CE-20001-23-31-000-1999-4493-01(1434-01)-2001

DEPARTAMENTO DEL CESAR / INSUBSISTENCIA - Retiro improcedente / CALIFICACION DE SERVICIOS Y EVALUACION - Diferencias / EVALUACION O CALIFICACION PARCIAL - Es acto de simple trámite / CONCERTACION DE OBJETIVOS / EMPLEADO DE CARRERA / FALSA MOTIVACION - Probada La controversia jurídica se contrae a determinar si la calificación de servicios que sirvió de base para desvincular a la ex-funcionaria demandante se ajustó a la legalidad. Como estas determinaciones deben estar guiadas por el propósito de mejorar el servicio civil, el sistema de carrera administrativa consagró mecanismos de evaluación que deben cumplir con determinadas condiciones orientadas a satisfacer dicho objetivo y, a la vez, brindar un mínimo de garantías de estabilidad al servidor público, de manera que el proceso de calificación de servicios no se convierta en fuente de abusos e irregularidades que generen grave detrimento a los intereses de la administración pública, del funcionario o de ambos. En este sentido el Decreto No. 256 del 28 de enero de 1994 estableció dos mecanismos para estimar el rendimiento del funcionario, la calificación de servicios propiamente tal, la cual se debe realizar por períodos anuales, y la evaluación, que constituye una calificación parcial, la cual se efectúa en caso de que el funcionario cambie temporal o definitivamente de cargo o de jefe inmediato. “Las evaluaciones (esto es, las parciales) deben tenerse en cuenta para la calificación, que será igual al promedio ponderado del puntaje asignado para cada uno de los factores y del total de puntos de las evaluaciones obtenidas, incluidas las correspondientes al lapso comprendido entre la última evaluación y

el final del período por calificar”. De acuerdo con lo anterior, la etapa de “Concertación de objetivos” es una fase sin la cual no se considera adecuadamente agotado el procedimiento administrativo de calificación de servicios; por este motivo, debe aplicarse el formulario correspondiente en orden a lograr una evaluación anual de servicios que corresponda a las exigencias de Ley. La demandante fue inscrita en la carrera administrativa para el desempeño del cargo de profesional universitariodespacho del señor Gobernador Nivel 04, Grado 03, en la Gobernación del Cesar, el 19 de diciembre de 1997. El 20 de mayo de 1998 se efectuó a la actora la calificación anual de servicios asignándole 300 puntos en el formulario “B 3”, lo cual encuadra en el rango de calificación “insatisfactoria”. El Consejo de Estado ha sido claro en reclamar de parte de la Administración el cumplimiento de los requisitos que la ley exige para la calificación de servicios. No cabe duda de que una omisión como la que sirve de base a la demandante para atacar la calificación de servicios, esto es, la pretermisión de la etapa de “Concertación de objetivos”, afecta la legalidad de los actos que concluyeron con la desvinculación final de la actora. Así las cosas resulta claro que la Administración omitió establecer de manera conjunta con la funcionaria demandante los objetivos de la actividad que desempeñaría ésta y que servirían de base para cotejar el cumplimiento de los mismos al momento de efectuar la evaluación final. NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia de la, Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado del 4 de junio de 1998, Magistrada ponente, Clara Forero de Castro, actor Luis Fernando Estrada Tavera, expediente No.12455

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil uno (2001).- Radicación número: 20001-23-31-000-1999-4493-01(1434-01)

Actor: BELINDA MORALES ZULETA

Demandado: GOBERNACION DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR Ref: AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala la apelación interpuesta por la entidad demandada contra la sentencia del 15 de diciembre de 2000, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar, Sala de descongestión de Santander, Cesar y Norte de Santander, accedió a las pretensiones de la demanda formulada por Belinda Morales Zuleta contra los actos administrativos por medio de los cuales se la desvinculó de la Gobernación del Departamento del Cesar y contra la calificación de servicios del 20 de mayo de 1998.

