apreciadas como prueba documental dentro de un proceso judicial, deben reunir las exigencias contenidas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, entre las cuales se encuentra la diligencia de autenticación. (…) [L]a Sala también repara que los demás documentos y pruebas que reposan en el expediente no tienen la virtualidad de probar la existencia y especialmente el contenido del negocio jurídico que se demanda, como tampoco prestaciones insatisfechas a propósito de alguna obligación contractual a cargo del ente municipal demandado. (…) El actor, entonces, no demostró los hechos en que fundamenta las súplicas de la demanda, por cuanto no trajo al proceso la copia auténtica del contrato base que origina y fundamenta sus pretensiones, sin el cual no es posible revisar con certeza las obligaciones de las partes y determinar el cumplimiento o incumplimiento de cada unas de las mismas. (…) Por lo tanto, la falta de acreditación en forma legal en el proceso del contrato fuente de la controversia contractual, determina que no puedan prosperar las pretensiones de la demanda dirigidas a declarar su incumplimiento (…) Así, como quiera que la validez del

contrato es presupuesto indispensable para abordar el juicio de valor sobre su cumplimiento o incumplimiento, sin dicho presupuesto de eficacia resulta inútil predicar el juicio de incumplimiento, toda vez que, ante la existencia de una causal de invalidez, no podría sostenerse fundadamente que el deudor se ha separado del contenido prestacional del negocio jurídico, pues precisamente, dicho contenido -total o parcialmenteal estar afectado de un vicio congénito de invalidez, produce la ineficacia entre las partes; dicho de otro modo, en el caso de haber sido cierto el contrato n°. 114 de 1995 el mismo habría estado afectado de invalidez. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la consejera Stella Conto Díaz del Castillo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 254

PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL - Requisitos para su plena eficacia / SUSCRIPCIÓN DE CONTRATO ESTATAL - Solemnidades Para su plena eficacia el contrato estatal debe cumplir con los requisitos esenciales, es decir, aquellos sin los cuales no existiría (arts. 1501 C.C. y 998 inc. 2 C. de Co.), referidos a la definición del negocio jurídico en su generalidad, los elementos de su definición particular y las formalidades constitutivas previstas. Precisamente, dentro de las variadas limitaciones a que está sujeto el contrato estatal, se encuentran las formalidades constitutivas que deben observarse para que el acuerdo de voluntades surja a la vida jurídica. En efecto, en el artículo 39

de la Ley 80 de 1993, está la relativa a la forma del contrato estatal, según la cual, la regla general e imperativa es que los contratos que celebren las entidades estatales “constarán por escrito” (contrato litteris), en contraposición a la libertad de forma del régimen civil en el que la consensualidad es la regla general, o lo que es igual, el “solus consensus obligat”. La solemnidad que implica que esta clase de contratos deben constar por escrito, constituye pues un requisito ad substantiam actus, esto es, sin el cual el negocio no existe y por tanto, carece de efectos en el mundo jurídico; de manera que la falta del documento que contiene el acto o contrato no puede suplirse con otra prueba, pues en aquellos negocios jurídicos en los que la ley requiere de esa solemnidad, la ausencia del documento escrito conlleva a que se miren como no celebrados y su omisión de aportarlos en legal forma dentro de un proceso judicial impide que se puedan hacer valer o reconocer los derechos y obligaciones -efectos jurídicosque en nombre o a título de él se reclaman. Incluso, en la Ley 80 de 1993 original, el legislador estableció para los negocios jurídicos que pueden celebrarse sin formalidades plenas, la exigencia de la orden previa y escrita de las obras, trabajos, bienes o servicios objeto del contrato expedida por el jefe o representante legal de la entidad o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto (art. 39); y en todo caso, en situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de esta ley, que no permitan la suscripción de contrato escrito, si bien se autoriza

prescindir de éste y aún del acuerdo acerca de la remuneración, deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante (art. 41 inc. 3). (…) Por lo tanto, no es posible probar el contrato con cualquier otro medio probatorio previsto en la ley procesal, toda vez que el contrato, el escrito y su prueba son inseparables.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1501

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 20001-23-31-000-1998-04413-01(18726)

Actor: MARTÍN NICOLÁS BARROS CHOLES

Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCAS (GUAJIRA)

