CE-20001-23-31-000-1999-00730-01(20594)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Consejera Ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Bogotá D.C., veintidós de junio de dos mil once.

Radicación: 20-001-23-31-000-1999-00730-01 (20.594)

Acción: Reparación Directa

Demandantes: GUILLERMO ANTONIO MOLINA NÚÑEZ Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 1° de febrero de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual se resolvió textualmente1: PRIMERO. DECLARAR que el Municipio de Valledupar, es administrativamente responsable de los daños ocasionados a la

menor DAIRYS ZENITH MOLINA CAMACHO.

SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración, Condenar al Municipio de Valledupar Cesar, a pagar a la menor DAIRYS ZENITH MOLINA CAMACHO, la suma de Un mil (1000) gramos oro; y a favor de los señores GUILLERMO ANTONIO MOLINA NUÑEZ y MILDRETH CAMACHO PEREZ (padres) y a la hermana menor de la lesionada, joven JUANA ISABEL MOLINA CAMACHO la suma de Cuatrocientos (400) gramos oro para cada uno de ellos, a título de perjuicios morales. El valor del gramo oro, será el que certifique el Banco de la República para la fecha de ejecutoria de este fallo. TERCERO. Negar las demás súplicas de la demanda.

CUARTO. Para el cumplimiento de la sentencia se observarán los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. QUINTO. Expídanse las copias de la sentencia para su cumplimiento. (artículo 115 Código de Procedimiento Civil). SEXTO. En firme este fallo archívese el expediente. 1 Folio 133 del cuaderno 2°.

I. ANTECEDENTES 1.1 Síntesis del caso En los primeros días del mes de octubre de 1997, Fonvisocial ubicó a varias familias que habitaban en el barrio Nueva Colombia de Valledupar -zona de riesgo de las crecientes del río Guatapurí-, en el Barrio Mareygua de la misma ciudad. Las casas que quedaran deshabitadas fueron demolidas por orden de la Secretaría de Obras Públicas del Municipio de Valledupar, dejando en pié algunas paredes en mal estado.

El 29 de noviembre de 1997 -alrededor de las 8 a.m.-, cuando las hermanas Molina Camacho jugaban en ruinas, vecinas a la casa de su “abuelita”, una pared cayó sobre Dairys Zenith, ocasionándole graves lesiones que -luego de ser atendidas en el Hospital Rosario Pumarejo de Lópezle implicaron la extracción quirúrgica del bazo y de un riñón. 1.2 Lo que se pretende Guillermo Antonio Molina Nuñez y Mildreth Camacho Pérez -a través de abogado-, actuando en nombre propio y en representación de las menores Dairys Zenith y Juana Isabel Molina Camacho, formularon el 23 de agosto de 1999 las siguientes pretensiones2: El municipio de Valledupar, (secretaría de obras Públicas); es

patrimonialmente responsable de todos los daños y perjuicios tanto morales como materiales y fisiológicos ocasionados a la menor DAIRYS ZENITH MOLINA CAMACHO, su hermana JUANA ISABEL MOLINA CAMACHO y a sus padres GUILLERMOS [sic.] ANTONIO MOLINA NUÑEZ Y MILDRETH CAMACHO PEREZ, por las graves e injustas lesiones de que fue víctima la menor DAIRYS ZENITH MOLINA CAMACHO, por la omisión de los Operarios de Secretaría de Obras Públicas de Valedera, en el día 29 de 2 Folios 10 a 18 del cuaderno 1°, subsanada a folio 21 y 23 ib. Noviembre de 1997, constituyéndose tal actuación en una grave falla del servicio. Continua……. Como consecuencia de la anterior declaración, hágase las siguientes o similares condenas: Condénese al Municipio de Valledupar (secretaría de Obras Públicas); a pagar a GUILLERMO ANTONIO MOLINA NUÑEZ, a la señora MILDRETH CAMACHO PEREZ, a la menor JUANA ISABEL MOLINA CAMACHO, quienes actúan en su propio nombre y a DAIRYS ZENITH MOLINA CAMACHO, menor lesionada que actúa en este proceso, representada por sus padres, hermana [sic.] y por medio de su apoderado; la totalidad de los perjuicios materiales, morales, y fisiológicos, como consecuencia de las lesiones ocasionadas a la menor DAIRYS ZENITH MOLINA