1. La demanda BELINDA MORALES ZULETA, mediante apoderado, interpuso el 12 de enero de 1999 acción de nulidad y restablecimiento del derecho, encaminada a obtener la anulación de las resoluciones números 001474 del 14 de julio, 001740 del 11 de agosto y 002096 del 8 de septiembre, todas de 1998, al igual que la

calificación de servicios del 20 de mayo del mismo año, por medio de la cuales se declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Profesional Universitario especializado que desempeñaba en el Despacho del Gobernador. Como consecuencia de lo anterior solicitó ordenar su reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los sueldos, sobresueldos, bonificaciones, primas, cesantías, subsidios y demás emolumentos dejados de percibir, con sus respectivos reajustes y declarar que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio. Sustentó las pretensiones en los siguientes hechos: Fue inscrita el 19 de diciembre de 1997 como funcionaria de carrera en el cargo de Profesional Universitario, Despacho del Gobernador, Nivel 04, Grado 03, Gobernación del Cesar. El 16 de enero de 1998, habiéndose posesionado como Gobernador del Cesar LUCAS GNECCO CERCHAR, fue designada en la Oficina de la Prima Dama, DENIS ZULETA DE GNECCO, quien, según se dijo, mediante oficio le indicaría sus funciones. Ante la inexistencia tanto física como jurídica de la mentada oficina y dado que la señora ZULETA DE GNECCO no era funcionaria del Departamento del Cesar, optó por dirigirse, mediante oficio del 26 de febrero de 1998, a la Directora de Recursos Humanos, funcionaria de la que obtuvo como repuesta la comunicación No DRH/063 del 11 de marzo que no le dio ninguna solución. Mediante oficio sin número del 27 de febrero de 1998 se le comunicó nuevamente

su traslado a la Oficina de la Primera Dama, ante lo cual solicitó se le reasignaran sus funciones anteriores aduciendo las mismas razones inicialmente expuestas. El 20 de mayo de 1998 se le otorgó por sus servicios una calificación insatisfactoria de trescientos puntos (300), aduciéndose que “En los cuatro meses de evaluación no cumplió con las funciones de su cargo ni con los objetivos que le fueron concertados el 5 de diciembre de 1997”. Contra el acto anterior interpuso el recurso de reposición, que fue resuelto negativamente mediante Resolución No 001474 del 14 de julio de 1998. Mediante Resolución No 001740 del 11 de agosto de 1998 fue declarada insubsistente en el cargo de Profesional Universitario Nivel 04, Grado 03 dependiente del Despacho del Gobernador. Contra el acto anterior interpuso recurso de reposición el que fue resuelto mediante la Resolución No 002096 del 8 de septiembre de 1998, la cual le fue comunicada mediante oficio del 9 de septiembre del mismo año. Devengó como última asignación mensual la suma $ 1.312.000.oo

2. Las normas violadas Del Decreto No.156 de 1994, los artículos 52, 55, 56 y 66 y los artículos 1 a 7 del Acuerdo No.14 de 1996 y 1 y 2 del acuerdo No. 023 de 1997, expedidos ambos por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

3. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Santander, Cesar y Norte de Santander, Sala de Descongestión, en proveído del 15 de diciembre de 2000

resolvió positivamente en primera instancia la situación litigiosa objeto de la presente sentencia por considerar que no se efectuó adecuadamente la calificación, en tanto no se cumplió con el requisito de acordar, entre la Administración calificadora y la demandante calificada, los objetivos de su función pública, que servirían de base para efectuar la evaluación de servicios (Fls. 105 a 117).

4. El recurso de apelación La entidad demandada cuestionó los ordenamientos del fallo de primera instancia de la siguiente manera : La esencia del inciso segundo del artículo 2 del Acuerdo No. 023 del 25 de febrero de 1997, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, que establece la figura de la concertación de objetivos conduce a entender que la concertación de objetivos es una obligación de doble vía; es decir, no sólo del evaluador sino del evaluado, pues concertar es llegar a un punto de acuerdo por las partes, no puede haber concertación unilateral; así las cosas, si el evaluador omite el cumplimiento de su deber legal, el evaluado, de la misma manera, tiene la obligación legal de requerir a su evaluador para que cumpla con la concertación que impone la norma.