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor, Martín Nicolás Barros Choles, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, el 16 de mayo de 2000, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la parte actora. La sentencia apelada será confirmada en cuanto negó las pretensiones de la demanda y revocada en relación con la condena en costas.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 15 de julio de 1998, Martín Nicolás Barros Choles, abogado en ejercicio y

actuando en nombre propio, presentó inicialmente demanda ejecutiva contractual contra el municipio de Barrancas (Guajira) en el Tribunal Administrativo de la Guajira, cuyo conocimiento, por impedimento de los magistrados que integraban dicha corporación, fue atribuido por la Sala Plena del Consejo de Estado al Tribunal Administrativo del Cesar, quien mediante auto de 14 de enero de 1999 ordenó corregir la demanda para que se precisaran las pretensiones de acuerdo con la acción ejercida. Posteriormente, la parte actora presentó la respectiva corrección de la demanda, adecuándola a la acción de controversias contractuales y al proceso ordinario, de conformidad con los artículos 87 y 217 del Código Contencioso Administrativo, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

1. Se declare la existencia y el incumplimiento del contrato de prestación de servicios profesionales celebrado entre el municipio de Barrancas y Martín Nicolás Barros Choles, y se le reconozca la cuantía demandada.

2. Se declare la condena por daños y perjuicios, las indemnizaciones correspondientes y demás condenas, que se originen como consecuencia del incumplimiento contractual.

2. Fundamentos de hecho Los hechos narrados en la demanda por el actor son, en resumen, los siguientes: 2.1. Que el 2 de diciembre de 1995 se formalizó un acuerdo verbal iniciado en el mes de mayo del mismo año entre la empresa unipersonal Audirfi, representada legalmente por el demandante, con el municipio de Barrancas, el cual quedó contenido en el contrato n°. 114, cuyo objeto es el de gestionar y asesorar los

recaudos de impuestos de industria y comercio, avisos y tableros, predial unificado, circulación y tránsito y otros de manera independiente, es decir, sin ninguna subordinación, ni obligación laboral de parte del municipio, asumiendo el contratista la responsabilidad de los hechos, procesos y los gastos de las gestiones diarias que se requirieran. 2.2. Que el municipio de Barrancas se obligó en contraprestación a pagarle al contratista el 10% por concepto de honorarios de los impuestos que se recaudaran y percibieran durante la vigencia fiscal pactada o contratada, con excepción de la obtención de los ingresos por la sobretasa aplicada a la venta de gasolina, sobre los cuales se pactaron honorarios equivalentes a un 6% de los recaudos. 2.3. Que el contrato fue adicionado mediante otrosí para ampliar y extender las gestiones de servicios profesionales y técnicas contratadas, el cobro de la sobretasa a la venta de gasolina y la licencia de construcciones a realizar y ejecutar en la jurisdicción territorial municipal. 2.4. Que durante la vigencia fiscal de 1997 y en otras anteriores se adelantaron procesos de jurisdicción coactiva a las personas naturales y jurídicas que incurrieron en mora o evasión de los impuestos municipales, pero dada su cantidad no fue posible que se concluyeran en el término de gobierno del alcalde municipal de esa época. 2.5. Que al iniciar el siguiente período de gobierno se le puso de presente al nuevo alcalde municipal los beneficios pendientes de recibir por el municipio de Barrancas por concepto de tributos, impuestos y sobretasa como consecuencia de

los procesos de jurisdicción coactiva en trámite, en los que se expidieron autos de mandamiento de pago y se adoptaron medidas de embargo y secuestro. 2.6. Que no obstante prorrogarse el contrato por disposición de la cláusula sexta, el contratista puso a consideración del alcalde un nuevo proyecto de contrato, sin descuidar o abandonar la responsabilidad en la continuidad del trámite de los procesos iniciados y gestionados durante la vigencia del anterior mandatario municipal, sin que aquél se hubiese manifestado en el sentido de aceptar o rechazar la oferta de trabajo presentada. 2.7. Que el 14 de abril de 1998, ante el silencio de la administración, las separación de procesos, la aceptación de pagos menores, el levantamiento injustificado de los embargos decretados y el rechazo de las sugerencias realizadas, el contratista presentó solicitud al alcalde del municipio de Barranca para que manifestara la intención de continuar con la relación contractual ya prorrogada o, en caso de que la respuesta fuera negativa, se procediera a la liquidación del contrato, sin que transcurrido más de tres meses se hubiese resuelto la petición, como tampoco las formuladas en forma verbal, causándole graves perjuicios por el incumplimiento de los pagos contractuales, esto es, al no percibir la contraprestación económica.

