CE-20001-23-31-000-1999-00667-01(28052)-2014

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / RÉGIMEN ADMINISTRATIVO DE

CONTRATOS / RÉGIMEN CONTRATACIÓN ESTATAL / RÉGIMEN DE

CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / RÉGIMEN LEGAL DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / CONTRATO DE COMODATO / PARTES DEL CONTRATO

DE COMODATO / OBLIGACIONES DEL CONTRATO DE COMODATO /

OBJETO DEL CONTRATO DE COMODATO / PREVALENCIA DEL INTERÉS

PÚBLICO / CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE COMODATO /

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE COMODATO / REQUISITOS DEL

CONTRATO DE COMODATO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / RECURSOS PÚBLICOS / TRANSPARENCIA PÚBLICA

[E]sta Corporación ha definido que el marco constitucional en el cual se desarrollan estos contratos lo es el artículo 355 Superior, bajo el siguiente entendido: (…) [S]e tiene que (i) los contratos de comodato se encuadran dentro de lo dispuesto en el artículo 355 Superior; (ii) pueden celebrarse con entidades públicas o privadas, en este último caso sin ánimo de lucro; (iii) siempre tendrán una finalidad de interés público, (iv) de lo que sigue la imposibilidad de beneficios para las partes, toda vez que se prohíbe a la entidad pública contratante obtener una contraprestación directa, al tiempo que el contratista deberá destinar todos los recursos para la ejecución del objeto contractual y, por último, (v) su régimen jurídico está dado por las normas que desarrollan el artículo constitucional citado, esto es, los Decretos 777 de 1992, 1403 de 1992 y 2459 de 1993.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 355 / DECRETO 777 DE 1992 / DECRETO 1403 DE 1992 / DECRETO 2459 DE 1993

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad en los contratos de comodato, ver sentencia del 30 de julio de 2008, Exp. 15466, C.P. Ramiro Saavedra Becerra y sentencia del 15 de agosto de 2007, Exp. 19001-23-31-0002005-00993-01(AP), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

CONTRATO DE COMODATO / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE COMODATO / PARTES DEL CONTRATO DE COMODATO / CONTRATACIÓN ESTATAL CON ENTIDAD SIN ÁNIMO DE LUCRO / CONTRATO DE ENTIDAD

PÚBLICA CON ENTIDAD PRIVADA SIN ÁNIMO DE LUCRO / OBLIGACIONES

DEL CONTRATO DE COMODATO / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO

DE COMODATO / OBJETO DEL CONTRATO DE COMODATO /

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE COMODATO / RÉGIMEN DE

CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / RÉGIMEN LEGAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO En ese orden, atendiendo a que el contrato de comodato en estudio (i) se suscribió (…), (ii) con una entidad sin ánimo de lucro, a saber una empresa asociativa de trabajo comunitario (…)y (iii) con el fin exclusivo de “arregl[ar] adecua[r] y manten[er) (…) los caminos veredales del municipio de Valledupar” (…), es decir, con una finalidad de interés público, su régimen jurídico corresponde

al establecido en el Decreto 777 de 1992 y demás normas que lo modifican, es decir, sometido a las normas entre particulares y a lo allí expresamente dispuesto, tal como se dejó expuesto arriba. En suma, establecido el régimen jurídico del contrato en estudio y, con base en él, la viabilidad jurídica de los contratos como el que ocupa la atención de la Sala, más adelante se estudiará la legalidad de la cláusula de exclusividad de contratación que se aduce incumplida.

FUENTE FORMAL: DECRETO 777 DE 1992

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DE LA

JURÍSDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONTRATO

ESTATAL / CONTRATO DE ENTIDAD ESTATAL CON PARTICULARES /

ENTIDAD TERRITORIAL / MUNICIPIO / CONTRATO DE COMODATO /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Frente a la jurisdicción precisa señalar que en el contrato en estudio se podían incluir cláusulas exorbitantes, en los términos del artículo 1 del Decreto 777 de 1992; sin embargo, en el presente se observa que el contrato de comodato en estudio no las incorporó (…). Sin embargo, (…) cuando se presentó la demanda (…), el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, estableció que los contratos donde estuviera una entidad estatal serían de conocimiento de esta jurisdicción. En consecuencia, atendiendo a la naturaleza estatal de los municipios, según el literal a) del numeral 1 del artículo 2 de la citada ley, es claro que es a esta jurisdicción a

quien le corresponde el conocimiento de la presente controversia, siendo esta Corporación la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2 del Decreto 597 de 1988, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los Tribunales Administrativos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 777 DE 1992 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 75 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 2 NUMERAL 1 LITERAL A / DECRETO 597 DE 1988 – ARTÍCULO 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 NUMERAL 1

