CE-20001-23-31-000-2001-00329-02(AC)A-2017

ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN

INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción [E]n el informe rendido por la entidad sancionada, además de no allegar prueba alguna del cumplimiento del fallo, esta solo expone razones genéricas y coyunturales de tipo administrativo para justificar el incumplimiento de la orden emanada el 4 de abril de 2001, lo que impone a la Sala confirmar la sanción objeto de consulta en tanto no se observan acciones puntuales tendientes a cumplir lo ordenado por el Tribunal Administrativo del Cesar, a fin de garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales a la vida y la salud de la accionante. Aunado a lo anterior, la Sala observa que aun cuando en su informe la entidad solicita un plazo prudencial para dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela incumplido, en la actualidad, casi cuatros meses después de la imposición de la sanción, la misma no ha aportado prueba en la que conste el acatamiento de la orden judicial, lo que lleva a desconocer uno los imperativos axiológicos del Estado de derecho (las decisiones judiciales deben cumplirse sin dilación).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., febrero veintitrés (23) de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 20001-23-31-000-2001-00329-02(AC)A

Actor: SANDRA MILENA CORTÉS ROZO

Demandado: SALUDCOOP E.P.S.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir en grado jurisdicciona1l de consulta la sanción de multa impuesta al Gerente de CAFESALUD E.P.S. Carlos Alberto Cardona, en el proveído de 25 de octubre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar.

I. ANTECEDENTES La señora Sandra Milena Cortés Rozo, en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Saludcoop EPS, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida y a la salud, luego de que dicha entidad se negara a pagar la totalidad del costo del examen de electrofisiología practicado a ella en marzo de 2001. 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

1. Hechos María Ramona Rozo, en representación de su hija Sandra Milena Cortés Rozo, refiere que en fallo de 4 de abril de 2001, el Tribunal Administrativo del Cesar tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida, y ordenó a Saludcoop EPS que le practicara los exámenes médicos que en lo sucesivo requiriera, orden que actualmente, afirma, se encuentra incumplida.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo En escrito de 6 de octubre de 2016, la actora promovió incidente de desacato

contra Cafesalud EPS, por considerar que dicha entidad incurrió en incumplimiento de la sentencia emanada del Tribunal Administrativo del Cesar (expediente 2001-0329-00), que accedió al amparo de sus derechos fundamentales a la vida y a la salud. Esto, por cuanto diferentes estudios y servicios de atención médica especializada que ya fueron autorizados en su favor, no han podido ser realizados debido a la falta de contratación endilgable a dicha EPS.

3. Trámite procesal Por auto de 7 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo del Cesar requirió al Gerente de Cafesalud EPS o a quien hiciera sus veces, a fin de que allegara un informe detallado del cumplimiento de la referida sentencia.

El mencionado auto fue notificado el 7 de octubre de 2016 al Gerente de Cafesalud EPS2, a través de radicación con sello de recibido de la oficina de correspondencia de la entidad en la ciudad de Valledupar. Dentro del término concedido, la entidad demandada no allegó respuesta, por lo que el tribunal dispuso abrir el trámite de desacato a través de auto de 12 de octubre de 2016. Mediante oficio de 14 de octubre de 2016, el apoderado judicial de Cafesalud EPS rindió informe dentro del trámite de desacato en el que solicitó la suspensión, alegando un traumatismo operativo a nivel administrativo padecido por la entidad que representa, originado por el traslado de los afiliados de Saludcoop EPS a esta, lo que ha llevado a colapsar sus servicios por atender una demanda que rebasa el presupuesto de la entidad. Agregó que en caso de no acceder a la petición de suspensión, solicita que se

otorgue un término razonable para dar cumplimiento integral al fallo de tutela en atención a las dificultades mencionadas. En auto de 25 de octubre de 20163, el Tribunal Administrativo del Cesar decidió sancionar al Gerente de CAFESALUD E.P.S. Carlos Alberto Cardona por desacatar la orden judicial impartida, lo que conllevó la imposición de una multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Indicó el tribunal que en el caso se observa una conducta pasiva del funcionario, quien pese a tener conocimiento del trámite del incidente de desacato, no impartió ordenes ni directrices encaminadas a enmendar la mora en el cumplimiento del 2 Folio 11 del cuaderno principal. 3 La sanción fue notificada a través de los correos electrónicos mencionados en el numeral 3, el 17 de septiembre de 2016. fallo de tutela, configurándose así el elemento subjetivo del incumplimiento a lo resuelto en esa providencia.