3. La oposición del demandado Una vez notificada la demanda, en el escrito de contestación a la misma, el municipio de Barrancas se opuso a las pretensiones, aceptó unos hechos, negó otros y manifestó no constarle algunos que deben ser probados por el actor.

Afirmó que no le constaba que el municipio haya suscrito el 2 de diciembre de 1995 contrato alguno para formalizar un acuerdo iniciado en el mes de mayo de ese año con el objeto señalado en la demanda, pues el que aportó el actor con la misma está radicado con el número 014 y no 114, aparece suscrito entre el municipio y la empresa Audirfi y en su objeto no se incluye el impuesto de avisos y tableros como obligación o tributo a cobrar, como tampoco la autorización para gestionar y asesorar los recaudos de impuestos ni para realizar gastos que se requieran, sino para ejecutar a los contribuyentes. Sostuvo que si el contrato a que se refiere la demanda es el aportado en la misma, aunque se atiene a lo que resulte probado en el proceso, observa que los procesos de jurisdicción coactiva se llevaron a cabo en 1997 y por tanto están por fuera de la vigencia del contrato, pues éste se habría vencido el 2 de diciembre de 1996, porque su plazo era de un año, sin que pudiera entenderse prorrogado pues eso sólo es posible mediante un contrato adicional de ampliación del plazo. Puntualizó que del documento anexo a la demanda que contiene el supuesto contrato de prestación de servicios profesionales n°. 014, se desprendería que se habría celebrado con Audirfi por el término de un año, comprendido entre el 2 de diciembre de 1995 y el 2 de diciembre de 1996, habiendo entonces terminado de manera normal por vencimiento del plazo, sin que se pueda constatar si se cumplió o no el objeto contractual por la empresa contratista, la cual se obligó

según la cláusula primera a ejecutar a los contribuyentes del municipio de Barrancas mediante un procedimiento coactivo “difícil de cumplir y un tanto ilegal por cuanto la competencia para adelantar procesos administrativos coactivos es del funcionario (alcalde municipal) y no del contratista”. Concluyó que el municipio de Barrancas no celebró contrato alguno con Martín Barros Choles, ni existe prueba alguna de éste ni de un incumplimiento de la administración municipal. Formuló las excepciones de falta de personería por activa y caducidad de la acción.

4. Actuación procesal 4.1. Por auto de 27 de julio de 1999, se abrió el proceso a pruebas y se decretaron las documentales que se acompañaron con la demanda y su contestación y las demás solicitadas por la partes. 4.2. En auto de 24 de enero de 2000, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, etapa durante la cual éstas presentaron escritos reiterando lo expuesto en la demanda y en la contestación de la misma.

5. La sentencia impugnada Manifestó el Tribunal a quo que de acuerdo con la carga probatoria que le incumbe al actor en el sub lite, debe éste probar, en primer término, el contrato de prestación de servicios profesionales de cuya celebración dependen sus pretensiones; y en segundo término, el incumplimiento de la parte contratante.

Advirtió que, analizado el material probatorio, observa, de una parte, que las copias sin autenticar allegadas al expediente carecen de valor probatorio para acreditar la existencia del contrato al tenor del artículo 254 del C. de P. Civil; y de

otra parte, que el actor tampoco probó en forma fehaciente cuál fue el incumplimiento en que incurrió el municipio de Barrancas, pues se limitó a hacer una narración de hechos confusos, pero no precisa en forma técnica y acertada cuál fue la prestación que dejó de cumplir el ente demandado.

6. El recurso de apelación El demandante interpuso el 23 de mayo de 2000, recurso de apelación contra la sentencia, el cual sustentó oportunamente en los siguientes términos: Consideró que en la sentencia el Tribunal a quo incurre en “falso testimonio” y “falsedad ideológica”, por cuanto desconoce la existencia de la fotocopia del contrato aportada con la demanda y que en la audiencia de declaración de parte entregó fotocopia autenticada del contrato, así como las demás pruebas allegadas al proceso.