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / CONTRATO DE ENTIDAD ESTATAL

CON PARTICULARES / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO De otro lado, (…) cuando se presentó la demanda (…), el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo disponía que cualquiera de las partes de un contrato estatal, como el que aquí se estudia, podía demandar, entre otros, el incumplimiento, a través de la acción contractual, que fue la instaurada por la parte actora.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 32 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL

TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL

CONTRATO / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / RESOLUCIÓN

ADMINISTRATIVA / RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN /

RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Atendiendo a que el contrato en estudio no estaba sometido al trámite de liquidación, toda vez que la normatividad del Decreto 777 de 1992 y demás normas concordantes no la imponían ni las partes la pactaron y dado que el contrato terminó (…), cuando se notificó la resolución (…), a través de la cual la demandada desató el recurso de reposición interpuesto por la actora en contra de la decisión que terminó unilateralmente el contrato en estudio, es claro que allí cesó el motivo que dio lugar a la demanda, atendiendo al incumplimiento sistemático que se le imputa al municipio (…). Siendo así, como la demanda se presentó (…), es claro que lo fue dentro del bienio fijado para ejercer la acción contractual.

FUENTE FORMAL: DECRETO 777 DE 1992

MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

PRUEBA DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / APORTE DE LA PRUEBA / OPORTUNIDAD PARA EL APORTE DE LA PRUEBA / COPIA AUTÉNTICA DE DOCUMENTO / COPIA

SIMPLE DE DOCUMENTO Es dable aclarar que las pruebas documentales que aquí se citan y analizan fueron aportadas y decretadas en las oportunidades procesales correspondientes. Igualmente, es preciso advertir que algunos documentos fueron allegados en original y en copias auténticas.

CONTRATO DE COMODATO / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE

COMODATO / PARTES DEL CONTRATO DE COMODATO / MUNICIPIO /

ENTIDAD TERRITORIAL / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / COMODATARIO /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE COMODATO Del análisis conjunto de la anteriores pruebas se tiene que (i) el municipio demandado entregó en comodato a la actora la maquinaria que tenía para la adecuación y mantenimiento de las vías veredales; (ii) que dentro del contrato de comodato el ente territorial se comprometió a suscribir todos los contratos de obra de las vías veredales con la comodataria, tal como lo autorizó el Concejo municipal de Valledupar mediante Acuerdo (…) y se dejó pactado en la cláusula séptima del referido acuerdo; (iii) que el municipio suscribió contratos de dicha índole con terceros durante la vigencia del comodato; (vi) que la comodatoria incumplió su obligación de asegurar los bienes entregados en comodato.

CLÁUSULAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DE LAS

CLÁUSULAS DEL CONTRATO / ILEGALIDAD DE LAS CLÁUSULAS DEL

CONTRATO / ENTIDAD TERRITORIAL / MUNICIPIO / OBLIGACIONES DEL

CONTRATANTE / TERMINACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

CONTRATISTA / PROCESO DE LICITACIÓN PÚBLICA / PROCEDIMIENTO DE

LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / PROCESO DE SELECCIÓN

DEL CONTRATISTA / CONTRATACIÓN DIRECTA / PRINCIPIOS DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / DECISIÓN JUDICIAL / SENTENCIA JUDICIAL / EFECTOS DE LA SENTENCIA / EFECTOS DE COSA JUZGADA / ORDEN JUDICIAL / CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA / Antes de estudiar el comportamiento contractual de las partes para determinar el incumplimiento deprecado en la demanda, no puede pasarse por alto que esta Sección declaró la nulidad absoluta de la cláusula séptima del contrato sub judice al desatar el asunto donde se controvertía la nulidad de los actos administrativos que terminaron dicha relación contractual. (…) De suerte que siendo la cláusula anulada el fundamento de la demanda, toda vez que el incumplimiento aducido se contrajo al hecho de que el municipio se sustrajo a la obligación de celebrar todos los contratos de obra de mantenimiento de las vías veredales con la comodataria, como lo establecía la cláusula en comento, mal haría la Sala en reprochar ese comportamiento cuando a través de una decisión judicial que hizo tránsito a cosa juzgada se sustrajo ese componente obligacional de la relación contractual. Siendo así y dados los efectos ex tunc (desde su origen) de la nulidad absoluta en comento, es claro que el municipio tampoco estaba obligado a estarse a lo allí pactado, incluso desde el comienzo de la relación contractual.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la ilegalidad de las cláusulas del contrato ver

sentencia del 9 de febrero de 2011, Exp. 15686, C.P. Gladys Agudelo Ordóñez(E).

CLÁUSULAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DE LAS

CLÁUSULAS DEL CONTRATO / CONTRATO DE COMODATO /

CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / VIOLACIÓN DEL

PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / VIOLACIÓN DE NORMA DE ORDEN

PÚBLICO / ILEGALIDAD DE LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO /

IMPROCEDENCIA DE RESTITUCIONES MUTUAS / TERMINACIÓN DEL

CONTRATO DE COMODATO / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CONTRATO DE TRACTO SUCESIVO Vale agregar que la cláusula anulada permitió que a través del contrato de comodato se celebraran obras públicas sin el concurso de los procesos de selección correspondientes, con lo cual no sólo se incurrió en un fraccionamiento indebido sino que además se desconocieron normas de orden público que imponen la selección de los contratos previa la selección que impone la ley. Tampoco habrá lugar a reconocer restituciones por lo cumplido con cargo en la cláusula ilegal, toda vez que el contrato de comodato está finalizado, como se desprende de la entrega de los bienes al municipio demandado (…); además, los contratos de obra pública derivados de esa estipulación son de tracto sucesivo y, por ende, resulta imposible volver las cosas al estado anterior, ni se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, en tanto la misma naturaleza del contrato no lo permite y así lo ha sostenido la Sala en casos similares; con todo, se desconoce la suerte de las obligaciones derivadas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de selección objetiva ver sentencia de 16 de febrero de 2006, Exp. 13414, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO DE JESÚS PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 20001-23-31-000-1999-00667-01(28052)

Actor: EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO COMUNITARIO

Demandado: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 11 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO El 13 de agosto de 1993, el municipio de Valledupar y la Empresa Asociativa de Trabajo Comunitario, EATCOM, suscribieron un contrato de comodato a través del cual la primera entregó a la segunda el uso de varias maquinarias y equipos para la adecuación, conservación, mantenimiento y arreglo de las vías veredales de la jurisdicción de la referida entidad territorial, quien además se obligó a contratar todas esas obras con la comodataria, obligación que fue incumplida, razón por la cual se reclaman los perjuicios económicos inferidos.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 29 de julio de 1999 (fl. 36 rev., c. ppal), la Empresa Asociativa de Trabajo Comunitario, EATCOM, presentó demanda en contra del municipio de Valledupar

(fls. 29 a 36, c. ppal)1. 1.1. Síntesis de los hechos Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 29 a 32, c. ppal): 1.1.1. El 1 de diciembre de 1992, el Concejo municipal de Valledupar autorizó al Alcalde para que a través de convenios con el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo de Colombia, P.N.U.D., y la Dirección del Plan Nacional de Rehabilitación, D.P.N.R., recuperara la maquinaria de propiedad del ente territorial que se encontrara destinada a la realización de obras en las vías públicas municipales; igualmente, se lo autorizó para que la diera en comodato hasta por siete años a la empresa de trabajo asociado que se constituyera para tal fin y, además, contratara directamente con ella y en cualquier cuantía el mantenimiento de las vías del municipio. 1 La demanda fue adicionada para pedir otras pruebas; admitida por el a quo y debidamente notificada a la demandada (fls. 173, 178 y 181, c. ppal). 1.1.2. En la cláusula segunda numeral 8 del convenio suscrito entre el municipio de Valledupar y el P.N.U.D., en desarrollo de la autorización arriba advertida, se estipuló que preferencialmente las labores de mantenimiento de vías se