El artículo 20 del Decreto 1222 de 1993 establece: “Igualmente los empleados tendrán la obligación de solicitar la calificación en los casos en que ésta no se produzca, dentro de los 2 días siguientes al vencimiento del término establecido para el calificador. El incumplimiento de éste deber será sancionado disciplinariamente”. Luego, no se puede guardar silencio sobre una conducta omisiva de un superior, a sabiendas, para después alegarla en su favor. Debe entenderse que aún sin concertación de objetivos, el

funcionario encargado de la evaluación no puede sustraerse de ese deber legal, así lo prevé el Acuerdo No.023, ya mencionado. El funcionario evaluador que llega al cargo público no se pueda sustraer de la obligación de evaluar por la omisión de funcionarios retirados que no cumplieron con los deberes propios del cargo, con la complicidad necesaria del subalterno amigo, que guardó silencio para servirse más tarde de él. En otro orden de ideas quizás lo que sucedió fue una omisión en el señalamiento de la fecha en los objetivos, porque como se indica en la página 9 del fallo que a folio 49 del expediente reposa el formulario B - 1 para la concertación de objetivos, pero que adolece de la fecha y no se sabe a que funcionario corresponda. Debe entenderse que si lo aporta la demandante es porque es parte integrante de su hoja de vida y de ninguna manera traído caprichosamente al expediente.

5. Consideraciones de la Sala 5.1. El problema jurídico La controversia jurídica se contrae a determinar si la calificación de servicios que sirvió de base para desvincular a la ex-funcionaria demandante se ajustó a la legalidad. 5.2. La calificación de servicios

Como es sabido, la carrera administrativa se funda en el mérito del funcionario para determinar las situaciones de ingreso, permanencia, promoción y retiro del servicio civil; por esta razón, la ley ha previsto un sistema de calificación de servicios cuyo propósito es el de mensurar, sobre una base de elementos objetivos, las condiciones particulares del servidor público. Como estas determinaciones deben estar guiadas por el propósito de mejorar el servicio civil, el sistema de carrera administrativa consagró

mecanismos de evaluación que deben cumplir con determinadas condiciones orientadas a satisfacer dicho objetivo y, a la vez, brindar un mínimo de garantías de estabilidad al servidor público, de manera que el proceso de calificación de servicios no se convierta en fuente de abusos e irregularidades que generen grave detrimento a los intereses de la administración pública, del funcionario o de ambos. En este sentido el Decreto No. 256 del 28 de enero de 1994 estableció dos mecanismos para estimar el rendimiento del funcionario, la calificación de servicios propiamente tal, la cual se debe realizar por períodos anuales, y la evaluación, que constituye una calificación parcial, la cual se efectúa en caso de que el funcionario cambie temporal o definitivamente de cargo o de jefe inmediato. La ley ha previsto que la calificación de servicios pueda ser objeto de recursos mientras que la evaluación o calificación parcial es un acto de simple trámite, no atacable por la vía gubernativa y menos por la judicial, en tanto constituye una estimación parcial sobre el período total por calificar. Los comentaristas del tema han dicho lo siguiente sobre este tópico : “Las evaluaciones (esto es, las parciales) deben tenerse en cuenta para la calificación, que será igual al promedio ponderado del puntaje asignado para cada uno de los factores y del total de puntos de las evaluaciones obtenidas, incluidas las correspondientes al lapso comprendido entre la última evaluación y el final del período por calificar” 1 Por su parte, la calificación de servicios, según el Acuerdo No. 23 de 1997 de la Comisión Nacional del Servicio Civil: 1 VILLEGAS ARBELAEZ, Jairo, Derecho Administrativo Laboral, Legis, Bogotá, 2000, pág. 407

“(...) comprende tres fases en el proceso, a cada una de las cuales corresponde un formulario del instrumento diseñado para cada grupo de evaluación : a) Concertación de objetivos, formulario 1; b) Evaluación semestral o de mitad de período, formulario 2; c) Evaluación final y calificación, formulario 3 (...) que la adecuada aplicación del sistema y la obtención de los resultados que se pretenden requiere de la realización consecutiva de las tres fases anteriores y del diligenciamiento oportuno de los formularios correspondientes a cada una de ellas.” (Destacado fuera de texto) El formulario 1 sobre “Concertación de objetivos” tiene el propósito de acotar, dentro del marco de las funciones establecidas para el servidor público por la ley o el reglamento, el ámbito de la materia objeto de las evaluaciones semestral y final. La delimitación de aquello que será objeto de calificación le permite a la Administración lograr que el funcionario haga énfasis en los aspectos que para ella resultan de especial interés, tomando en consideración necesidades especiales del servicio o el requerimiento que se precise en un momento dado, e insistir en aquellos aspectos de la actividad funcional respecto de los cuales espera un mayor rendimiento mediante la asignación de tareas específicas. Esta concertación de objetivos también redunda en beneficio del funcionario evaluado, en tanto le permite conocer el objeto de su evaluación de manera anticipada y, con ello, afinar las destrezas que hagan posible la obtención de los resultados que se esperan. Como la Ley quiso incentivar al servidor público en el desempeño de su labor estableció que la definición de tales objetivos debía efectuarse de manera conjunta entre el funcionario y su superior inmediato, con el fin de que la