Advirtió que el artículo 266 del Decreto 266 de 2000 prohíbe a las autoridades la exigencia de autenticaciones notariales y judiciales y si se requería de la autenticación el magistrado ponente podía haber solicitado la práctica de la prueba, o haberlo conminado o requerido para que la formalizara, o haber practicado inspección judicial para dicho fin. Agregó, en cuanto al incumplimiento del contrato, que no se podía desconocer la petición formulada al alcalde y aportada en el proceso que dio lugar a un silencio administrativo positivo a su favor. Subrayó que la sentencia no hace alusión a las pruebas presentadas por las partes en la demanda y en la contestación de la demanda, ni a las decretadas por las mismas y de oficio, y tampoco decidió la excepción de caducidad formulada por

el demandado, lo cual constituye un “prevaricato por omisión”. Censuró que en la sentencia se hubiese opinado acerca del error en la presentación de la demanda con trámite ejecutivo y que más tarde fue corregida y subsanada. Por último, aseveró que es inconcebible que después de laborar más de dos años en beneficio del municipio de Barrancas, como está probado, se dirimiera el incumplimiento acusado de la obligación contractual en un fallo en su contra con fundamentos incoherentes, violatorio de normas legales y condenándolo en costas.

7. Actuación en segunda instancia 7.1. El recurso de apelación presentado fue admitido en auto de 11 de septiembre de 2000, por haberse interpuesto y sustentado oportunamente. 7.2. Mediante providencia de 17 de octubre de 2000, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público con el fin de que rindiera concepto, si a bien lo tenían. 7.2.1 La parte demandante guardó silencio. 7.2.2. La parte demandada presentó escrito en el que solicitó confirmar la sentencia apelada, pues, como lo anotó el juez a quo, no se demostró la existencia del contrato por cuanto aportó fotocopias simples carentes de eficacia probatoria a la luz del artículo 254 del C. de P. Civil y, en consecuencia, tampoco se demostró su incumplimiento. 7.2.3. El Ministerio Público conceptuó que las excepciones debían ser desestimadas, así como las pretensiones de la demanda, por lo cual solicita que

se confirme la sentencia apelada. En lo atinente a la caducidad adujo que el plazo de los dos años para el ejercicio oportuno de la acción debía comenzar a correr el 2 de enero de 1997, de manera que para el 15 de julio de 1998, fecha en que se interpuso la demanda, no había vencido, sin que interfiera el hecho de que el actor hubiera corregido la demanda posteriormente el 21 de enero de 1999; y en cuanto a la falta de legitimación por activa indicó que Audirfi, según el certificado de matrícula mercantil de persona natural expedido por la Cámara de Comercio de Riohacha que reposa en el expediente, no era una empresa unipersonal sino un establecimiento de comercio de propiedad del señor Barros Choles, por lo cual si estaba legitimado para demandar. Respecto de las pretensiones concluyó que se echa de menos en el expediente la prueba de la existencia del contrato así como la del incumplimiento de la entidad demandada, lo cual se deduce de las normas procesales contencioso administrativas (art. 139 y 168 C.C.A) así como de las del C. de P. Civil, en especial del artículo 254 de este último estatuto, según el cual, cuando se pretende valer la copia de un documento como prueba en un proceso, resulta indispensable que la misma haya sido autenticada. Finalmente, agregó que, aun en el evento en que se tuviera por acreditado el contrato con la copia simple allegada, no se demostró un incumplimiento contractual por el municipio de Barrancas.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala confirmará la sentencia del Tribunal a quo en cuanto negó las

pretensiones de la demanda y revocará la condena en costas, para lo cual examinará los siguientes aspectos: 1) competencia; 2) objetivo de la acción y motivo de la apelación; 3) perfeccionamiento del contrato estatal; 4) análisis del caso concreto: valor de las copias aportadas del presunto contrato n°. 114 de 1995; 5) conclusión respecto de las pretensiones de la demanda; y 6) las costas del proceso.

1. Competencia La Sala destaca que es competente para conocer de la apelación dentro de este proceso suscitado mediante la interposición de la acción de controversias contractuales, competencia que tiene su fuente en lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado, contenido en el Acuerdo 58 de 1999 (modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003), en el que se distribuyen los negocios por Secciones.