CAMACHO así: PERJUICIOS MORALES Se reclama el equivalente en moneda nacional a Mil Gramos Oro

fino, para cada uno de los actores indicados en el numeral 1°, concepto de “PRETIUN [sic.] DOLORIS”, en la aplicación del artículo 106, del código penal, consistente en el trauma psíquico que produce la lesión de una hija con riesgos de perder la vida. Para DAIRYS ZENITH MOLINA CAMACHO, el perjuicio moral se reclama por el dolor de verse lesionada, por la depresión que esté [sic.] le ocasionó y por la angustia, la zozobra, el miedo a que se vio expuesta, es decir tanto por el dolor físico, como por la descomposición emocional a que la víctima se vio abocada; además por la circunstancia de verse separada de su hogar y por permanecer por tiempo indefinido en un hospital sola, visitada esporádicamente por sus padres, debido a la precaria situación económica en que estos se encuentran el padre trabajando y la madre buscando ayuda para comprar medicamento; privada de su cariño, de su consuelo, y de su compañía, esto es bastante desesperante y traumático para toda la familia. PERJUICIO [sic.] MATERIALES Conforme a la siguiente declaración o a la que se demuestre en el proceso:

1. Daños y perjuicios patrimoniales directos o daños emergentes por concepto de gastos médicos, Hospitalarios y Farmacéuticos que sobrevinieron con la grave lesión de DAIRYS ZENITH MOLINA CAMACHO, estimados en $8.000.000 (ocho Millones de pesos moneda legal). Que se liquidaran a favor de

GUILLERMO ANTONIO MOLINA NUÑEZ, MILDRETH

CAMACHO PEREZ, DAIRYS ZENITH MOLINA CAMACHO, y

su hermana JUANA ISABEL MOLINA CAMACHO.

2. Sesenta millones de pesos moneda legal, $60.000.000, por conceptos de lucro cesante, que se liquidarán a favor de la menor DAIRYS ZENITH MOLINA CAMACHO, correspondiente a las sumas que dejará de producir por la incapacidad laboral que le haya quedado con motivo de las lesiones de que fue víctima conforme al índice de precios al consumidor.

PERJUICIOS FISIOLOGICOS

1. Se reclama la suma de $80.000.000, (ochenta millones de pesos M/L), monea Colombiana que se liquidaran a favor de la lesionada la menor DAIRYS ZENITH MOLINA CAMACHO, como perjuicio especial por la pérdida total de su goce fisiológico, en atención a que se trataba de una persona en pleno uso de sus capacidades lo que le permitía desarrollar una vida normar, actividad placenteras [sic.].

2. Condénese al Municipio de Valledupar, (secretaria de Obras Públicas); a pagar los interés [sic.] aumentados con la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor. Todas las condenas se actualizaran de conformidad con la evolución del índice de precios al consumidor, el valor del oro fino, según lo establecido por el Banco de la República.

3. El municipio de Valledupar, (secretaria de Obras Públicas) [sic.].

Dará cumplimiento a la sentencia dentro de los (30) treinta días siguientes a su ejecutoria. 1.3 Defensa del demandado El Municipio de Valledupar contesta la demanda oponiéndose a las

pretensiones3. Advierte que los pobladores invadieron las riveras del Guatapurí, exponiéndose a un peligro que configura “culpa grave de la supuesta víctima”. Acepta haber ordenado la demolición de las casas que habrían de desocuparse por sus moradores para evitar que volvieran a ser ocupadas, pero niega haber dejado las ruinas en estado de peligro y recalca la propia culpa de las niñas, sus padres o encargados de su guarda y custodia que las vigilaban cuando ocurrieron los hechos. La entidad demandada resalta además, la falta de prueba sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se produjeron las lesiones 3 Folios 34 a 39 ib. que según la demanda se ocasionaron a la menor Dairys Zenith. Para el efecto propone la excepción de “falta de relación causal entre los hechos de la demanda y la responsabilidad del municipio en los mismos”.

II. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 1° de febrero de 2001, el Tribunal Administrativo del Cesar4 declaró a la demandada responsable por falla. En consecuencia condenó al municipio al pago de perjuicios morales tal como se transcribiera ab initio; negó el reconocimiento (i) del daño emergente por no haberse demostrado; (ii) del lucro cesante porque la víctima no era económicamente productiva, pues contaba con sólo 4 años para el momento de los hechos y

(iii) de los perjuicios fisiológicos, toda vez que tampoco se acreditó la presencia de lesiones o secuelas que le impidieran a la niña gozar plenamente de su existencia.

III. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada5 alega que habiendo quedado acreditada “la culpa exclusiva de la víctima” y por ente roto el nexo de causalidad, la sentencia de primera instancia debe revocarse para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Destaca además que no se demostró que las lesiones sufridas por la menor ocurrieran en las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en la demanda; que las demoliciones fueron realizadas por Fonvisocial, entidad que difiere de la demandada y que el daño moral reconocido a las víctimas indirectas no fue demostrado. 4 Folios 119 a 134 del cuaderno 2°. 5 Folios137 a 141 ib.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia Esta Corporación es competente para conocer del asunto de la referencia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en proceso de doble instancia seguido ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, tal como lo dispone el art. 129 del C.C.A.

Efectivamente, la cuantía del proceso determinada para la fecha en que se interpuso el recurso, supera ampliamente el mínimo legal que entonces se exigía se exigía [$18850.000] para que el juicio tuviera posibilidad de recurso de apelación, conforme art. 131 del C.CA. -subrogado por el canon 2° del Decreto 597 de 1988-, habida cuenta que la pretensión más alta alcanza los $80 000.000 por perjuicios fisiológicos. Ahora bien, en atención al principio de la no reformatio in peius, en el presente caso no se hará más gravosa la situación del demandado, único

apelante, motivo por el cual la Sala no considerará las pretensiones relacionadas con los perjuicios materiales y fisiológicos, descartados en primera instancia. 5.2 Hechos probados Los registros civiles de nacimiento aportados con la demanda6, demuestran la relación filial de padres e hijas entre Dairys Zenith y Juana Isabel Molina Camacho frente a Guillermo Antonio Molina Núñez y Mildreth Judith Camacho Pérez. 6 Folios 16 y 17 del cuaderno 1°. La contestación de la demanda y el interrogatorio absuelto por la directora de Fonvisocial7, permiten establecer que si bien la reubicación de los rivereños del Guatapurí al barrio Mareyagua estaba a cargo de la referida entidad, era la Secretaría de Obras Públicas del Municipio de Valledupar quien realizaba las labores de demolición de las viviendas, a medida que los barrios de invasión Nueva Colombia y el aledaño barrio Pecadito se deshabitaban. El señor Orlando Fonseca García, en testimonio rendido en este asunto8, vecino de los demandantes y presidente de la Junta Directiva “de la margen derecha del río Guatapurí”, refiere que el 29 de noviembre de 1997, mientras jugaba con su hermana Juana Isabel, una pared de una de las casas deshabitadas le cayó a la menor Dairys Zenith. La misma declaración da cuenta de que los vecinos del lugar, para evitar que el hecho se repitiera, procedieron a demoler las ruinas luego del accidente, porque el municipio de Valledupar no lo hizo debida y oportunamente. Asegura el testigo, además, que la menor resultó gravemente herida por lo

que hubo de ser llevada al Hospital Rosario Pumarejo de López, donde lograron salvarle la vida luego de extraerle un riñón y el bazo, hechos que corrobora la historia clínica aportada con la demanda9 que precisa la atención dada a Dairys Zenith desde el 29 de noviembre de 1997 hasta el 10 de diciembre del mismo año. 5.3 Imputación Conforme los hechos acreditados que se precisan en el acápite anterior, puede afirmarse que, como lo dispuso el a quo, el municipio de Valledupar 7 Folios 36 y 84 a 86 ib. 8 Folios 81 a 83 ib. 9 Folio 15 ib. demandado incurrió en falla en la prestación del servicio, porque no demolió definitivamente las casas a medida que iban siendo deshabitadas por la reubicación escalonada de los rivereños del Guatapurí al barrio Mareyagua. Por su parte el accionado atribuye a las víctimas el hecho dañoso, porque frecuentaron las ruinas ubicadas en la peligrosa rivera del Guatapurí. No obstante lo afirmado por la demandada debe descartarse por no tener conexión con lo ocurrido, si se considera que el juego de una niña de 4 años no puede dar lugar a que caiga sobre ella una pared, pero sí ocurrió por la omisión de la Secretaría de Obras Públicas de la demandada, quien conociendo que las paredes amenazaban ruina no las derribó completamente. Tanto así que cualquiera que hubiera transitado por el lugar habría podido ser igualmente lesionado. Siendo así, la aducida imprudencia de las menores o el descuido de sus

padres por no haberlas vigilado debidamente son cuestiones que no desvirtúan la falla del servicio como causa eficiente del daño, pues la caída de las paredes ocurrió -como se dijopor la omisiva y/o deficiente actuación de los agentes del Estado, quien conociendo del estado de las mismas no actuó con diligencia, ni se molestó en poner señales que advirtieran a los vecinos sobre el peligro. De este modo, acreditado que el accidente efectivamente ocurrió en las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en la demanda, mismo imputable al Municipio de Valledupar por haber omitido el cumplimiento de sus funciones, se procederá a confirmar la declaración de responsabilidad decretada en primera instancia. 5.4 Liquidación de daños Como se anunció en el acápite de competencia, en el marco de la no reformatio in peius, la Subsección sólo se encuentra autorizada a considerar lo concerniente a los perjuicios morales únicos reconocidos por el Tribunal a quo, pues una condena incluyendo las demás pretensiones perjudicaría al demandado que fue el único apelante. Sobre el particular inicialmente deberán convertirse las respectivas condenas de gramos oro a salarios mínimos legales mensuales vigentes, tal como se viene sosteniendo por el Consejo de Estado a partir de la sentencia del 6 de septiembre de 2001, proferida dentro de los procesos acumulados No. 13.232 y 15.646. En este sentido, estima la Sala que, en atención al tope jurisprudencial de 100 s.m.m.l.v. que se ha fijado para pretium doloris, a la directamente perjudicada Dairys Zenirh Molina Camacho es proporcional y razonable

reconocerle 40 s.m.m.l.v. por el dolor, aflicción y padecimientos que sufrió como consecuencia del accidente ocurrido el 19 de noviembre de 1997. A los padres de la menor lesionada se le fijarán 30 s.m.m.l.v. y a su hermana el equivalente a 20 s.m.m.l.v.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 1° de febrero de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, MODIFICANDO ÚNICAMENTE su numeral segundo, quedando del siguiente tenor: CONDENAR al Municipio de Valledupar a pagarle a los demandantes las siguientes cantidades de salarios mínimos mensuales legales vigentes -liquidados a la fecha de ejecutoria de la presente decisiónpor concepto de perjuicios morales: CUARENTA [40] para la menor

lesionada Deirys Zenith Molina Camacho; TREINTA [30] para cada uno de sus padres Guillermo Antonio Molina Núñez y Mildreth Camacho Pérez y VEINTE [20] para su hermana Juana Isabel Molina Camacho. SEGUNDO. NO CONDENAR en costas pues no quedó acreditado que el Municipio de Valledupar obrara procesalmente con temeridad alguna. TERCERO. De conformidad con lo dispuesto en los Arts. 115 del C.P.C. y 37 del Decreto 359 de 1995, para el cumplimiento de esta sentencia EXPÍDANSE COPIAS con destino a las partes, las cuales serán entregadas

al apoderado que venga actuando en cada caso. CUARTO. En firme esta providencia, REMITIR la actuación al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Magistrada Ponente

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Magistrada

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Magistrado