CE-20001-23-31-000-1999-0494-01(3717-01)-2002

TRASLADO DE CARGO - Improcedencia porque esta decisión implicó condiciones menos favorables al trasladado / FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Ilegalidad de traslado de cargo de un servidor inscrito en la carrera de la Fiscalía A términos del inciso 2 del artículo 76 del Decreto ley 2699 de 1991, el traslado de un servidor de la Fiscalía puede tener origen en las necesidades del servicio o en la solicitud del interesado y será procedente siempre y cuando no implique condiciones menos favorables para el trasladado o perjuicios para la buena marcha del servicio. En el presente caso está demostrado no solo que dos de los hijos del actor estudian en Valledupar, sino que el mismo demandante también cursa una especialización en Instituciones Jurídico Penales en la misma ciudad y que su subsistencia en Aguachica le ha reportado gastos que no tendría que haber sufragado si hubiera continuado sus servicios en Chiriguaná, de donde se colige que efectivamente el traslado de que fue objeto de este último municipio al primero, le implicó condiciones menos favorables. Además, se acreditó que el demandante se encuentra inscrito en la carrera de la Fiscalía. Verificado que la administración infringió el artículo 76 del decreto ley 2699 de 1991, la Sala despachará favorablemente las pretensiones principales de la demanda, previa revocatoria de la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dos (2002).

Radicación número: 20001-23-31-000-1999-0494-01(3717-01)

Actor: FREDY ALFONSO RIVERO RASGO Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante Fredy Alfonso Rivero Razgo contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Cesar el 30 de enero de 2001, que le denegó sus pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del artículo 1º de la resolución DH-DSAF 058 del 2 de febrero de 1999 del Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación en Valledupar, que trasladó al actor de Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito de Chiriguaná al mismo cargo en Aguachica.

Antecedentes: En los hechos de la demanda, el actor, en lo pertinente, refirió los cargos que ha desempeñado en la rama judicial, concretamente en el sector penal, y actualmente en la Fiscalía General de la Nación, como Fiscal Delegado ante el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná; que el Director Seccional le concedió permiso para estudiar en Valledupar una especialización en Instituciones Jurídico Penales en la Universidad Nacional que tiene convenio con la Universidad Popular del Cesar; que desde hace mas de 9 años está radicado con su cónyuge e hijos en Valledupar, dos de los cuales estudian en esta ciudad; que con el traslado se la han ocasionado perjuicios porque se le han incrementado sus gastos y se le separó de su familia, amén de que no pudo continuar con sus

estudios. Como normas violadas se invocaron los artículos 5, 13, 25, 27, 29, 42, 44, 53, 54 y 67 de la Constitución Política, el Decreto ley 2699 de 1991, la resolución reglamentaria 0-1280 del 6 de junio de 1995 del Fiscal General de la Nación y la circular 007 del 18 de junio de 1998 ibídem. La explicación del concepto de la violación se expuso en los términos que obran a folios 62 a 64 de los autos. En la contestación de la demanda, la Nación respecto de los hechos se atuvo a lo que resulte probado, se opuso a las pretensiones y expuso las razones de su defensa, que hizo consistir en que el acto acusado estuvo inspirado única y exclusivamente en razones del servicio y no se causaron perjuicios o se crearon condiciones menos favorables al actor, entre otras razones porque el cargo al cual fue trasladado es similar al que ocupaba en Chiriguaná y la asignación básica es la misma; que “para conservar la unidad familiar, no es esencial que sus miembros convivan bajo el mismo techo, pues este hecho no garantiza per se dicha unidad, lo cual significa que los miembros de una familia bien podrían permanecer unidos aun cuando físicamente estén distanciados, si aquellos factores afectivos y psicológicos permiten establecer lazos de cohesión entre ellos.” (sic). El Tribunal denegó las pretensiones, en síntesis, porque consideró que aunque estaba demostrado que la familia del actor se encuentra radicada en Valledupar, donde estudian sus hijos, ““...no es posible aceptar el