Adicionalmente, precisa la Sala que le corresponde resolver el recurso de apelación en consideración a que la providencia apelada fue proferida en proceso de doble instancia, toda vez que la pretensión mayor asciende a la suma de $2.355.409.159 y la mayor cuantía para la fecha de presentación de la demanda15 de julio de 1998era de $18.850.000,oo, lo cual comportaba que el proceso se tramitara en primera instancia ante los Tribunales Administrativos y en segunda instancia ante el Consejo de Estado, circunstancia que no había variado para la fecha de presentación del recurso de apelación el 23 de mayo de 2000, época para la cual la mayor cuantía era de $26.390.000.

2. Objetivo de la acción y motivo de la apelación De acuerdo con la demanda se persigue la declaratoria de existencia y de incumplimiento de un presunto contrato de prestación de servicios profesionales celebrado el 2 de diciembre de 1995 entre el municipio de Barrancas y el señor Martín Nicolás Barros Choles, cuyo objeto según el actor era gestionar y asesorar los recaudos de impuestos de industria y comercio, aviso y tablero, predial unificado, circulación y tránsito y otros de manera independiente; en consecuencia, también se pide condenar a la entidad demandada al pago de los perjuicios originados de tal incumplimiento.

La entidad se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de caducidad y de falta de legitimación por activa. El Tribunal a quo desestimó las pretensiones de la demanda, porque no se aportaron las pruebas necesarias que acreditaran los presupuestos de hecho en que se fundaban, como lo son el contrato y el incumplimiento del mismo. En el recurso de apelación, el actor estima que se incurrió en yerro dado que el contrato está probado con la fotocopia aportada con la demanda y con copia auténtica que entregó en la audiencia de declaración de parte, y el incumplimiento con las demás pruebas allegadas al proceso. En este contexto, el problema jurídico que ocupa la atención de la Sala estriba en establecer si de acuerdo con el acervo probatorio que obra en el expediente se demostró la existencia del contrato demandado y su incumplimiento.

3. Perfeccionamiento del contrato estatal La autonomía de la voluntad en la contratación estatal tiene precisos límites y

cargas rigurosas y rígidas que deben ser cumplidas tanto para que exista el contrato estatal como para que no nazca con vicios que afecten su validez y por tanto produzca los efectos que con el mismo pretenden alcanzar las partes contrayentes del mismo. Para su plena eficacia el contrato estatal debe cumplir con los requisitos esenciales, es decir, aquellos sin los cuales no existiría (arts. 1501 C.C. y 998 inc. 2 C. de Co.), referidos a la definición del negocio jurídico en su generalidad, los elementos de su definición particular y las formalidades constitutivas previstas. Precisamente, dentro de las variadas limitaciones a que está sujeto el contrato estatal, se encuentran las formalidades constitutivas que deben observarse para que el acuerdo de voluntades surja a la vida jurídica. En efecto, en el artículo 39 de la Ley 80 de 19931, está la relativa a la forma del contrato estatal, según la cual, la regla general e imperativa es que los contratos que celebren las entidades estatales “constarán por escrito” (contrato litteris), en contraposición a la libertad de forma del régimen civil en el que la consensualidad es la regla general, o lo que es igual, el “solus consensus obligat”. Así, la forma como se materializa el vínculo jurídico con la Administración es escrita, como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de la Sección. En la norma original de la Ley 80 de 1993 (parágrafo art. 39 Ley 80/932 y art. 25 Decreto 679/943) las formalidades plenas estaban determinadas en función de la cuantía; 1 Norma que en el texto vigente para la época que dio lugar a este proceso, señaló: “De la forma del contrato estatal.

Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad./ Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales./ Parágrafo. No habrá lugar a la celebración de contrato con las formalidades plenas cuando se trate de contratos cuyos valores correspondan a los que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades a las que se aplica la presente ley, expresados en salarios mínimos legales mensuales. (…) /En estos casos, las obras, trabajos, bienes o servicios objeto del contrato, deben ser ordenados previamente y por escrito por el jefe o representante legal de la entidad, o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto.” Es de advertir que este parágrafo fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, que entró a regir a partir del 16 de enero de 2008, según lo ordena el artículo 33 de la misma Ley; no obstante, en el parágrafo 5 del numeral 4 del artículo 2 ejusdem, al regular las modalidades de contratación directa menciona las órdenes de compra así: “La selección de proveedores como consecuencia de la realización de un acuerdo marco de precios, le dará a las entidades estatales que suscriban el acuerdo, la posibilidad que mediante órdenes de compra directa, adquieran los bienes y servicios ofrecidos.”

