CE-20001-23-31-000-1999-00764-01(21178)-2011

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Accede parcialmente.

Caso: Contrato de atención para la administración de la oficina a través del Sistema de Atención Indirecta en la modalidad Centro de Telecomunicaciones en el Municipio de La Jagua de Ibirico, Cesar / NULIDAD ABSOLUTA DE CLÁUSULAS EXCEPCIONALES - Vicio de nulidad absoluta por objeto ilícito / CLÁUSULAS EXCEPCIONALES - Caducidad del contrato, modificación, interpretación y terminación unilaterales, imposición directa y unilateral de la cláusula penal / NULIDAD ABSOLUTA DE CLÁUSULAS EXCEPCIONALES - Declarada de oficio / NULIDAD PARCIAL DEL CONTRATO - En relación con las cláusulas décima sexta y décima octava / DECLARATORIA DE OFICIO DE LA NULIDAD ABSOLUTA DE CLAUSULAS EXCEPCIONALES POR OBJETO ILICITO - Por violación del principio de legalidad. Contratos de empresas de servicios públicos domiciliarios. No hay autorización del ente regulador

[L]a controversia que se suscita con ocasión del Contrato SAI n°. GDVA 027 de 1995 se dirime por las reglas del derecho privado y, por tal motivo, las partes del contrato se encontraban en igualdad o paridad de condiciones. De allí que no se pudieran pactar las denominadas cláusulas excepcionales al derecho común, esto es, la caducidad del contrato en forma unilateral, la terminación, modificación e interpretación unilaterales del contrato, según la Ley 80 de 1993, vigente para la época de celebración del contrato objeto de la presente litis. (…) Sin embargo,

repara la Sala que en el citado contrato SAI se incluyeron facultades contempladas por el régimen legal para los contratos estatales sometidos a las normas de derecho público de la Ley 80 de 1993, como son las cláusulas de caducidad del contrato, modificación, interpretación y terminación unilaterales y la de imposición directa y unilateralmente por una de las partes (entidad estatal contratante) de la cláusula penal. (…) [D]e acuerdo al régimen privado que rige la actividad de los prestadores de servicios públicos, cláusulas exorbitantes contenidas en contratos como el que ocupa la atención de la Sala –administración a través del sistema SAIestán viciadas de ilegalidad, por violación de normas imperativas y de orden público y falta de disposición o de competencia, pues se trata de una materia que “…es del resorte exclusivo del legislador y no puede tener origen en estipulaciones negociables…” (…) [L]as cláusulas décima sextamodificación, interpretación y terminación unilateralesy décima octavacaducidad administrativadel contrato, en tanto facultan a la administración contratante para imponerlas o declararlas unilateralmente, adolecen de un vicio de nulidad absoluta por objeto ilícito, al contravenir normas de derecho público y de carácter imperativo. En consecuencia, en ejercicio de sus facultades legales, de oficio se declarará nulas las facultades de declaratoria de caducidad y a la terminación, modificación e interpretación unilaterales se declararán totalmente nulas. En otros términos, la Sala en el presente caso procederá a declarar en forma parcial la nulidad del Contrato SAI n°. GDVA 027 de 1995 en relación con

las cláusulas décima sexta - modificación, interpretación y terminación unilateralesy décima octava -caducidad administrativa-, en los términos indicados atrás.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y SU PRÓRROGA POR NO CANCELACIÓN DEL RECAUDO - No se acreditó / DICTAMEN PERICIALCarece de eficacia probatoria / DICTAMEN PERICIAL - Imprecisa, infundada y no resulta idónea para demostrar los hechos El demandante afirmó que con el incumplimiento del contrato GDVA 027 y su prórroga por parte de Telecom sufrió los perjuicios indicados en sus pretensiones (los cuales ascienden a $24.517.705,74), y para probar la materialidad de los daños y su cuantía, así como que presentó precios reales ajustados al mercado, entre otros aspectos, solicitó la práctica de una inspección judicial con exhibición de documentos (…) [E]n el aspecto relativo a determinar si el procedimiento utilizado por Telecom para la cancelación de lo recaudado fue con base en porcentajes del 50% de tarifa básica, el 10% de discado nacional e internacional, los expertos escuetamente respondieron que: “Todo el trámite de las cuentas relacionadas anteriormente se llevó a cabo por parte de Telecom con base en los porcentajes y tarifas pactadas, desde lo contable, lo presupuestal, su liquidación y cruce de cuentas, lo cual conlleva su respectivo manejo contable” (…) [E]l dictamen pericial impide llegar al convencimiento sobre la validez y exactitud de los resultados consignados en él, lo que contrasta con la finalidad prevista para