desmejoramiento laboral por tales causas, en virtud de que ellas se presentan usualmente en el medio laboral, y de llegar a generalizarse, no sería posible que la administración realizara traslados por necesidades del servicio. En efecto, conviene expresar que en el proceso no se logró probar que la administración no deseara un buen servicio público con dicho traslado, y por consiguiente, como el interés general público debe primar sobre el interés particular, se estima que el traslado se produjo acorde con la ley, pues uno y otro cargo son similares, de la misma categoría, y de igual grado de remuneración”” (sentencia junio 6 de 1996, expediente 5900, Subsección B); agregó que no se demostró que la Fiscalía persiguiera con el traslado un fin distinto al buen servicio. En la sustentación del recurso el actor reiteró sus planteamientos sobre el desmejoramiento que sufrió como consecuencia del traslado, en lo relacionado con alejarse de su familia, con no poder continuar sus estudios y hacérsele mas costoso tener que vivir en Aguachica.

Para resolver se considera: A términos del inciso 2º del artículo 76 del Decreto ley 2699 de 1991, el traslado de un servidor de la Fiscalía puede tener origen en las necesidades del servicio o en la solicitud del interesado y será procedente siempre y cuando no implique condiciones menos favorables para el trasladado o perjuicios para la buena marcha del servicio.

Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado en jurisprudencia aplicable al caso, dijo en la sentencia del 22 de mayo de 1982, actor Martín Martínez Perdomo, expediente 6694, lo siguiente:

“En éste (refiriéndose al vínculo jurídico) máxime tratándose del derecho público, también están comprendidos la seguridad social del empleado, su bienestar que comprende también el grupo familiar, el medio en el cual vive y sus incidencias económicas, de modo que estos factores también cuentan en el salario y en la forma como se presta el servicio. Para un trabajador que vinculada su vida al servicio del Estado a través del estatuto de carrera las condiciones en que se desarrollan las prestaciones principales como las secundarias no pueden serle indiferentes al Estado y no puede darse por la Administración un tratamiento que no sea humano al empleado con el sólo y materialista argumento de que su salario no le fue disminuido en el monto con que mensualmente se le retribuye.” (paréntesis fuera de texto). En el presente caso está demostrado no solo que dos de los hijos del actor (f.26-29) estudian en Valledupar (f.21-22), sino que el mismo demandante también cursa una especialización en Instituciones Jurídico Penales en la misma ciudad (f.16-19) y que su subsistencia en Aguachica le ha reportado gastos que no tendría que haber sufragado si hubiera continuado sus servicios en Chiriguaná (f.30-45), de donde se colige que efectivamente el traslado de que fue objeto de este último municipio al primero, le implicó condiciones menos favorables. Además, se acreditó (f.108) que el demandante se encuentra inscrito en la carrera de la Fiscalía. La Sala advierte que cuando el referido artículo 76 condiciona el traslado que oficiosamente ordena la administración a que no implique condiciones menos favorables al trasladado, está colocando sus intereses

particulares en el mismo pie de igualdad de los de la administración, como se ve en la hipótesis del traslado solicitado, que no se puede dar si afecta la buena marcha del servicio, por lo que, en este caso, no es válido el argumento del Tribunal en el sentido de que el interés público debe primar sobre el particular. Verificado que la administración infringió el artículo 76 del decreto ley 2699 de 1991, la Sala despachará favorablemente las pretensiones principales de la demanda, previa revocatoria de la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : REVOCASE la sentencia apelada proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Cesar el 30 de enero de 2001, en el proceso promovido por Fredy Alfonso Rivero Rasgo y, en su lugar, se dispone: 1º DECLARASE que es nula la resolución DH-DSAF 058 del 2 de febrero de 1999 del Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación en Valledupar. 2º A título de restablecimiento del derecho la Fiscalía General de la Nación reintegrará al actor al mismo cargo que venía desempeñando en Chiriguaná. 3º Esta sentencia deberá ser cumplida en los términos del artículo 176 del CCA. Reconócese personería a la doctora Magda Victoria Acosta como apoderada judicial de la Fiscalía General de la Nación, para los efectos y términos

del memorial poder que aparece a folio 230 del expediente. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MIRYAM VIRACACHA SANDOVAL Secretaria ad-hoc