definición de los objetivos obedeciera a un conocimiento acertado de las posibilidades del ejercicio de la función pública; este procedimiento se entiende fortalecido por la mirada conjunta de superior y subordinado sobre las metas que éste último deberá cumplir en desarrollo de sus funciones. El Acuerdo No.23 de 1997 de la Comisión Nacional del Servicio Civil concedió tal importancia a este instrumento que dispuso en su artículo 2. : “Para el período de evaluación correspondiente a los años de 19971998 deberá necesariamente aplicarse los instrumentos de evaluación adoptados mediante el Acuerdo 14 de 1996, en forma completa, y por tanto, obliga la concertación de los objetivos en el formulario número 1 de los respectivos grupos de evaluación dentro de los primeros 15 días de iniciación del período.” De acuerdo con lo anterior, la etapa de “Concertación de objetivos” es una fase sin la cual no se considera adecuadamente agotado el procedimiento administrativo de calificación de servicios; por este motivo, debe aplicarse el formulario correspondiente en orden a lograr una evaluación anual de servicios que corresponda a las exigencias de Ley. 5.3. Análisis del caso La demandante fue inscrita en la carrera administrativa para el desempeño del cargo de profesional universitariodespacho del señor Gobernador Nivel 04, Grado 03, en la Gobernación del Cesar, el 19 de diciembre de 1997, según consta a folio 23 del expediente. El 16 de enero de 1998, mediante oficio de la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Cesar dirigido a la actora se dispuso : “Por necesidad del servicio, la Dirección de Recursos Humanos, se

permite designarla en la Oficina de la Primera Dama, doña DENNYS ZULETA DE GNECCO, quien le indicará sus funciones” (Fl.87) Luego de esa fecha se produjo un cruce de cartas entre la Administración y la demandante en el cual la primera le reclamó su apatía y falta de compromiso institucional, en tanto la segunda pidió que le fueran asignadas funciones pues ni la Oficina de la Primera Dama existía en el organigrama de la Administración ni la señora ZULETA DE GNECCO, a la sazón Primera Dama del departamento, ostentaba la calidad de servidora pública, por lo cual carecía de competencia para asignarle funciones (Fls. 25 a 37). El 20 de mayo de 1998 se efectuó a la actora la calificación anual de servicios asignándole 300 puntos en el formulario “B 3”, lo cual encuadra en el rango de calificación “insatisfactoria”. Se agregó el siguiente comentario : “En los cuatro meses de evaluación no cumplió con las funciones de su cargo ni con los objetivos que le fueron concertados el 15 de diciembre de 1997” (Fl.9) Contra esa calificación la demandante interpuso recurso de reposición, que fue resuelto en forma adversa a sus intereses mediante la Resolución No.1474 del 14 de julio de 1998 (Fls. 5 y 6). Posteriormente, mediante la Resolución No. 1740 del 11 de agosto de 1998 la demandante fue declarada insubsistente del cargo de Profesional universitario Nivel 04, Grado 03, dependiente del Despacho del Gobernador, en aplicación de lo dispuesto por los artículos 23 y 42 de del Decreto Ley 1222 de

