CE-20001-23-31-000-1998-06434-01(9045)-2004

PODER ESPECIAL - Requisito de la determinación del acto a demandar: su satisfacción hace improcedente declara ineptitud de la demanda El artículo 65 del C. de P. C. señala que en los poderes especiales, los asuntos se determinarán claramente, de modo que no puedan confundirse con otros, y debe ser presentado como se dispone para la demanda. Dado que la acción incoada es de nulidad y restablecimiento del derecho y que según el artículo 85 del C. C.

A. su objeto es siempre un acto administrativo, se tiene que los asuntos de la misma están constituidos por el acto cuya nulidad se persigue y el consecuente restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios que se pretende, de suerte que aquél es el elemento sustancial de tales asuntos. Esa necesaria determinación clara del asunto en el poder especial, en cuanto hace al acto administrativo como objeto de las acciones contencioso administrativas, está recogida en el C. C. A. bajo la exigencia de lo que la doctrina denomina “Individualización del acto administrativo”, en el sentido de que “Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión”, al tenor del artículo 138, inciso primero, de ese estatuto. En el presente caso se observa que en el poder se cumple con ese requisito de la determinación clara del asunto mediante la individualización del acto administrativo que el actor pretendía demandar, en cuanto indica el objeto o contenido del mismo y las decisiones que lo conforman, esto es, el que resuelve la acción de responsabilidad fiscal que se adelantó en su contra y la que resuelve el recurso de reposición que impetró

respecto de la primera, al conferir el poder para que se pidiera la nulidad de “un fallo con responsabilidad fiscal y su confirmatorio, los cuales mi apoderado precisará en la respectiva demanda”. Además, en concordancia con ello, en la demanda se individualizan de manera completa tales decisiones, en consecuencia, no se configura la ineptitud de la demanda. Por lo tanto, la sentencia se revocará para, en su lugar, proceder a dirimir el fondo de la controversia del sub lite. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Nulidad por desconocimiento de los comprobantes y registros contables relativos al faltante imputado / DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN RESPONSABILIDAD FISCALVulneración por falta de apreciación de comprobantes y registros contables sobre faltante El actor sostiene que esa decisión viola los artículos 29 de la Constitución Política; 72 de la Ley 42 de 1993 y 42 de la Resolución Orgánica Núm. 03466 de 1994 del Contralor General de la República, por cuanto está demostrado que los dineros del faltante fueron girados para pagar elementos de construcción (cemento) de las urbanizaciones adelantadas con subsidio del INURBE, cuyos documentos obran el proceso, lo cual desconoció esa entidad con el argumento de que no estaba probado que ese material fue utilizado en dichas urbanizaciones. La Sala encuentra que las razones aducidas por el ente de control no son idóneas para dejar de considerar como egresos imputables a la citada cuenta corriente el valor pagado por concepto del aludido contrato, menos cuando la ejecución del gasto

no estaba a cargo del Tesorero sino de la Alcaldía, de allí que el evento de que el cemento adquirido con cargo a los recursos de esa cuenta corriente no se hubiera entregado finalmente a los beneficiarios del subsidio, no se le puede atribuir al Tesorero, menos cuando en el plenario consta que el pago del contrato estuvo debidamente soportado. En consecuencia, la decisión acusada resulta infundada y por ende violatoria del artículo 72 de la Ley 142 de 1993, vigente en la época de los hechos, a cuyo tenor “Las actuaciones relacionadas con el ejercicio del control fiscal se adelantarán de oficio, en forma integra y objetiva y garantizarán el debido proceso para el establecimiento de responsabilidades fiscales”, pues el desconocimiento de los comprobantes y registros contables de lo pagado por el mencionado contrato de suministro y de que ese pago formó parte de los egresos destinados al subsidio de vivienda en la forma ya indicada, falta a la objetividad que impone dicha norma en las actuaciones relativas al ejercicio del control fiscal, pues el monto pagado por ese contrato justifica en su integridad el faltante que se le imputa al actor. Por consiguiente, el acto demandado amerita ser anulado y para restablecer el derecho afectado, tal como él lo solicita se dispondrá que éste no se halla obligado a pagar suma alguna en virtud de dicho acto administrativo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de junio del dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 20001-23-31-000-1998-06434-01(9045)

Actor: FREDYS NAIN DUARTE QUINTANA

Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - DIVISIÓN

SECCIONAL DE JUICIOS FISCALES DEL CESAR Referencia: APELACIÓN SENTENCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2001, por el Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar, Sala de Descongestión, mediante la cual declara de oficio la excepción de ineptitud sustancial de la demanda por insuficiencia de poder y se inhibe de fallar el fondo del asunto.

I.- ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor FREDYS NAIN DUARTE QUINTANA en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo del Cesar, en proceso de primera instancia, que accediera a las siguientes 1. 1. Pretensiones Que declarara la nulidad del fallo con responsabilidad fiscal Núm. 003 de 17 de marzo de 1998, por medio del cual se le ordena pagar la suma de $9.336.974.20, emanado de la División Seccional de Juicios Fiscales del Cesar de la Contraloría General de la República, y el fallo confirmatorio de aquél, Núm. 008 de 8 de junio de 1998, mediante el cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el mismo, expedida por esa dependencia.

Que, como consecuencia, declarara que no está obligado a pagar suma alguna de

dinero por concepto de faltante. 1. 2. Los hechos Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones están referidos a la acción de responsabilidad fiscal que se le adelantó al actor como tesorero del municipio de la Paz, Cesar, para el año de 1994, debido al pago de 48 subsidios del INURBE para vivienda de interés social, en cuya cuenta corriente el órgano de control halló un faltante de $9.336.974.20, circunstancia por la cual se le declaró fiscalmente responsable por ese monto mediante el fallo primeramente indicado, el cual fue confirmado por el segundo acto demandado, en virtud del recurso de reposición que el actor interpuso contra aquella decisión. 1. 3. Normas violadas y concepto de la violación Se señalan como tales los artículos 29 de la Constitución Política; 72 de la Ley 42 de 1993 y 42 de la Resolución Orgánica Núm. 03466 de 1994 del Contralor General de la República, por cuanto el procedimiento administrativo demostró que los dineros del faltante que se le endilga fueron girados para pagar elementos de construcción de las urbanizaciones adelantadas con subsidio del INURBE, pero sin explicación alguna el funcionario investigador desatendió las pruebas por considerar que no eran de recibo con el argumento baladí de que no estaba demostrado que el cemento se utilizó en tales urbanizaciones. Por lo tanto los cargos fueron desvirtuados y el fallo debió ser, entonces, sin responsabilidad fiscal.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del ente demandado se opone a las pretensiones de la demanda por

considerar que los actos atacados se enmarcaron dentro de la legalidad y que no se violó el derecho de defensa del actor, pues en el procedimiento administrativo se demostró su responsabilidad en la ocurrencia del faltante encontrado en la cuenta de los mencionados subsidios. II.- LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo encontró probada, de oficio, la excepción de ineptitud sustancial de la demanda por cuanto en el poder no se indican o precisan los actos a demandar en la presente acción, de donde se inhibió de fallar el fondo del asunto. III.- EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del actor sostiene que se está sacrificando el derecho sustancial por las formalidades, ignorándose el principio constitucional de la prevalencia de aquél, por cuanto si bien es cierto que en el poder no se mencionan los actos a demandar, sí se manifestó de manera expresa que se trataba de un fallo con responsabilidad fiscal y su confirmatorio que el apoderado precisaría en la demanda, y en desarrollo de ese mandato el apoderado identificó los actos a impugnar en el escrito de la demanda, de allí que es lógico que sobre ellos es que debe versar la declaración de nulidad impetrada, y no sobre otros. IV.- TRÁMITE La parte actora retoma lo dicho en la sustentación del recurso, y la demandada insiste en las razones de defensa expuestas en la contestación de la demanda. V.- EL CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO El Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad. VI.- DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a

decidir el asunto sub lite, previas las siguientes CONSIDERACIONES 1ª. La cuestión de la presente alzada. 1.1. Consiste, en principio, en establecer si la demanda es o no inepta por insuficiencia de poder, lo cual implica empezar por examinar el memorial contentivo de éste, visible a folio 1 del expediente. En él se lee lo siguiente: “FREDYS NAIN DUARTE QUINTANA, (...), respetuosamente acudo a su despacho para manifestarle que otorgo poder especial, amplio y suficiente a RAUL GUTIERREZ GOMEZ, mayor, domiciliado en Valledupar, (...), para que en mi nombre y representación inicie, prosiga y lleve hasta su culminación ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO contra la NACIÓN (Contraloría General de la República), solicitando al efecto la nulidad de un fallo con responsabilidad fiscal y su confirmatorio, los cuales mi apoderado precisará en la respectiva demanda.” El artículo 65 del C. de P. C. señala que en los poderes especiales, los asuntos se determinarán claramente, de modo que no puedan confundirse con otros, y debe ser presentado como se dispone para la demanda. 1.2. Dado que la acción incoada es de nulidad y restablecimiento del derecho y que según el artículo 85 del C. C. A. su objeto es siempre un acto administrativo, se tiene que los asuntos de la misma están constituidos por el acto cuya nulidad se persigue y el consecuente restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios que se pretende, de suerte que aquél es el elemento sustancial de tales asuntos.

Esa necesaria determinación clara del asunto en el poder especial, en cuanto hace al acto administrativo como objeto de las acciones contencioso administrativas, está recogida en el C. C. A. bajo la exigencia de lo que la doctrina denomina “Individualización del acto administrativo”, en el sentido de que “Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión”, al tenor del artículo 138, inciso primero, de ese estatuto. En el presente caso se observa que en el poder se cumple con ese requisito de la determinación clara del asunto mediante la individualización del acto administrativo que el actor pretendía demandar, en cuanto indica el objeto o contenido del mismo y las decisiones que lo conforman, esto es, el que resuelve la acción de responsabilidad fiscal que se adelantó en su contra y la que resuelve el recurso de reposición que impetró respecto de la primera, al conferir el poder para que se pidiera la nulidad de “un fallo con responsabilidad fiscal y su confirmatorio, los cuales mi apoderado precisará en la respectiva demanda”. Además, en concordancia con ello, en la demanda se individualizan de manera completa tales decisiones, en consecuencia, no se configura la ineptitud de la demanda. Por lo tanto, la sentencia se revocará para, en su lugar, proceder a dirimir el fondo de la controversia del sub lite. 2ª. Examen de la demanda 2.1. Al efecto se tiene que el objeto del proceso es el fallo con responsabilidad fiscal Núm. 003 de 17 de marzo de 1998, que declaró al actor fiscalmente responsable por $9.336.974.20, emanado de la División Seccional de Juicios Fiscales del Cesar de la Contraloría General de la República, y el fallo confirmatorio de aquél, Núm. 008 de 8

de junio de 1998, mediante el cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el mismo, expedida por esa dependencia La declaración censurada tiene como fundamento el hecho de que el actor, en su condición de tesorero del municipio de La Paz, Cesar, pagó irregularmente 48 subsidios del INURBE para vivienda de interés social, habida cuenta de que según los registros contables y los comprobantes de egresos (cuentas de cobro) examinados por el ente fiscalizador, pagó 4 subsidios por encima del valor individual respectivo ( $1.190.830.oo ), en un monto de $ 1.206.268.08, y pagó 44 subsidios por debajo del valor individual mencionado, en cuantía de $ 8.130.346.12, para un desfase total de $9.336.974.20, pero en la cuenta corriente sólo fue hallado un saldo de $64.100.oo, de allí que el órgano de control restó ese saldo del mencionado desfase y consideró que había un faltante por $9.272.874.20 en dicha cuenta corriente. 2.2. El actor sostiene que esa decisión viola los artículos 29 de la Constitución Política; 72 de la Ley 42 de 1993 y 42 de la Resolución Orgánica Núm. 03466 de 1994 del Contralor General de la República, por cuanto está demostrado que los dineros del faltante fueron girados para pagar elementos de construcción (cemento) de las urbanizaciones adelantadas con subsidio del INURBE, cuyos documentos obran el proceso, lo cual desconoció esa entidad con el argumento

de que no estaba probado que ese material fue utilizado en dichas urbanizaciones. 2.3. Al respecto, la Sala observa que en el plenario militan los documentos relativos al contrato de suministro de 2.500 bultos de cemento de 42.5 Kgs. a razón de $3.900 bulto, con destino a vivienda de interés social (folio 23), para un total de $9.750.000.oo, suscrito entre el municipio de La Paz y el señor Edgard Ríos Pinedo, el 27 de diciembre de 1994, el cual fue pagado en dos contados de $ 4.875.000.oo según sendos comprobantes de pago, ambos de 16 de febrero de 1995 (folios 29 y 30). Dicho contrato fue liquidado según acta de 26 de enero de 1995 (folio 32 ). A folio 33 aparece el Acta de recibo final del bien contratado, suscrita en la misma fecha por el contratista y por el Jefe de Planeación Municipal en representación del municipio. A folio 37 obra fotocopia de los cheques mediante los cuales se efectuó el pago del contrato. Ambos egresos fueron registrados en la contabilidad de la cuenta corriente respectiva, el 20 de febrero de 1995, a lo cual siguieron numerosos movimientos más, hasta llegar al saldo de $ 64.178.40 en el mes de junio de 1997. El ente de control acepta como cierto la celebración de ese contrato, pero desestimó el pago del mismo como parte de los 48 subsidios en comento al no encontrar prueba que acredite que el cemento fue entregado directamente por la Alcaldía de la Paz, pues los beneficiarios que acusan faltantes en el monto que les correspondía sí recibieron cemento pero a través de las ferreterías que le

vendían al municipio, por lo tanto los 2500 bultos objeto del contrato no les fueron entregados a ellos. La cuenta corriente en mención se denomina Convenio Mejora de Vivienda, distinguida con el núm. 900.0005280-4 del banco de Occidente, y si se atiende el objeto del contrato y la destinación de los bienes adquiridos, así como la imputación de la respectiva partida presupuestal y que el subsidio se pagaba en especie según lo indican los registros contables, la Sala encuentra que las razones aducidas por el ente de control no son idóneas para dejar de considerar como egresos imputables a la citada cuenta corriente el valor pagado por concepto del aludido contrato, menos cuando la ejecución del gasto no estaba a cargo del Tesorero sino de la Alcaldía, de allí que el evento de que el cemento adquirido con cargo a los recursos de esa cuenta corriente no se hubiera entregado finalmente a los beneficiarios del subsidio, no se le puede atribuir al Tesorero, menos cuando en el plenario consta que el pago del contrato estuvo debidamente soportado. Tampoco se le puede endilgar al actor, en su condición de tesorero del municipio, el hecho de que a algunos beneficiarios se les hubiera entregado materiales por un monto superior al subsidio que le correspondía. En consecuencia, la decisión acusada resulta infundada y por ende violatoria del artículo 72 de la Ley 142 de 1993, vigente en la época de los hechos, a cuyo tenor “Las actuaciones relacionadas con el ejercicio del control fiscal se adelantarán de oficio, en forma integra y objetiva y garantizarán el debido proceso para el

establecimiento de responsabilidades fiscales”, pues el desconocimiento de los comprobantes y registros contables de lo pagado por el mencionado contrato de suministro y de que ese pago formó parte de los egresos destinados al subsidio de vivienda en la forma ya indicada, falta a la objetividad que impone dicha norma en las actuaciones relativas al ejercicio del control fiscal, pues el monto pagado por ese contrato justifica en su integridad el faltante que se le imputa al actor. Por consiguiente, el acto demandado amerita ser anulado, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta sentencia, y para restablecer el derecho afectado, tal como él lo solicita se dispondrá que éste no se halla obligado a pagar suma alguna en virtud de dicho acto administrativo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Primero.- REVOCASE la sentencia apelada, en cuanto declaró probada la excepción de inepta demanda por insuficiencia de poder y se inhibió de fallar el fondo del asunto y, en su lugar, DECLARASE la nulidad del fallo con responsabilidad fiscal Núm. 003 de 17 de marzo de 1998, por medio del cual se le ordena al actor pagar $9.336.974.20, y el fallo confirmatorio de aquél, Núm. 008 de 8 de junio de 1998, mediante el cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el mismo, ambos expedidos por la División Seccional de Juicios Fiscales del Cesar de la Contraloría General de la República. Segundo.- En consecuencia, a título de restablecimiento, se dispone que el señor

FREDYS NAIN DUARTE QUINTANA no está obligado a pagar suma alguna en virtud del acto administrativo anulado. Tercero.- No se condena en costas por no hallarse mérito para decretarlas. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 18 de junio del 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL EDUARDO MENDOZA

MARTELO

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT

PIANETA