2 La Corte Constitucional en sentencia C-949 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, declaró exequible el derogado parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, considerando que: “[e]l señalamiento de los contratos en los que no hay lugar a cumplir plenamente con las formalidades legales no debe ser interpretado como una informalidad excesiva, sino como una manera de hacer eficiente la actividad de la administración y, por ende, la prestación de los servicios públicos a su cargo, objetivo que se puede lograr ahorrando tiempo y dinero en la celebración de los contratos como sucede en las hipótesis reguladas en el precepto en cuestión, donde el legislador adoptó para estos efectos el criterio del presupuesto anual de la entidad y el valor de los contratos expresado en salarios mínimos legales mensuales./ Para comprender a cabalidad el significado de la medida censurada valga esta digresión: una cosa es las formalidades del contrato y otra muy distinta su forma. Las formalidades son los requisitos esenciales que deben observarse en la celebración del contrato y pueden ser anteriores (p.ej. pliego de condiciones), concomitantes (la adjudicación) o posteriores (aprobación, formalización escrita) al acuerdo de voluntades entre el Estado y el contratista. Precisamente la forma es uno de esos requisitos esenciales y se refiere al modo concreto como se documenta, materializa e instrumenta el vinculo (sic) contractual./ Ahora bien, si se repara en el contenido normativo de la norma que se acusa se observará con claridad meridiana que en ella no se obliga a prescindir de todas las formalidades. Simplemente se considera que en los eventos allí referidos bastará que las obras, trabajos, bienes y servicios materia

del contrato sean ordenados previamente y por escrito por el jefe o representante legal de la entidad o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto.” (Subrayado extratextual). 3 El artículo 25 del Decreto Reglamentario 679 de 1994, que aunque fue derogado por el artículo 83 del Decreto 066 de 2008 –ratificada en el Decreto 2474 de 2008-, al definir, según los términos establecidos por el artículo 39 de la Ley 80, qué se entendía por formalidades plenas, señaló que tales requisitos estaban referidos a la “elaboración de un precepto coherente y armónico con el artículo 41 de la misma Ley 80 de 1993, por cuya inteligencia: “Artículo 41.- Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito” (subraya la Sala).4 Esta norma en forma imperativa revistió a la forma escrita de un valor ad solemnitatem o ad substantiam actus (forma dat esse rei), al predicar que el acto o negocio jurídico sólo nace a la vida jurídica cuando adopta esa forma obligatoria5, solemnidad esencial para su existencia jurídica de rigurosa observancia, que constituye una restricción positiva a la expresión de la voluntad. La legislación es, pues, clara en impedir la consolidación de los efectos de un negocio jurídico estatal que no se eleve a escrito y por lo mismo, no autoriza su ejecución, lo que significa que proscribe la contratación estatal verbal. En este sentido, el contrato celebrado por la administración con los particulares,

sin importar el tipo negocial de que se trate, siempre es de carácter solemne, es decir, que para su existencia y, por ende, eficacia, de acuerdo con el régimen jurídico de derecho público al cual está sometido, se requiere que se eleve a escrito la manifestación de voluntad, de manera que la ausencia de éste conlleva la inexistencia del negocio jurídico e impide el nacimiento de los efectos jurídicos pretendidos por las partes, toda vez que para vincularse no tienen libertad de forma, “…pues la solemnidad escrituraria hace parte de la definición del tipo documento escrito, firmado por las partes en el que además de establecer los elementos esenciales del contrato, se incluyan las demás cláusulas a que haya lugar, y el cual es publicado en la forma prevista en el parágrafo 3º del artículo 41 de la Ley 80.” 4 ? En la exposición de motivos del proyecto de ley 149 de 1992, Senado, que dio lugar a la Ley 80 de 1993, al respecto se señaló: “Si bien tratándose de los contratos la consensualidad de los mismos es la regla general, a veces se requiere en su otorgamiento o celebración la observancia de ciertas formalidades establecidas por la ley, cuyo incumplimiento conduce a la ineficacia. En este caso se estará en presencia de un contrato ‘solemne’. A diferencia del decreto 222 de 1983, cuyo artículo 51 establece una serie de requisitos y condiciones para el perfeccionamiento del contrato, el proyecto de ley, siguiendo los lineamientos que le