esta prueba en el artículo 233 del C. de P. Civil, por cuanto no fue claro, preciso y detallado, ni se acompañó de una explicación técnica y razonada, por lo que en criterio de la Sala la experticia carece de eficacia probatoria. (…) En definitiva, como corresponde al juez valorar esta prueba para verificar la firmeza, precisión y calidad de los fundamentos en que se sustenta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241 del C. de P. Civil, la Sala considera que la peritación es imprecisa, infundada y no resulta idónea para demostrar los hechos en los cuales se soportaron las pretensiones de la demanda en materia de daños o cuantificación de los mismos. Es importante recalcar que la prueba de los supuestos de hecho a través de los cuales se persigue la responsabilidad contractual, incumbe, por regla general, a quien lo alega, que en este caso correspondía a la actora. En otros términos, no puede sostenerse consistente y fundadamente que la demandada se ha separado del contenido prestacional del negocio y que la actora cumplió o se allanó a cumplir con sus obligaciones (art. 1609 C.C.). Una conclusión se impone: No es posible en los términos de la demanda un pronunciamiento y decisión favorable a las pretensiones formuladas, dado que el actor no logró acreditar el alegado incumplimiento de la entidad demandada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 233 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 241 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1609

CLÁUSULAS EXORBITANTES - Eventos en los que procede su estipulación / CLÁUSULAS EXORBITANTES - Pactadas en contratos de telecomunicaciones [E]l inciso segundo del citado artículo 31 de la Ley 142 dispuso que las comisiones de Regulación pueden hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cláusulas exorbitantes y podían facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Al tenor del mencionado texto legal cuando la inclusión fuese forzosa todo lo relativo a tales cláusulas se regiría, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetas al control de la jurisdicción Contencioso Administrativa. En el sector de telecomunicaciones, ello vino a tener lugar por virtud del artículo 2-26 de la Resolución CRT 087 de septiembre 15 de 1997, luego retomada por el artículo 2.6.1 la misma norma de la Resolución CRT 575 de 13 de diciembre de 2002, de manera general. Y para el caso particular de Telecom, por virtud de la Resolución CRT 522 de 2002, dicho ente regulador autorizó la introducción de cláusulas excepcionales en los contratos para la instalación, funcionamiento, operación, mantenimiento y administración de los Centros Integrados de Telefonía Social (CITS).

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 31

JURISDICCIÓN Y RÉGIMEN APLICABLE A LOS CONTRATOS DE LAS

EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Evolución jurisprudencial

La Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia de 23 de septiembre de 1997, definió el alcance de esa norma en el sentido de que por regla general los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios estaban sometidos al derecho privado y a la justicia ordinaria, con algunas excepciones entre las cuales se encuentra la de aquellos regulados en los artículos 128 y siguientes de la Ley 142 de 1.994 es decir, los de condiciones uniformes, en los que identificó el derecho público como predominante y a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo como la competente para su juzgamiento. (…) El silencio frente a la atribución de competencias en relación con el juzgamiento de los contratos de esas empresas, llevó como se anotó atrás, al entendimiento de la jurisprudencia en el sentido de que al estar sometidos al derecho privado, su juzgamiento correspondía a la justicia ordinaria. Posteriormente, con la modificación que a ese artículo introdujo el 3º de la Ley 689 de 2001, se logró aclarar el régimen de derecho aplicable a los contratos celebrados por las prestadoras de servicios públicos domiciliarios, para precisar que es el derecho privado, pero también en esta oportunidad se guardó silencio en torno al tema de la jurisdicción competente para dirimir las controversias surgidas de esos contratos. (…) Luego la Ley 446 de 1.998, con la pretensión de superar la dificultad en torno al tema del juez competente para juzgar las controversias surgidas de los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, introdujo sendas modificaciones en los artículos 132-5 y 134B-5 del Código Contencioso

Administrativo, por virtud de las cuales atribuyó competencia respectivamente en primera instancia a los jueces administrativos y a los tribunales administrativos para conocer de las controversias surgidas de tales contratos, siempre que su finalidad esté destinada directamente a la prestación del servicio. (…) Fue a partir del 28 de abril de 2005 por virtud de lo dispuesto por la Ley 954 de 2005, que entraron a regir las normas sobre competencias en el contencioso administrativo, contenidas en la Ley 446 de 1998, a pesar de que aún no operaban los Juzgados Administrativos. En efecto la Ley 954 dispuso una readecuación temporal de las competencias establecidas por la Ley 446 de 1998, consistente en distribuir entre Consejo de Estado y Tribunales Administrativos, las competencias que esa ley había distribuido entre Jueces Administrativos, Tribunales Administrativos y Consejo de Estado. (…) Por otra parte considera la Sala que la Ley 689 de 2001 no modificó los artículos 132-5 y 134b-5 del Código Contencioso Administrativo, a su vez modificados o adicionados por la Ley 446 de 1998, por cuanto la Ley 689 de 2001 fue expedida con el propósito de modificar expresamente algunas normas de la Ley 142 de 1994 y no modificó ni de manera expresa, ni tácitamente la Ley 446 de 1998 en el tema de atribución de competencia a la jurisdicción contencioso administrativa, para el conocimiento de las controversias surgidas de los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio. (…)

Nótese que tanto en la discusión en Cámara, como en el debate en Senado, los antecedentes de la ley 689 revelan inequívocamente el sentido restringido y limitado de la enmienda a la Ley 142, dejando de lado las materias procesales propias de otros ordenamientos.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 128 / LEY 689 DE 2001 / LEY 446 DE 1998 / LEY 954 DE 2005 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTÍCULO 132 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 134

CLÁUSULA GENERAL DE ASIGNACIÓN DE COMPETENCIAS A LA JURISDICCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Sustitución de un criterio funcional por uno orgánico El 27 de diciembre de 2006 fue promulgada la Ley 1107, por la cual se modifica el artículo 82 del código contencioso administrativo, a su vez modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que comportó un cambio radical de la cláusula general de asignación de competencias a esta jurisdicción. (…) [A]l modificarse la cláusula general de competencia prevista en el artículo 82 del C.C.A. y adoptarse sin asomo de duda un criterio orgánico, las normas restantes del Código Contencioso atributivas de competencias, deberán ser interpretadas a la luz de esta modificación. Lo contrario, tornaría nugatoria la importante enmienda introducida. Ahora bien, el numeral 5º del artículo 132 del C.C.A. asignaba a esta jurisdicción el juzgamiento de los contratos de todas las entidades prestadoras de

servicios públicos domiciliarios sin atender a la naturaleza jurídica de la entidad y siempre y cuando la finalidad del contrato estuviese vinculada directamente a la prestación del servicio, pero luego de la modificación del artículo 82 ibidem, este precepto debe interpretarse bajo la óptica del criterio orgánico, como criterio rector de las competencias de la justicia administrativa y por lo mismo, el precepto está referido sólo a las entidades estatales prestadoras de servicios públicos. (…) el numeral 5º del artículo 132 y el numeral 5º del artículo 134 B fueron derogados por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. En adelante la jurisdicción administrativa conoce de todos los contratos de las entidades prestadoras de servicios públicos de carácter estatal, tengan ellos o no vinculación directa con el servicio, en tanto esta exigencia desapareció del ordenamiento jurídico al adoptarse, como en efecto se adoptó, un criterio orgánico en el que resulta irrelevante la finalidad del contrato, en tanto esta responde al criterio material o funcional que se quiso justamente superar. En otros términos, el marco legal descrito asigna a la jurisdicción en lo contencioso administrativo conocer de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, sin que ahora se atienda a que su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, pero siempre y cuando el prestador sea una entidad estatal.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 30 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 / CÓDIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / LEY 1107 DE 2006 - ARTÍCULO 1

LA JURISDICCION ADMINISTRATIVA CONOCE DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL DE TODAS LAS ENTIDADES PUBLICAS - Se sometan o no al estatuto de contratación estatal. Sustitución de criterio material o funcional por criterio orgánico, para la asignación de competencias Siguiendo el criterio sentado por la Sala, se impone concluir que el numeral 5º del artículo 132 y el numeral 5º del artículo 134 B fueron derogados por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. En adelante la jurisdicción administrativa conoce de todos los contratos de las entidades prestadoras de servicios públicos de carácter estatal, tengan ellos o no vinculación directa con el servicio, en tanto esta exigencia desapareció del ordenamiento jurídico al adoptarse, como en efecto se adoptó, un criterio orgánico en el que resulta irrelevante la finalidad del contrato, en tanto esta responde al criterio material o funcional que se quiso justamente superar. En otros términos, el marco legal descrito asigna a la jurisdicción en lo contencioso administrativo conocer de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, sin que ahora se atienda a que su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, pero siempre y cuando el prestador sea una entidad estatal. (…) como recientemente lo señaló la Sala, el juez del contrato es esta jurisdicción, (…) Por manera que la jurisdicción administrativa conoce de la actividad contractual y precontractual de todas las

entidades públicas, se sometan éstas últimas o no al estatuto de contratación estatal, en tanto se adoptó un criterio orgánico en el que resulta irrelevante el régimen de derecho aplicable. Así aunque el contrato celebrado no se rige por la Ley 80 de 1993, la decisión sobre la jurisdicción a la cual compete el juzgamiento de las controversias que surjan de ellos y cualquier duda al respecto quedó disipada con la expedición de la Ley 1107 que, como se indicó, adoptó un criterio orgánico, con lo que el legislador aclaró que asuntos como el que se debate es del conocimiento de esta jurisdicción.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 ARTICULO 132 NUMERAL 5 / LEY 142 DE 1994 ARTICULO 134B NUMERAL 5 / LEY 1107 DE 2006 ARTICULO 1; CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ARTICULO 132

PRORROGA TACITA DEL CONTRATO - La conducta basta para acreditar que la prórroga se dio con el simple consentimiento de las partes Si bien de conformidad con la cláusula quince del contrato n. GDVA-027 de 1995, el plazo de duración era de “dos (2) años, prorrogable en forma escrita, previa verificación del cumplimiento de las obligaciones por parte del agente (…)” y al hacerlo se pactó que fuese por escrito, lo cierto es que la Sala aprecia que la sola formación del consentimiento bastó para dar a la vida jurídica la prórroga tácita del contrato en comento. Ello se desprende del comportamiento y la conducta adoptada por las partes. (…) Este elemento de convicción resulta para la Sala

suficiente para establecer que efectivamente el contrato sub examine fue prorrogado tácitamente. Pues si bien se trata de una prueba aislada, que no pudo ser corroborada con otros medios de convicción, como son las declaraciones recibidas en este proceso, resulta suficiente para dar cuenta de que la conducta basta para acreditar que la prórroga se dio con el simple consentimiento de las partes, la cual se revela en esta comunicación en la que la entidad contratante le devuelve la cuenta de cobro de un mes en que tuvo lugar la prórroga alegada por el actor, “debido a que la cuenta presenta inconsistencia en la suma de los conceptos” y además le solicita al contratista que se la “envíe lo más pronto posible”. No se olvide que uno de los rasgos distintivos de la hermenéutica del negocio jurídico estriba justamente en “la imperiosa necesidad del intérprete de los contratos de considerar los comportamientos, conductas y declaraciones congruentes de las partes, que se presentan por fuera del texto contractual, como contrato en sí y como objeto mismo del proceso interpretativo, aun cuando estén en contra de lo que el texto contractual indica”. En tal virtud, no queda duda para la Sala de que el contrato sub examine fue objeto de prórroga.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 20001-23-31-000-1999-00764-01(21178)

Actor: TELECOSTA EXPRESS LTDA.

Demandado: TELECOM

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 20001-23-31-000-1999-00764-01(21178)

Actor: TELECOSTA EXPRESS LTDA.

Demandado: TELECOM

Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES; APELACION

SENTENCIA 3206

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante, Telecosta Express Ltda., contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, el 30 de marzo de 2001, mediante la cual declaró oficiosamente probada la excepción de falta de jurisdicción.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 9 de septiembre de 1999, Víctor Julio Jaimes Torres en representación de la Sociedad Telecosta Express Ltda., por intermedio de apoderado, presentó demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones-Telecom, de conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1º. Que se declare la existencia del contrato GDVA 027 de agosto 29 de 1995, con sus adiciones y/o modificaciones para el caso que ello hubiese sucedido. 2º. Como consecuencia de lo anterior, condene a la demandada a

cancelar por concepto de honorarios lo siguiente: a. Por cargo básico mensual el 50%. b. Por telefonía automática local y de larga distancia nacional el 10% de lo recaudado. c. Por telefonía internacional el 10% de lo recaudado. 3º.La condena que resulte debe ser actualizada con base en los índices de precios a la fecha del fallo.”

2. Fundamentos de hecho Los hechos narrados en la demanda por el actor son, en resumen, los siguientes: 2.1 Que entre Telecosta Express Ltda. y Telecom se celebró el contrato GDVA 027 el día 29 de agosto de 1995, el cual durante su vigencia tenía por objeto la atención para la administración de la oficina a través del Sistema de Atención Indirecta (SAI) en la modalidad CT (Centro de Telecomunicaciones) en el Municipio de La Jagua de Ibirico-Cesar, edificio de propiedad de Telecom, donde se atendían los servicios de telefonía urbana con conexión de larga distancia, al igual que de telegramas a domicilio, dependiendo el servicio de la central telefónica. 2.2 Que el contrato celebrado tenía un plazo de dos años, sin embargo se prorrogó hasta el día 30 de septiembre de 1998, no obstante no existir comunicación escrita, pero ello no le puede quitar valor a la gestión realizada ya que tácitamente fue aceptado según comunicación de mayo 10 de 1998 y la gestión y administración misma que así lo evidencia al ser reemplazado y desalojado el día y mes precedente, sin acto administrativo que declare el vencimiento o caducidad del contrato. 2.3 Que según la cláusula séptima del contrato GDVA 027, Telecom se obligó a

cancelar unos porcentajes del 50% de tarifa básica al 10% del tráfico local automático y el 10% de discado nacional e internacional, ello referente a la administración y recaudación de lo facturado por la empresa y que la misma denomina participación en calidad de honorarios. 2.4 Que Telecom incumplió el contrato en referencia al no retribuir la gestión realizada por el demandante, al quedarle adeudando los recaudos de la facturación correspondiente a los períodos de mayo de 1996 a mayo de 1998, por un valor de $24.517.705,74. Además “resolvió el acuerdo GDVA 027, sin que hubiere fuerza mayor, caso fortuito ni mutuo acuerdo. Lo hizo, iso (sic) facto pretermitiendo la ley 80 de 1983”.

3. Fundamentos de derecho Invocó como fundamentos jurídicos los artículos 2, 32, 75 y concordantes de la Ley 80 de 1993, como también los artículos 1330 y concordantes del Código de Comercio, así como el título III y los capítulos I al IV del Título XIII del libro cuarto del Código de Comercio.

4. Actuación procesal Una vez notificada la demanda, la parte accionada propuso demanda de reconvención la cual fue rechazada mediante proveído de 9 de marzo de 2000, por haber sido presentada fuera de término. En forma extemporánea también contestó la demanda.

Por auto de 2 de mayo de 2000, se abrió el proceso a prueba y se decretaron las documentales que se acompañaron con la demanda, las demás solicitadas –con excepción de la inspección judicial con exhibición de documentos - y en su lugar

de oficio se decretó un dictamen pericial. Por auto de 18 de octubre siguiente se dispuso dar traslado a las partes para alegar de conclusión. En esta etapa, sólo intervino el demandante, quien reiteró lo expresado con anterioridad.

5. La sentencia impugnada El Tribunal se inhibió de fallar de fondo, al declarar oficiosamente probada la excepción de falta de jurisdicción. Anotó el iudex a quo que como el contrato se somete al derecho privado el asunto es de competencia de la justicia ordinaria, “pues a pesar de que la contratación se celebró entre un ente estatal y un particular, no correspondería a lo determinado en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, sino a las leyes y jurisdicciones (sic) del régimen especial de Telecom con base en la ley 142 de 1994”. Al efecto invocó los artículos 31 y 32 de la Ley 142 y el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80.

6. El recurso de apelación y la actuación en segunda instancia El demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia. Alegó que el examen compete a la justicia administrativa “ya que el contrato de concesión resultante”, lo asume en su estudio esta jurisdicción y no la justicia ordinaria. Citó al efecto el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80, de modo que al “gestionarse por delegación un servicio público” el contrato está regido por el estatuto de contratación estatal y por lo tanto debe haber pronunciamiento de fondo.

El recurso de apelación presentado fue admitido en auto de 28 de septiembre de

2001. Mediante providencia de 2 de noviembre de 2001, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público con el fin de que rindiera concepto, si a bien lo tenían. Sólo intervino el accionado quien estimó que debía confirmarse la decisión inhibitoria recurrida. Al efecto transcribió varios preceptos de la Ley 142 y del C.P.C.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala revocará la sentencia del Tribunal a quo y en su lugar decidirá de fondo, para lo cual examinará los siguientes aspectos: i) competencia; ii) nulidad de oficio de algunas de las cláusulas del contrato; iii) hechos probados; iv) el incumplimiento alegado y v) costas.

1. Competencia Comoquiera que el tribunal a quo fundó su decisión inhibitoria en el régimen jurídico de derecho común aplicable a estos contratos, la Sala en orden a determinar la competencia de esta Sección en el asunto sub examine, hará un estudio del alcance del numeral 5º del artículo 132 del C.C.A. en consonancia con la modificación del artículo 82 eiusdem.

Al efecto se analizarán los siguientes asuntos: i) Evolución jurisprudencial en materia de jurisdicción y régimen aplicable a los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios1; ii) Los artículos 132.5 y 134B del C.C.A. frente a la ley 446 de 1998; iii) La modificación del artículo 82 del C.C.A. y el nuevo servicio público; iv) La sustitución de un criterio funcional por uno orgánico en la asignación de competencias a la jurisdicción en lo contencioso administrativo.

1.1 Evolución jurisprudencial en materia de jurisdicción y régimen aplicable a los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios2 El artículo 31 de la Ley 142 en su tenor original señalaba: “ARTÍCULO 31. CONCORDANCIA CON EL ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.” La Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia de 23 de septiembre de 19973, definió el alcance de esa norma en el sentido de que por regla general los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios estaban sometidos al derecho privado y a la justicia ordinaria, con algunas excepciones entre las cuales se encuentra la de aquellos regulados en los artículos 128 y siguientes de la Ley 142 de 1.994 es decir, los de condiciones uniformes, en los que identificó el

derecho público como predominante y a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo como la competente para su juzgamiento. Se concluyó en aquella providencia: 1 De acuerdo con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Por ello se hará referencia a la Ley 142 y no a la Ley 1341 de 2009 que dispuso que la TPBC no es un servicio público domiciliario. Con todo, conviene anotar que el artículo 55 de la ley en cita ratifica la aplicación del derecho común a los contratos que celebren los operadores de telecomunicaciones. 2 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 18 de julio de 2007, rad.: 25000-23-26-000-1999-00155-01(29745), CP Ruth Stella Correa Palacio. 3 Proferida dentro del proceso radicado al Número S-701, CP Carlos Betancur Jaramillo. “a) Los actos y los contratos de las empresas de servicios domiciliarios son privados y están sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria. b) No obstante esto, las citadas empresas pueden dictar ciertos actos administrativos, susceptibles de recursos y de acciones contencioso administrativas, entre los que pueden citarse los de negativa a celebrar el contrato de servicios públicos, los que ordenan su suspensión o terminación o deciden el corte del servicio y su facturación (art. 154 inc. 1º). c) Así mismo, esas empresas pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria; y otros, como los

de prestación de servicios regulados en los artículos 128 y ss. y los demás contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las comisiones de regulación, en los cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de la jurisdicción administrativa (art. 31 inc. 2º), porque quien presta esos servicios se convierte en copartícipe, por colaboración, de la gestión estatal; o, en otras palabras, cumple actividades o funciones administrativas. d) El ejercicio de las facultades previstas en los artículos 33, 56, 57, 116, 117 y 118 de la ley 142, darán lugar a la expedición de actos controlables por la jurisdicción administrativa, y e) Los contratos especiales enunciados en el artículo 39 de la mencionada ley estarán sujetos al derecho privado, salvo el señalado en el artículo 39.1 que estará sometido al derecho público