contratarían con la empresa de trabajo asociado que se constituyera. 1.1.3. El 17 de agosto de 1993, el municipio de Valledupar y la Empresa Asociativa de Trabajo Comunitario, EATCOM, suscribieron un contrato de comodato a través del cual la primera entregó a la segunda el uso de varias maquinarias y equipos para la adecuación, conservación, mantenimiento y arreglo de las vías veredales de la jurisdicción de la referida entidad territorial, quien además se obligó a contratar todas esas obras con la comodataria. 1.1.4. El contrato tuvo un normal desarrollo hasta marzo de 1995, pero a partir del mes siguiente el municipio se abstuvo de celebrar los contratos de obra pública con la comodataria, de lo que se siguió la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones, entre otras, la de mantener vigentes las pólizas de los bienes entregados en comodato, habida cuenta que la única fuente de ingresos lo constituían los contratos que fueron suscritos con terceros. 1.1.5. El 17 de julio de 1997, por medio de la resolución 708, el municipio demandado terminó unilateralmente el contrato de comodato por el incumplimiento de la comodataria en el pago de las pólizas que amparaban los bienes entregados; esa decisión fue confirmada a través de la resolución 829 del 11 de julio de 1997, notificada el 29 del mismo mes y año. 1.1.6. Las anteriores decisiones fueron demandadas ante esta jurisdicción y en primera instancia despachadas favorablemente a la actora por parte del Tribunal Administrativo del César. Al momento de la presentación de la demanda, el asunto

estaba pendiente de resolver la alzada ante esta Corporación. 1.2. Las pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos, la actora deprecó las siguientes pretensiones (fl. 33, c. ppal): PRIMERO: DECLÁRASE que el municipio de Valledupar incumplió el contrato de comodato celebrado el 13 (sic) de agosto de 1993 con la Empresa Asociativa de Trabajo Comunitario EATCOM, mediante el cual el primero entregó a la segunda maquinaria, equipos, vehículos que aparecen en el documento que lo contiene.

SEGUNDO: DECLÁRESE que el mencionado municipio incumplió el susodicho contrato al celebrar contratos relativos a la conservación, mantenimiento, adecuación y arreglo de vías veredales con personas distintas al comodatario (EATCOM).

TERCERO: DECLÁRESE que el incumplimiento aducido por el municipio de Valledupar respecto a la no renovación de las pólizas de seguro por parte del comodatario (EATCOM) se deriva del reiterado y prolongado incumplimiento del referido contrato de comodato por parte mencionado municipio.

CUARTO: CONDENÁSE al municipio de Valledupar a cancelar a la Empresa Asociativa de Trabajo Comunitario EATCOM, la suma que

(aquí se señalará la cantidad que pericialmente se haya establecido en el proceso como las ganancias que EATCOM hubiera obtenido en cada contrato celebrado por el municipio de Valledupar con persona distinta del ente actor desde la entrada en vigencia del contrato hasta la fecha de la peritación. A lo anterior se adicionará un promedio anual de ganancias por el tiempo que reste para cumplirse el plazo de 7 años

pactado). Las respectivas cantidades que sumadas darán el monto a pagar deberán ser actualizadas de conformidad con el artículo 178 del C.C.A.

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio de Valledupar (fls. 132 a 138, c. ppal) puso de presente que las pólizas contra incendio y robo de las maquinarias y equipos entregados en comodato expiraron el 2 de febrero de 1995, sin que en lo sucesivo la comodataria se atuviera a cumplir esa obligación. Por esa razón, desde abril del mismo año contrató las obras con terceros. Con todo, a pesar del incumplimiento sistemático, entre septiembre de 1995 y mayo de 1996, advirtió que se suscribieron diecisiete contratos de mantenimiento vial con la actora, por un valor de $91.208.992.

3. LOS ALEGATOS En esta oportunidad, la parte actora, además de reiterar sus argumentos iniciales, estimó que las pruebas dan cuenta del incumplimiento de la demandada, así como de los perjuicios irrogados (fls. 450 a 456, c. ppal).

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 11 de marzo de 2004 (fls. 462 a 469, c. ppal 2), el a quo negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, sostuvo: Se observa entonces, que el municipio de Valledupar en ningún momento incumplió lo pactado en el contrato de comodato, y prueba de ellos son los distintos contratos suscritos con EATCOM. El hecho de que se hubiera pactado la cláusula de exclusividad, no significa que

ante el incumplimiento de la Empresa Asociativa, los contratos se hubieran realizado con otros contratista; no puede desconocerse que el convenio inicialmente hablaba de que preferencialmente se contrataría con la empresa que se creara para tal fin, pero esto no significa que no pudiera suscribirse los contratos con otras personas (…). De la prueba documental que obra dentro del proceso quedó plenamente demostrado que la relación contractual existió y que aún habiendo expirado la póliza contra incendio y robo tomada por la empresa EATCOM con la compañía de seguros LA PREVISORA S.A., el municipio de Valledupar siguió celebrando contratos de arreglo, adecuación y mantenimiento de los caminos veredales con la demandante (fls. 467 y 468, c. ppal 2).

III. SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora apela la decisión del a quo, en tanto estima que (i) en la cláusula séptima se pactó la exclusividad de suscribir los contratos de obra pública para el mantenimiento de las vías municipales con la comodataria, sin que se dejara espacio a la discrecionalidad de la entidad municipal; (ii) en consecuencia, incumplida esa obligación, toda vez que la demandada contrató esas obras con terceros, se impone la indemnización de los perjuicios causados, (iii) sin que la falta de renovación de las pólizas enerve esa responsabilidad, toda vez que esa situación la generó el aludido incumplimiento de la demandada (fls. 471 a 476, c. ppal 2).

IV. CONSIDERACIONES

1. CUESTIÓN PREVIA

Antes de analizar los presupuestos procesales y la demás cuestiones del fondo del presente asunto, la Sala considera necesario detenerse en el régimen jurídico del presente contrato. En tal sentido, esta Corporación ha definido que el marco constitucional en el cual se desarrollan estos contratos lo es el artículo 355 Superior, bajo el siguiente entendido2: 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 2008, exp. 15.466, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Con el propósito de prohibir los denominados auxilios con cargo al erario público y en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, el Constituyente de 1991 determinó en el inciso 1 del artículo 355 lo siguiente: “Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. Previó además en su inciso 2 la posibilidad de que las entidades públicas celebraran contratos con entidades sin ánimo de lucro, para impulsar programas y actividades de interés público, así: “El gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. El gobierno nacional reglamentará la materia”. En el entendido de que el comodato tiene por objeto entregar un bien de una entidad pública a otro sujeto sin contraprestación alguna, la Sala considera que el comodato está comprendido dentro de los supuestos a

que alude dicha disposición y, por ende, debe tener por causa el impulso de programas y actividades de interés público. Advierte además que dicho negocio puede celebrarse con entidades públicas y con sujetos privados sin ánimo de lucro. Encuentra entonces la Sala que el negocio jurídico denominado comodato debe someterse también a las normas que han reglamentado el citado artículo 355, como lo es el decreto 777 de 1992, que dispuso como requisito de existencia de los contratos que se celebren en desarrollo de lo previsto en citado inciso 2 del artículo 355, lo siguiente: “Art. 1º. Los contratos que en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política celebren la Nación, los Departamentos, Distritos y Municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público, deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el presente decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el decreto 222 de 1983”.(Se subraya) (…). Se tiene entonces que el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución regula una categoría especial de contratos, que comprende el de comodato y que puede celebrarse con personas naturales o jurídicas de derecho privado, con y (sic) sin ánimo de lucro, con recursos de entidades públicas, siempre que tengan por objeto

impulsar programas y actividades de interés público 3 (...). En efecto, el comodato ha sido utilizado como instrumento de cooperación entre las entidades públicas y entre estas y los sujetos de 3 Al respecto se pronunció la Sala de consulta y servicio civil en conceptos 416 de 1991, 504 del 22 de abril de 1993; 726 de 1995; 994 de 1997; 962 de 1997, 1017 de 1997,1077 de 1998 y 1129 de 1998. derecho privado, para impulsar programas de interés público desarrollados, generalmente, por sujetos sin ánimo de lucro. De lo expuesto se tiene que (i) los contratos de comodato se encuadran dentro de lo dispuesto en el artículo 355 Superior; (ii) pueden celebrarse con entidades públicas o privadas, en este último caso sin ánimo de lucro; (iii) siempre tendrán una finalidad de interés público, (iv) de lo que sigue la imposibilidad de beneficios para las partes, toda vez que se prohíbe a la entidad pública contratante obtener una contraprestación directa4, al tiempo que el contratista deberá destinar todos los recursos para la ejecución del objeto contractual5 y, por último, (v) su régimen jurídico está dado por las normas que desarrollan el artículo constitucional citado, esto es, los Decretos 777 de 1992, 1403 de 1992 y 2459 de 1993. Efectivamente, esta Corporación al referirse a este tipo de contratación así lo ha puesto de presente6: Los contratos de apoyo que celebren la Nación, los Departamentos, Distritos y Municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de