4. Respuesta de la entidad sancionada En el expediente no obra manifestación alguna de parte de la entidad o del funcionario sancionado con posterioridad a la imposición.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el

correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 2003 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no

hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la

violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 2015 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación

con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

2. Estudio del caso concreto En el caso bajo examen, mediante fallo de 4 de abril de 2001, el Tribunal Administrativo del Cesar tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida de Sandra Milena Cortés Rozo, y ordenó a Saludcoop EPS que le practicara los exámenes médicos que en lo sucesivo requiriera.

En escrito de 6 de octubre de 2016, la actora promovió incidente de desacato contra Cafesalud EPS, actual prestador de los servicios de salud para los antiguos

afiliados a Saludcoop EPS, por considerar que dicha entidad incurrió en incumplimiento de la sentencia emanada del Tribunal Administrativo del Cesar, expediente 2001-0329-00. Esto, por cuanto diferentes estudios y servicios de atención médica especializada que ya fueron autorizados en su favor, no han podido ser realizados debido a la falta de contratación endilgable a dicha EPS. Mediante auto de 25 de octubre de 20164, el Tribunal Administrativo del Cesar decidió sancionar al Gerente de CAFESALUD E.P.S. Carlos Alberto Cardona, por desacatar la orden judicial impartida, y evidenciar una conducta pasiva del funcionario, quien pese a tener conocimiento del trámite del incidente de desacato, no impartió ordenes ni directrices encaminadas a enmendar la mora en el cumplimiento del fallo de tutela, configurándose así el elemento subjetivo del incumplimiento a lo resuelto en esa providencia, lo que conllevó la imposición de una multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Verificado el expediente, se aprecia que en el informe rendido por la entidad sancionada, además de no allegar prueba alguna del cumplimiento del fallo, esta solo expone razones genéricas y coyunturales de tipo administrativo para justificar el incumplimiento de la orden emanada el 4 de abril de 2001, lo que impone a la Sala confirmar la sanción objeto de consulta en tanto no se observan acciones puntuales tendientes a cumplir lo ordenado por el Tribunal Administrativo del Cesar, a fin de garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales a la vida y la salud de la accionante.

Aunado a lo anterior, la Sala observa que aun cuando en su informe la entidad solicita un plazo prudencial para dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela incumplido, en la actualidad, casi cuatros meses después de la imposición de la sanción, la misma no ha aportado prueba en la que conste el acatamiento de la orden judicial, lo que lleva a desconocer uno los imperativos axiológicos del Estado de derecho (las decisiones judiciales deben cumplirse sin dilación). No obstante, en concepto de la Sala la sanción consultada resulta desproporcionada, por lo que la reducirá a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4 La sanción fue notificada a través de los correos electrónicos mencionados en el numeral 3, el 17 de septiembre de 2016. En consecuencia, considera la Sala que hay lugar a modificar el ordinal primero de la providencia objeto de consulta, respecto de la sanción al Gerente de CAFESALUD E.P.S. Carlos Alberto Cardona. En lo demás, se confirmará.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- MODIFÍCASE el ordinal primero del proveído de 25 de octubre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, que sancionó al Gerente de CAFESALUD E.P.S. Carlos Alberto Cardona, con multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el cual quedará así:

“PRIMERO: SANCIONAR por desacato al Gerente de CAFESALUD E.P.S, doctor Carlos Alberto Cardona, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”. Segundo.- CONFÍRMESE en lo demás la providencia consultada. Tercero.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen Cópiese y cúmplase,

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Presidente

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero