CE-20001-23-31-000-1999-00784-01(27453)-2014

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / ENTIDAD PÚBLICA / ENTIDAD ESTATAL / PARTES DEL PROCESO / INVÍAS / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE

CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO

ESTATAL / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Como dentro de la controversia está una entidad pública y estatal, el INVÍAS, es de conocimiento de esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2 del Decreto 597 de 1988, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los Tribunales Administrativos. De otro lado, en relación con la acción procedente, debe advertirse de entrada que en el presente proceso de selección por contratación directa los términos de referencia fijaron como una de las etapas, además de la recepción y evaluación de las propuestas, la de adjudicación del contrato, la cual se haría a la propuesta que obtuviera el mayor puntaje en los criterios de evaluación de experiencia y cumplimiento (…). [L]a vía procesal idónea resultaba ser la acción contractual, que fue la intentada en el sub lite, por cuanto

(…) cuando se presentó la demanda, habían transcurrido más de los treinta días desde el conocimiento del acto de adjudicación, (…) de lo que se seguía la imposibilidad de intentar la acción de nulidad y restablecimiento, pero abría la oportunidad para intentar la acción contractual, pero sin restablecimiento económico dentro de la demanda, habida cuenta de la consumación del término de caducidad del contencioso de anulación subjetivo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 NUMERAL 1 / DECRETO 597 DE 1988 - ARTÍCULO 2 / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 32 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción en lo contencioso administrativo ver sentencia del 4 de febrero de 2010, Exp. 16540, C.P. Mauricio

Fajardo Gómez.

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / IMPROCEDENCIA DEL

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA /

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / ILEGALIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE

CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONTRATO ESTATAL / ACTO PREVIO /

ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO SEPARABLE / CONTROL DE LEGALIDAD

DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / ACTO

ADMINISTRATIVO PREVIO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CARGA PROCESAL

DE LAS PARTES DEL PROCESO

[L]a acción contractual intentada se limitará al estudio de la nulidad absoluta del contrato pero sin lugar a restablecimiento económico, en tanto esta última resulta a todas luces extemporánea. De otra parte, precisa ocuparse del hecho de que no se haya pedido expresamente la nulidad del acto de adjudicación. En tal sentido, debe señalarse que el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo citado, advierte que una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos sólo podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato. En ese orden, la norma parte de un hipotético de invocación de la ilegalidad, en este caso del acto administrativo de adjudicación. A su vez, el artículo 44, numeral 4 de la Ley 80 de 1993, señala que la nulidad absoluta del contrato se dará cuando se declaren nulos los actos administrativos que lo fundamenten.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 44 NUMERAL 4

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la nulidad del acto administrativo contractual, ver sentencia del 4 de febrero de 2010, Exp. 16540, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 15 de febrero de 2012, Exp. 19880, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia del 6 de diciembre de 2013, Exp. 27506, C.P. Stella Conto

Díaz del Castillo.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO ESTATAL /

PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / NULIDAD

ABSOLUTA DEL CONTRATO / CELEBRACIÓ DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN La nulidad absoluta del contrato en cuestión debió demandarse dentro de los dos años siguientes a su perfeccionamiento, toda vez que su plazo de ejecución era de un año (…). En ese orden, como el contrato se suscribió (…) y la demanda se presentó (…), fuerza concluir que lo fue en tiempo.

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / RÉGIMEN CONTRATACIÓN

ESTATAL / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA /

CONTRATACIÓN DIRECTA / INVÍAS / ESTATUTO GENERAL DE

CONTRATACIÓN / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA De entrada, precisa advertir que (…), cuando se abrió la contratación directa en estudio, el INVÍAS, en esta materia, se encontraba sometido a las previsiones de la Ley 80 de 1993. En consecuencia, se impone estudiar lo acontecido a la luz del estatuto contractual referido.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

PRUEBA DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA

DOCUMENTAL / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / COPIA AUTÉNTICA DE

DOCUMENTO / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA AUTENTICADA DE

DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO Es dable aclarar que las pruebas documentales que aquí se citan y analizan fueron aportadas y decretadas en las oportunidades procesales correspondientes; además, los documentos obran en copia simple y auténtica, siendo posible valorar los primeros en los términos de la jurisprudencia de esta Sección.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la valoración de la copia simple de documento, ver sentencia del 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, C.P. Enrique Gil

Botero.

EMPATE ENTRE OFERENTES / PLIEGO DE CONDICIONES / LÍMITES DEL

PLIEGO DE CONDICIONES / CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES

/ TÉRMINOS DE REFERENCIA / OBLIGACIÓN DEL CONTRATANTE FRENTE

AL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE

CONDICIONES / CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL

PLIEGO DE CONDICIONES / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA /

PRINCIPIOS DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DE LA CONTRATACIÓN

DIRECTA / PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL

CONTRATISTA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / RÉGIMEN

CONTRATACIÓN ESTATAL / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN De entrada debe observarse que en el sub lite las propuestas de la actora y de la COOTRAMVICA obtuvieron igual puntuación, tanto en la calificación efectuada por la Subdirección de Conservación como en la de la Regional del Cesar, ambas

dependencias del INVÍAS (…); sin embargo, la decisión en que se adjudicó, el oficio (…) ni sus respaldos dan cuenta del criterio utilizado para superar ese empate entre las propuestas. Y mal lo harían cuando las reglas del proceso contenidas en el documento identificado por la demanda como “términos de referencia”, no refiere a ese extremo. (…) [E]xisten criterios de desempate que se incorporan por Ley al contenido mínimo de las reglas del proceso de selección y que son de obligatoria observancia por parte de las entidades públicas. En el sub lite, el plenario no da cuenta del cumplimiento de este tipo de criterios, al punto que el acto de adjudicación ni siquiera los menciona, aun cuando la Ley 361 de 1997 estaba vigente para la fecha en que se inició el proceso de selección en estudio. En consecuencia, se trata de un defecto que desconoce el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que exige la inclusión de reglas.

FUENTE FORMAL: LEY 361 DE 1997 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 24

NUMERAL 5

NOTA DE RELATORÍA: Frente a la exigencia de que los pliegos de condiciones contengan reglas de desempate, en orden a que se cumpla el principio de selección objetiva, ver sentencia del 3 de mayo de 2013, Exp. 25595, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, sentencia del 24 de septiembre de 2009, Exp. 17760, C.P.

Mauricio Fajardo Gómez.

EMPATE ENTRE OFERENTES / PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS EN

EL PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES /

REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / PRINCIPIO DE SELECCIÓN

OBJETIVA / PRINCIPIOS DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DE LA

CONTRATACIÓN DIRECTA / PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA

DEL CONTRATISTA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA /

RÉGIMEN CONTRATACIÓN ESTATAL / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN

ADMINISTRATIVA / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / INEFICACIA DE PLENO DERECHO En armonía con lo expuesto, “la Jurisprudencia de la Sala ha señalado que, cuando las estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones vulneran las prescripciones del artículo 24 de la Ley 80, las mismas pueden ser controladas judicialmente a través de las correspondientes acciones establecidas para impugnar los pliegos de condiciones, así como pueden también ser inaplicadas por el juez por la vía de ilegalidad o ineficacia de pleno derecho.”. Respecto del alcance de la ineficacia de pleno derecho, esta Corporación ha tenido la oportunidad de precisar: Como lo ha dicho la Sala todas aquellas cláusulas que puedan comportar la vulneración de los principios expuestos, son susceptibles de depuración por parte del juez del contrato, e incluso, se repite la ley puede establecer ab initio la sanción que le merezca, como ocurre en los eventos de ineficacia de pleno derecho, en los que no se requiere de decisión judicial y que, en consecuencia, pueda ser inaplicada en el caso concreto. se expuso, por la Ley

80 de 1993, lo cual la torna ineficaz de pleno derecho.” FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 24

NOTA DE RELATORÍA: Frente a la omisión de los criterios de desempate en los pliegos de condiciones o términos de referencia, ver sentencia del 24 de septiembre de 2009, Exp. 17760, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de abril 26 de 2006, Exp. 16041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, sentencia del 3 de diciembre de 2007, Exp. 16503, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, sentencia de 3 mayo de 1999, Exp. 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández, sentencia de 24 de junio de 2004, Exp. 15235, C.P. Ricardo Hoyos Duque, sentencia de 26 de abril de 2006, Exp. 16041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia del 6 de diciembre

de 2013, Exp. 27506, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

PLIEGO DE CONDICIONES / ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO

ADMINISTRATIVO GENERAL / ACTO ADMINISTRATIVO MIXTO / TÉRMINOS DE REFERENCIA / MODIFICACIÓN DE TÉRMINOS DE REFERENCIA / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DE PLIEGO DE

CONDICIONES / INTERPRETACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES /

ELABORACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / EVALUACIÓN DEL PLIEGO

DE CONDICIONES / CONCEPTO DE PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS

DEL PLIEGO DE CONDICIONES / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN

[E]l pliego de condiciones o los términos de referencia son actos administrativos, sin desconocer que la naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones se ha encuadrado como reglamento o acto administrativo general, distinción que esta Corporación ha señalado como insatisfactoria, al considerarlos como actos jurídicos de naturaleza mixta. Y es en esa doble condición donde se deja sentado el impacto de sus estipulaciones, no sólo respecto del proceso de selección sino también en la futura relación contractual, razón por la cual su elaboración deberá responder estrictamente a las exigencias de la Ley 80 de 1993.

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD ABSOLUTA DEL

CONTRATO ADMINISTRATIVO / CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA DEL

CONTRATO / INEFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PLIEGO DE

CONDICIONES / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA /

DESCONOCIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS DE LA SELECCIÓN OBJETIVA EN

LA CONTRATACIÓN DIRECTA / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL /

ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / OBJETO ILÍCITO DEL

CONTRATO ESTATAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO POR OBJETO LÍCITO / VIOLACIÓN DE NORMA DE ORDEN

PÚBLICO

[N]o puede desconocerse que la ineficacia en estos actos administrativos que fundan el futuro contrato, debe impactar en este último, toda vez que, en sintonía con lo que recientemente ha sostenido la Sala, es imposible seleccionar a un

contratista en esas condiciones, pues esta será ajena al principio de selección objetiva y, por ende, se está en presencia de la causal de nulidad absoluta de la relación contractual así perfeccionada, contenida en el artículo 6 del Código Civilincorporada en el Estatuto Contractual del Estado en el inciso primero del artículo 44 de la Ley 80-, consistente en la vulneración de normas de orden público u objeto ilícito, siendo que se inobservó el contenido del literal b) del numeral 5 del artículo 24 y el artículo 29 de la Ley 80 de 1993. Por tanto, se revocará la sentencia de primera instancia y se declarará la nulidad absoluta del contrato, atendiendo a que todos los extremos, incluida la adjudicataria del mismo, fueron vinculados.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 6 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 44 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 24 NUMERAL 5 LITERAL B / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 29

IMPROCEDENCIA DE RESTITUCIONES MUTUAS / NULIDAD ABSOLUTA DEL

CONTRATO / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

EFECTOS DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTRATO DE

OBRA PÚBLICA / CONTRATO DE EJECUCIÓN SUCESIVA / NATURALEZA

DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

[E]n lo que tiene que ver con los efectos de la nulidad que se declara en los términos previstos por el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, no habrá lugar a ordenar las restituciones mutuas, si se considera que, en los contratos de

ejecución sucesiva no es posible volver las cosas al estado anterior, ni se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, tal y como ocurre en los contratos de obra pública, que es el caso, cuyo objeto era la conservación y mantenimiento de una vía, en tanto la misma naturaleza del contrato no lo permite y así lo ha sostenido la Sala en casos similares. En todo caso, se desconoce la suerte de la ejecución del contrato.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 48

NOTA DE RELATORIA: Sentencia con aclaración de voto de la honorable consejera Stella Conto Diaz del Castillo y salvamento de voto del honorable

consejero Danilo Rojas Betancourth.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO DE JESÚS PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 20001-23-31-000-1999-00784-01(27453)

Actor: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE CASACARA COOTASCA

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 20 de mayo de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual resolvió negar las pretensiones (fl. 605, c. ppal 2).

SÍNTESIS DEL CASO

El 7 de enero de 1999, el Instituto Nacional de Vías -INVÍASabrió la contratación directa para la conservación y mantenimiento de varios sectores de la carretera Cruce-La Paz-Tomarrazón, ruta 45, en una longitud de 54 kilómetros, PR 50+000 al PR 104+0000, ubicada en el departamento del Cesar, por un plazo de doce meses. En el sector La Jagua-Casacará (PR 41+0000 al PR 81+0000), se presentó, entre otras, la Cooperativa de Trabajo Asociado de Casacará “COOTASCA”, quien advierte (i) irregularidades en la oportunidad para presentar propuestas e (ii) incorrecta evaluación de la experiencia de la propuesta ganadora, en su perjuicio, al punto de impedir ser adjudicataria.

I. ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA El 16 de septiembre de 1999, la Cooperativa de Trabajo Asociado de Casacará “COOTASCA”, en ejercicio de la acción de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra del Instituto Nacional de Vías -INVÍAS- (fls. 152 a 169, c. ppal). 1.1.1. Síntesis de los hechos Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 153 a 161, c. ppal): 1.1.1.1. El 7 de enero de 1999, el Instituto Nacional de Vías -INVÍASabrió la contratación directa para la conservación y mantenimiento de varios sectores de la carretera Cruce-La Paz-Tomarrazón, ruta 45, en una longitud de 54 kilómetros, PR

50+0000 al PR 104+0000, ubicada en el departamento del Cesar, por un plazo de doce meses. 1.1.1.2. La fecha de cierre se fijó para el 22 de enero siguiente hasta las 10:00 de mañana en las instalaciones de la Subdirección de Conservación del INVÍAS, oficina 301, CAN, Bogotá y en las demás Direcciones Regionales del mencionado Instituto; con todo, ese día se presentaron propuestas por fuera de término. 1.1.1.3. Para el sector La Jagua-Casacará (PR 41+0000 al PR 81+0000) presentaron propuestas ante la Dirección Regional del Cesar, entre otras, la actora y la Cooperativa de Trabajadores Asociados de Construcción, Mantenimiento y Conservación de Vías de Casacará COOTRAMVICA, las cuales empataron en el puntaje final, como las dos mejores propuestas. 1.1.1.4. El 17 de febrero de 1999, la actora se enteró que su propuesta fue descartada, razón por la cual solicitó copia de la propuesta ganadora, esto es, COOTRAMVICA y alegó que (i) los certificados de experiencia eran apócrifos, en tanto (ii) se allegaron los mismos documentos para acreditar la experiencia general y la específica; (iii) según la certificación del ingeniero civil Enot Antonio Argote Rodríguez la cooperativa ganadora realizó, por un período de cuatro meses y medio, trabajos de parcheo, transporte y colocación de mezcla asfáltica en la carretera San Roque-Becerril-Valledupar, cuando lo cierto es que el contrato tuvo una duración de tres meses y sólo dos socios de la proponente en mención

contrataron esas labores pero de manera independiente y, en todo caso, (iv) las demás certificaciones no cumplen los requerimientos del formato 4 de los términos de referencia, sumado a que otros documentos desmienten lo que en ellas se consigna; (v) por último, tampoco reportó sus estados financieros al DANSOCIAL. 1.1.1.5. El 16 de abril siguiente, la actora advirtió de esas irregularidades a la demandada, quien manifestó que el contrato ya estaba suscrito, sin que además se conozcan los parámetros de desempate. 1.1.2. Las pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos, la actora deprecó las siguientes pretensiones (fls. 152 y 153, c. ppal): PRIMERA: Declárase la nulidad absoluta del contrato número DRC-021 de 1999, para la conservación rutinaria y mantenimiento vial de la carretera LA JAGUA-CASACARÁ sector 4901 (PR 41+0000) al (PR 81+0000), celebrado entre el Instituto Nacional de Vías y la Cooperativa de Trabajadores Asociados de Construcción, Mantenimiento y Conservación de Vías de Casacará.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, condénese al Instituto Nacional de Vías, a pagar a favor de la Cooperativa de Trabajo Asociado de Casacará “COOTASCA”, o a quién represente sus derechos, los perjuicios causados, traducidos en la suma de TREINTA Y SEIS MILLONES DE PESOS M.L., equivalente al salario que devengarían los diez asociados de dicha Cooperativa en los doce meses de duración del contrato, dejados de percibir al no haberse

suscrito con los demandantes el contrato demandado, o de los perjuicios que se acrediten dentro del proceso.

TERCERA: Que las cantidades reconocidas como perjuicios se actualicen en su cuantía en consideración a la pérdida del poder de compra del peso Colombiano al momento de la expedición del proveído definitorio, a fin de que se compensen los efectos de esa pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de causación del daño y la fecha del fallo final y definitivo, de conformidad con los índices de precios al consumidor certificados por el Departamento Nacional de Estadística -DANE-.

CUARTA: Que por concepto de lucro cesante, se condene al Instituto Nacional de Vías, al pago de intereses comerciales sobre el valor histórico del daño emergente, actualizado para el período entre la época en que debió efectuarse los pagos y la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

QUINTA: La entidad demandada, queda obligada a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado por los arts. 176, 177 y 178 del C.C.A. y reconocerá los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia. 1.1.3. Concepto de la violación La actora fundamentó la solicitud de nulidad del contrato en cuestión (fls. 161 a 163, c. ppal), además de las situaciones fácticas descritas en el acápite de la síntesis de los hechos de esta providencia, en la violación del numeral 7 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en tanto dispone que todos los actos

administrativos que se expidan en la actividad contractual, excepto los de trámite, deberán motivarse en forma detallada y precisa, exigencia que contrasta con la adjudicación cuestionada. Asimismo, se eludió el proceso de selección, en contravía de lo dispuesto en el numeral 8 de la misma disposición, siendo que la propuesta de la actora resultaba la mejor, en atención a que la ganadora no acreditó los requisitos exigidos en los términos de referencia, con anuencia de los funcionarios públicos y el contratista elegido. 1.2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El INVÍAS (fls. 229 a 239, c. ppal) aclaró que la invitación para la contratación directa cuestionada fue pública y que se observaron todas las exigencias legales. Afirmó que las certificaciones allegadas se valoraron bajo la presunción de buena fe y para cuando la actora advirtió las irregularidades que en el sub lite se ponen de presente, el contrato respectivo ya estaba suscrito. Advirtió que en la regional del INVÍAS se efectuó una preevaluación, pero que la calificación definitiva se dio por parte de la Subdirección de Conservación, ubicada en Bogotá. 1.3. LOS ALEGATOS En esta oportunidad, el INVÍAS (fls. 537 y 538, c. ppal 2) reiteró los argumentos de sus intervenciones.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 20 de mayo de 2003 (fls. 599 a 606, c. ppal 2), el a quo, para negar las pretensiones de la demanda, sostuvo: Ahora, como la demandante en este proceso pretende la nulidad del

contrato estatal y la indemnización de perjuicios, estima la Sala que para que esta última pretensión tenga prosperidad, debió solicitarse la nulidad del acto de adjudicación. Al quedar vigente el acto de adjudicación, continúa produciendo sus efectos jurídicos. Además se encuentra amparado por la presunción de legalidad, la nulidad absoluta del contrato no podrá tener consecuencias restablecedoras (…). Tampoco podría el juez administrativo pronunciarse sobre la nulidad del acto de adjudicación sino ha sido solicitada en forma expresa en la demanda, porque el fallo no puede ser extra petita y la debida formulación del petitum es un presupuesto material para la sentencia de fondo, que hace imposible resolver sobre la petición de la parte actora (…). Es este el alcance que tiene el artículo 44-4 de la Ley 80 de 1993, cuando establece como causal de nulidad absoluta del contrato estatal, el hecho de que se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamente, por ejemplo el acto de adjudicación, pretensión que podrá acumularse con la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, pero se insiste, si lo que se busca es el restablecimiento del derecho del licitante vencido en el procedimiento de contratación, para ese propósito no basta que solicite y obtenga la declaratoria de nulidad absoluta del contrato sino que se anula también el acto de adjudicación, que en última instancia, es el que ha causado el perjuicio. El anterior criterio fue expuesto por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de fecha 4 de septiembre de 1997, expediente

10.065, Consejero Ponente Dr. RICARDO HOYOS DUQUE. Luego, como en el caso bajo estudio no se configura la nulidad del contrato por la causal alegada y como no se pidió la nulidad del acto de adjudicación del contrato, lo procedente es negar las súplicas de la demanda (fls. 604 y 605, c. ppal 3).

III. SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la decisión de primera instancia, la actora interpone recurso de apelación (fls. 241 a 249, c. ppal 2). Pone de presente (i) la adecuada escogencia de la acción, en tanto el artículo 32 de la Ley 446 de 1997, que modificó el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, permite demandar los actos previos a la celebración del contrato a través de la acción contractual, para lo cual, entre otros, podrá invocarse como motivo de nulidad la ilegalidad del acto de adjudicación, como se hizo, sin que en parte alguna se exija demandarlo expresamente, como lo impuso el a quo; (ii) insistió en los vicios de la adjudicación, porque no fue motivado expresamente y debido a que se avalaron unas certificaciones contrarias a la realidad y a las exigencias de los términos de referencia.

IV. CONSIDERACIONES 4.1. PRESUPUESTOS PROCESALES 4.1.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente Como dentro de la controversia está una entidad pública y estatal1, el INVÍAS2, es de conocimiento de esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del

Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2 del Decreto 597 de 1988, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los Tribunales Administrativos3. De otro lado, en relación con la acción procedente, debe advertirse de entrada que en el presente proceso de selección por contratación directa los términos de 1 Literal a) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993: “Para los solos efectos de esta ley: 1o. Se denominan entidades estatales: // a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios (…)”. 2 El artículo 52 del Decreto 2171 de 1992 dispuso: “REESTRUCTURACIÓN DEL FONDO VIAL NACIONAL COMO EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS.- Reestructúrase el Fondo Vial Nacional como el Instituto Nacional de Vías, establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio y adscrito al Ministerio de Transporte”. 3 El numeral 8 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2 del Decreto 597 de 1988, asignó el conocimiento en primera instancia a los tribunales administrativos de los procesos referentes a contratos administrativos, interadministrativos, y de los de derecho privado de la administración en que se haya incluido la cláusula de caducidad, celebrados por las entidades descentralizadas de los distintos órdenes, entre otros. Debe interpretarse que cuando la norma refiere a las categorías allí

referidas, después de la reforma introducida por la Ley 80 de 1993, tan sólo remite a la única categoría contractual denominada contratos estatales. En ese orden, como los perjuicios por lucro cesante se calcularon en $36.000.000, es claro que para el año 1999, cuando se presentó la demanda (fl. 169, c. ppal), la controversia de tenía un valor superior a $18.850.000, razón por la cual tenía vocación de doble instancia. referencia fijaron como una de las etapas, además de la recepción y evaluación de las propuestas, la de adjudicación del contrato, la cual se haría a la propuesta que obtuviera el mayor puntaje en los criterios de evaluación de experiencia y cumplimiento (fl. 328, c. 2, copia simple). Por esa razón, el 22 de abril de 1999, a través del documento DRC-000601, el INVÍAS, al responder el derecho de petición formulado por la actora dos días antes (fl. 103, c. ppal), manifestó: En lo que respecta al acto administrativo mediante el cual se adjudicó el contrato a la Cooperativa de Trabajo Cootramvica, les manifiesto que se tiene como tal el memorando No. SVC-03376 de fecha 12 de febrero de 1999, anexo copia, por medio la cual la Subdirección de Conservación adjudicó los sectores a los grupos cooperativos (fl. 104, c. ppal). Dentro de esa respuesta, se remitió a la actora, además de la copia del contrato DRC-21 del 5 de abril de 1999, derivado de la adjudicación arriba advertida (fls. 110 a 115, c. ppal, copia auténtica), el memorando SVC-03376 del 12 de febrero

del mismo año, en donde el Subdirector de Conservación le comunicó al Director Regional del Cesar del INVÍAS: Con toda atención comunico a usted que evaluadas las propuestas para la contratación directa de grupos cooperativos para el mantenimiento rutinario de la red a cargo de esa regional y la red de expansión, fueron seleccionados los relacionados en el cuadro adjunto (en el cuadro adjunto se observa que el sector La Jagua-Casacará -PR81 fue adjudicado a COOTRAMVICA, así mismo se observa el cuadro de resumen de la evaluación de las propuestas, en el cual se tiene que el puntaje de la propuesta de COOTASCA y la adjudicataria fue el mismo, 75 puntos (fls. 118 y 119, c. ppal, copia auténtica y simple)). Una vez constatado lo anterior solicito a usted suscribir los contratos respectivos con base en la minuta modelo que se envío en el disquete con los términos de referencia (fl. 117, c. ppal). De lo expuesto se tiene que (i) existió un acto administrativo de adjudicación; (ii) que esa decisión se produjo el 12 de febrero de 1999 y (iii) que el contrato respectivo se suscr