reconocida idoneidad, se encuentran, por tanto, sustraídos del ámbito de aplicación y alcance de la Ley 80 de 1993, pues cuentan con un régimen jurídico especial contenido en los mencionados decretos expedidos por el Ejecutivo en desarrollo de la atribución conferida por la Constitución Política en el artículo 355 superior y, por ende, gozan del carácter de reglamentos autónomos que regulan en forma especial los mencionados contratos. Así, de acuerdo con los citados decretos, los contratos de apoyo deben cumplir las siguientes condiciones y requisitos: i) Celebrarse con personas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad para realizar el objeto del contrato, lo cual deberá evaluarse previamente por la entidad en escrito motivado, respetando el régimen de inhabilidades propio que se establece para este tipo de entidades privadas. 4 El numeral 1 del artículo 2 del Decreto 777 de 1992 dispone: “ARTÍCULO 2o. <EXCLUSIONES>. Están excluidos del ámbito de aplicación del presente Decreto: 1. Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes”. 5 El artículo 11 del Decreto 777 de 1992 prescribe: “DESTINACIÓN DE RECURSOS PÚBLICOS>. Con los recursos públicos que reciba le entidad sin ánimo de lucro en razón del respectivo contrato, se efectuarán gastos únicamente para el cumplimiento del objeto del mismo”.

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. 19001-23-31-000-200500993-01(AP), M.P. Ruth Stella Correa Palacio. En esa oportunidad se precisó que con el marco que se transcribe la Nación, los Departamentos, Distritos y Municipios, pueden entregar en virtud de un contrato de comodato inmuebles de su propiedad a entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, para impulsar, apoyar o fomentar programas y actividades de interés público de dichas personas siempre que sean acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de desarrollo, como son por ejemplo, actividades de interés social, salud, educación, cultural, recreativo y deportivo, entre otras, sin que ello represente o constituya un auxilio o donación a particulares. ii) Elevarse a escrito y sujetarse a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, sin perjuicio de que puedan incluirse cláusulas exorbitantes. iii) Ser congruente su objeto con los programas y actividades de interés público incluidos en los planes de desarrollo nacional o seccionales, según el caso. iv) No incluir una contraprestación directa en favor de la entidad pública, pues, de lo contrario, debe celebrarse un contrato con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes; o involucrar transferencias que se realizan con los recursos de los Presupuestos Nacional, Departamental, Distrital y Municipal a personas de derecho privado para desarrollar funciones públicas o suministrar servicios; o apropiaciones presupuestales decretadas a favor de personas jurídicas creadas por

varias entidades públicas; o transferencias que efectúe el Estado a personas naturales en cumplimiento de las obligaciones de asistencia o subsidio; o encargar a otras personas jurídicas que desarrollen un proyecto específico por cuenta de la entidad pública, de acuerdo con instrucciones de esta última. v) Establecer una interventoría, que podrá ser ejercida por un funcionario de la entidad contratante o puede contratarse con persona de reconocida idoneidad. vi) Prever la constitución de garantías adecuadas de manejo y cumplimiento, con la posibilidad de aceptar garantías reales o personales cuando el valor del contrato sea inferior a cien salarios mínimos mensuales. vii) Ser publicados en el Diario Oficial, cuando la cuantía sea igual o superior al equivalente de cien salarios mínimos mensuales, o en los respectivos diarios, gacetas o boletines oficiales de la correspondiente entidad territorial. En ese orden, atendiendo a que el contrato de comodato en estudio (i) se suscribió el 17 de agosto de 1993 (fl. 8, c, ppal, copia auténtica del contrato), (ii) con una entidad sin ánimo de lucro, a saber una empresa asociativa de trabajo comunitario7 (fls. 2 a 4, c. ppal, original del certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio de Valledupar)8 y (iii) con el fin 7 Igualmente, el objetivo principal de la actora se concretaba en “la prestación de servicios individuales o conjunto de sus miembros” (fl. 3, c. ppal). 8 En sentencia C-211 del 1 de marzo de 2000, exp. D-2539, M.P. Carlos Gaviria Díaz, sobre el alcance de

estas asociaciones se dijo: “Las cooperativas, en general, son empresas asociativas sin ánimo de lucro, en las cuales los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa creada con el obj