1993 y la Ley No.443 de 1998, respectivamente, conforme a los cuales el nombramiento del empleado escalafonado en carrera deberá declararse insubsistente por la autoridad nominadora, cuando haya obtenido una calificación de servicios no satisfactoria. Contra esta decisión la actora interpuso recurso de reposición, que fue resuelto de manera adversa a sus pretensiones mediante la Resolución No.2096 del 8 de septiembre de 1998 (Fls. 3 y 77 a 79). El Consejo de Estado ha sido claro en reclamar de parte de la Administración el cumplimiento de los requisitos que la ley exige para la calificación de servicios : “a) La calificación del 24 de mayo de 1990.- Obrante a folio 18 del cuaderno de antecedentes administrativos, se observa en este documento que no se indica el período a calificar y que el calificador fue el señor Luis Espinosa Baquero, no el superior inmediato del demandante, es decir, según lo afirma el acto acusado en su consideración 3), el ingeniero Eugenio Peña, Jefe de la División de Territorio Nacionales. (....) Así las cosas, la calificación del 24 de mayo de 1990 no se ajustó a la legalidad y, en consecuencia, no podría servir de fundamento para expedir un acto administrativo conforme a derecho. (...) CONCLUSION. El análisis precedente demuestra sin dubitación ninguna que el acto de insubsistencia demandado adolece de falsa motivación puesto que las calificaciones de servicios que le sirvieron de soporte no se impusieron en el marco de la legalidad establecida.” 2 Como puede apreciarse el incumplimiento de los requisitos

establecidos por la ley para la calificación de servicios vicia este acto de ilegalidad y afecta de falsa motivación el acto que tenga como base la calificación viciada. Visto lo anterior no cabe duda de que una omisión como la que sirve de base a la demandante para atacar la calificación de servicios, esto es, la pretermisión de la etapa de “Concertación de objetivos”, afecta la legalidad de los actos que concluyeron con la desvinculación final de la actora, es decir, las resoluciones números 001474 del 14 de julio, 001740 del 11 de agosto y 002096 del 8 de septiembre, todas de 1998, expedidas por la Gobernación del Cesar. La actora aduce como prueba de tal hecho un documento que figura a folio 7 del expediente bajo el título “B1. Evaluación del desempeño profesional sin personal a cargo”, que carece de fecha, en el que figuran como evaluador el Gobernador (e) del Cesar y como persona evaluada la actora; en ese documento se plantean unos “Objetivos concertados” pero el mismo carece de las firmas del evaluador y de la evaluada, de donde la Sala infiere la inexistencia de la etapa de “Concertación de objetivos”, en tanto el documento escrito en el cual debía constar tal manifestación de voluntad de la Administración y del funcionario, carece de las rúbricas que respalden su existencia. 2 Sentencia de la, Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 4 de junio de 1998, Magistrada ponente, Clara Forero de Castro, actor Luis Fernando

Estrada Tavera, expediente No.12455 Así las cosas resulta claro que la Administración omitió establecer de manera conjunta con la funcionaria demandante los objetivos de la actividad que desempeñaría ésta y que servirían de base para cotejar el cumplimiento de los mismos al momento de efectuar la evaluación final. La entidad demandada adujo en el recurso de apelación que la actora conoció la existencia de la etapa de concertación de objetivos y debió avisar sobre la omisión en que había incurrido la Administración. la Sala discrepa, en este caso, de tal planteamiento por cuanto no se acreditó prueba de que la demandante, de corta vinculación al servicio civil (Fl.23), gozara de conocimientos especializados que le permitieran reparar en la omisión cometida por el Departamento del Cesar, pero, aún poseyéndolos la Administración no tiene justificación para trasladar sus deberes al servidor público pues se trata de funciones que la Ley radicó en cabeza de la Administración y no del funcionario; en consecuencia, pesa sobre aquella la obligación de adelantar el proceso de calificación, tal como fue establecido por el Decreto No. 256 de 1994, vigente para la época de los hechos, y por la Comisión Nacional del Servicio Civil en los acuerdos números 14 de 1996 y 23 de 1997. En consecuencia, la Sala accederá a las pretensiones de la demandante.

6. Decisión En mérito de lo expuesto, la Subsección “B” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando Justicia en nombre de la República y por ministerio de la Ley.

FALLA Se confirma la sentencia de la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar del 15 de diciembre de 2000 por medio de la cual accedió a las pretensiones de la actora, BELINDA

MORALES ZULETA.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al Tribunal de Origen. La presente providencia fue discutida y aprobada el día 16 de agosto de 2001.-

TARSICIO CACERES TORO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE ALEJANDRO ORDOÑEZ

MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria