CE-20001-23-31-000-2001-00649-01(21434)-2012

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Nulidad de todo lo actuado, nulidad procesal. Indebida notificación / NULIDAD PROCESALIndebida notificación al adjudicatario en proceso contractual, ausencia de litisconsorcio necesario El Señor Alfonso Orozco Martínez y la Sociedad OROZCO LTDA., integrantes del CONSORCIO ALFONSO OROZCO - OROZCO LTDA., por conducto de apoderado judicial debidamente constituido, el día 26 de julio de 1999 presentaron ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar demanda ordinaria en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra del Departamento del Cesar. La demanda fue presentada ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, el 26 de julio de 1999. El 8 de septiembre de 1999, el Tribunal admitió la demanda y ordenó la notificación personal al Gobernador del Cesar y al Procurador 47 Judicial para Asuntos Administrativos; además, dispuso la fijación en lista. Es menester indicar que en el auto referido no se realizó consideración alguna respecto de la notificación del señor FREDY MIGUEL MEZA DAZA, adjudicatario de la Licitación Pública 002-99. Así pues, cumplidos los trámites pertinentes de la primera instancia y sin que se hubiere vinculado al adjudicatario en ninguna de las etapas procesales, el a quo profirió sentencia el 26 de abril de 2001. (…) En el asunto en cuestión no se vinculó al adjudicatario en las oportunidades procesales mencionadas, por tanto, al no

integrarse en debida forma el litisconsorcio necesario por pasiva se procede a declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 20001-23-31-000-2001-0649-01(21434)

Actor: CONSORCIO ALFONSO OROZCO OROZCO LTDA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR

Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(AUTO) Al realizar el estudio de este proceso con el fin de decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de abril 26 de 2001, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar, encuentra el Despacho que sobre el proceso pesa una causal de nulidad que se corresponde con la prevista en el numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, la cual debe ser declarada.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda.

El Señor Alfonso Orozco Martínez y la Sociedad OROZCO LTDA., integrantes del CONSORCIO ALFONSO OROZCO - OROZCO LTDA., por conducto de apoderado judicial debidamente constituido, el día 26 de julio de 1999 presentaron ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar demanda ordinaria en

ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra del Departamento del Cesar. En el escrito de la demanda expusieron las siguientes pretensiones (folios 29 a 53 cdno.2.): “1. Es nula la Resolución No. 001307, por medio de la cual el Gerente de Obras Públicas e Infraestructura del Departamento del Cesar adjudicó la licitación pública N° 002-99 para la construcción, adecuación y dotación de la Biblioteca Pública Departamental del Municipio de Valledupar al proponente FREDDY MIGUEL MEZA DAZA. “2. Como consecuencia de la declaración anterior condénese al Departamento del Cesar al pago de los perjuicios materiales causados a los actores con base en la siguiente liquidación o lo que resultare probado en el proceso así: “2.1. Por concepto de daño emergente, consistente en costos de preparación de la propuesta, compra de pliegos, honorarios, pólizas, etc. la suma de quince millones de pesos ($15.000.000). “2.2. Por concepto de lucro cesante consistente en el valor del AIU (Administración, Imprevistos y Utilidades) a que hubieran tenido derecho los demandantes en el caso de habérsele permitido ejecutar el contrato, la suma de quinientos millones de pesos ($500.000.000). “2.3. Por concepto de daño moral causado a los demandantes por la adjudicación indebida de la Licitación 002-99 el equivalente en pesos colombianos de mil (1000) gramos oro fino. “3. Todas las condenas serán actualizadas conforme a la evolución del Índice de Precios al Consumidor (IPC).

“4. El Departamento del Cesar dará cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a su ejecutoria y se dará cumplimiento a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.”.

2. Hechos.

En su escrito de demanda los actores narraron los siguientes hechos: 2.1. Que la Gobernación del Departamento del Cesar, mediante Resolución número 000025 del 20 de enero de 1999, ordenó la apertura de la Licitación Pública No. 002-99, con el objeto de construir, adecuar y dotar la Biblioteca Pública Departamental del Municipio de Valledupar. 2.2. Que el Gobernador del departamento del Cesar, mediante Decreto 000011 del 20 de enero de 1999, delegó en el titular de la Gerencia de Proyectos Especiales del Departamento del Cesar, las facultades para realizar licitaciones, concursos y celebrar los respectivos contratos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y en el Decreto-ley 2150 de 1995. 2.3. Que el Señor Alfonso Orozco Martínez y la sociedad OROZCO LTDA, para participar en la Licitación Pública 002-99, constituyeron por documento privado otorgado el 2 de marzo de 1999, el CONSORCIO ALFONSO OROZCO-OROZCO LTDA., el cual presentó propuesta dentro de los plazos establecidos, al igual que el señor FREDY MIGUEL DAZA MEZA. 2.4. Que el Gobernador del departamento del Cesar, mediante el Decreto 000185 del 27 de mayo de 1999, otorgó facultades a la Gerencia de Obras Públicas e

Infraestructura del departamento del Cesar, para celebrar el contrato de obra pública resultante de la Licitación 002-99 de 1999. 2.5 Que el día 19 de abril de 1999 la Gerencia de Proyectos Especiales del departamento del Cesar, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, puso a disposición de los oferentes el informe de evaluación de las propuestas hábiles con el siguiente orden de elegibilidad: en el primer lugar, el señor FREDY MIGUEL MEZA DAZA con un total de 992 puntos y, en el segundo lugar, el CONSORCIO ALFONSO OROZCO-OROZCO LTDA., con un total de 955 puntos. 2.6 Que debido a que la propuesta del señor FREDY MIGUEL MEZA DAZA, adolece de falencias, el CONSORCIO ALFONSO OROZCO MARTÍNEZ – OROZCO LTDA., pasaría a ocupar el primer lugar en el orden de elegibilidad para la ejecución de las obras de la Licitación Pública 002-99 para la construcción, adecuación y dotación de la Biblioteca Pública Departamental del Municipio de Valledupar. 2.7 Que la Contraloría Departamental del Cesar, por medio de una solicitud del CONSORCIO ALFONSO OROZCO-OROZCO LTDA., ordenó que la adjudicación correspondiente a la Licitación 002-99, para la construcción, adecuación y dotación de la Biblioteca Pública Departamental del Municipio de Valledupar se hiciera en audiencia pública. 2.8 Que la Gobernación del Departamento del Cesar, a través de la Gerencia de

Obras Públicas e Infraestructura, emitió la Resolución No. 001307 del 9 de junio de 1999, por medio de la cual adjudicó el correspondiente contrato al señor

FREDY MIGUEL MEZA DAZA.

3. Actuación procesal.

La demanda fue presentada ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, el 26 de julio de 1999 (Folio 53 cdno. 2). El 8 de septiembre de 1999, el Tribunal admitió la demanda y ordenó la notificación personal al Gobernador del Cesar (Folio 86 cdno. 2) y al Procurador 47 Judicial para Asuntos Administrativos (Folio 85 cdno. 2); además, dispuso la fijación en lista para los fines previstos en el numeral 5º del artículo 207 del C.C.A. (Folio 84 cdno. 2). Es menester indicar que en el auto referido no se realizó consideración alguna respecto de la notificación del señor FREDY MIGUEL MEZA DAZA, adjudicatario de la Licitación Pública 002-99. Así pues, cumplidos los trámites pertinentes de la primera instancia y sin que se hubiere vinculado al adjudicatario en ninguna de las etapas procesales, el a quo profirió sentencia el 26 de abril de 2001.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Antes de entrar a considerar lo que corresponde al asunto en cuestión con respecto a la nulidad procesal encontrada, es necesario señalar que por mandato expreso del artículo 61 de la Ley 1395 de 2010 se adicionó el artículo 146-A al Código Contencioso Administrativo en el cual se dispone lo siguiente: “Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia,

proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente. Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia.” De acuerdo con lo anterior, se concluye que las decisiones interlocutorias como la que declara nulidades procesales1 serán adoptadas por el magistrado ponente. En consideración a esto, encontrándose el asunto para fallo, el Despacho advierte la configuración de una causal de nulidad2 por no haberse vinculado a lo largo del proceso a todas las partes que necesariamente debían ser tenidas en cuenta para integrar como corresponde el litis consorcio necesario por pasiva. Los artículos 51 y 83 del Código de Procedimiento Civil son las normas reguladoras básicas del litisconsorcio necesario. La primera al indicar que el mismo se presenta “Cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos” y, la última, al prescribir que “cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos”, de las que se extrae claramente que la única fuente del litisconsorcio necesario es la naturaleza de las relaciones jurídicas objeto del litigio.3 Además de las disposiciones enunciadas con respecto a la figura del litisconsorcio necesario, es menester indicar que el artículo 207 del Código Contencioso

1 Numeral 6 del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo. 2 Numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil: “Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o al emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley (…).” (subrayado fuera del texto) 3 López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento Civil, Tomo I, novena edición, Dupré Editores, Bogotá, 2005, p.306. Administrativo4 establece que se debe notificar personalmente a las personas que, según la demanda o el acto acusado, tengan interés directo en el resultado del proceso5, toda vez que la sentencia que se profiera tiene efectos sobre los derechos que emanan del acto acusado. En cuanto a la vinculación de quienes conforman el litisconsorcio necesario, ésta podrá hacerse dentro de la demanda, bien obrando como demandantes o bien llamados como demandados todos quienes lo integran y en el evento de que el juez omita citarlos, debe declararse la nulidad de lo actuado desde el auto admisorio de la demanda (# 8 Artículo 140 del C. P. Civil). Si esto no ocurre, el juez, de oficio o por solicitud de parte, podrá vincularlos en el auto admisorio de la demanda o en cualquier tiempo antes de la sentencia de primera instancia, otorgándoles un término para que comparezcan y de no hacerlo debe declararse

la nulidad de una parte del proceso o a partir de la sentencia de primera instancia (# 9 Artículo 140 C. P. Civil), con el fin de lograr su vinculación al proceso para que tengan la oportunidad de asumir la defensa de sus intereses, dado que la sentencia los puede afectar.6 En ese orden de ideas, en el presente caso, el Tribunal Administrativo del Cesar en el auto admisorio de la demanda7, calendado el 8 septiembre de 1999, ordenó notificar personalmente al Gobernador del Cesar y al Procurador 47 Judicial para Asuntos Administrativos. En este sentido, dicha providencia desconoció lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo al no ordenar la notificación del señor FREDY MIGUEL MEZA DAZA, adjudicatario de la Licitación Pública 002-99, toda vez que tenía interés directo en el resultado del proceso porque se demandó la nulidad del acto de adjudicación que lo benefició. 4 Como la demanda se presentó el 26 de abril de 1999, el auto admisorio de la misma se profirió de conformidad con el Decreto 01 de 1984. Sin embargo, es necesario aclarar que las demandas impetradas a partir del 2 de julio de 2012 serán admitidas de conformidad con la Ley 1437 de 2011, en cuyo artículo 171 se dispone lo siguiente: “El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, mediante auto en el que dispondrá:

1. Que se notifique personalmente a la parte demandada y por Estado al actor.

2. Que se notifique personalmente al Ministerio Público.

3. Que se notifique personalmente a los sujetos que, según la demanda o las actuaciones acusadas, tengan interés directo en el resultado del proceso.

4. Que el demandante deposite, en el término que al efecto se le señale, la suma que los reglamentos establezcan para pagar los gastos ordinarios del proceso, cuando hubiere lugar a ellos. El remanente, si existiere, se devolverá al interesado, cuando el proceso finalice. En las acciones cuya pretensión sea exclusivamente la nulidad del acto demandado no habrá lugar al pago de gastos ordinarios del proceso.

5. Que cuando se demande la nulidad de un acto administrativo en que pueda estar interesada la comunidad, se informe a esta de la existencia del proceso a través del sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Lo anterior, sin perjuicio de que el juez, cuando lo estime necesario, disponga simultáneamente la divulgación a través de otros medios de comunicación, teniendo en cuenta el alcance o ámbito de aplicación del acto demandado (…).” 5 Numeral 3 del artículo 207 del C.C.A 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de mayo 25 de 2006, Expediente 16797, C.P. Ruth Stella Correa. 7 Folio 84, cuaderno 2.

De acuerdo con lo anterior, se infiere que en este caso se constituye la figura del litisconsorcio necesario por pasiva, ya que se debía vincular necesariamente a la entidad, Gobernación del Cesar, que expidió el acto acusado y al contratista

beneficiado por dicho acto, señor Fredy Miguel Meza Daza, adjudicatario de la Licitación Pública 002-99. Sobre el tema, esta Corporación ha manifestado que: “Existirá un litisconsorcio necesario pasivo entre la entidad estatal que adelantó el proceso licitatorio que culminó con la celebración del contrato, y el contratista que lo suscribió, siempre que al momento de admisión de la demanda el contrato se encuentre en ejecución, porque sólo en este supuesto existe un interés directo y serio del contratista en las resultas del proceso dado que puede verse perjudicado con la sentencia que declare la nulidad del acto de adjudicación. (…)”8 Siguiendo la misma línea, ha sostenido lo siguiente: “Cuando se demande la nulidad del acto mediante el cual se adjudicó el contrato, y éste se encuentre en ejecución, la entidad contratante y el adjudicatario conforman un litisconsorcio necesario, porque sólo en ese supuesto, existe un interés directo y serio del contratista en las resultas del proceso, dado que puede verse perjudicado con la sentencia que declare la nulidad del acto de adjudicación, en esta ocasión, la Sala precisa el punto, en el entendido de que siempre que se demande la nulidad del acto de adjudicación de un contrato, deberá vincularse al proceso a la entidad adjudicataria de ese contrato.”9 (Subrayado fuera del texto) Con relación a las providencias anteriormente citadas, cabe destacar para el caso concreto que cuando el Tribunal admitió la demanda interpuesta por los integrantes del CONSORCIO ALFONSO OROZCO – OROZCO LTDA., el contrato

correspondiente a la Licitación Pública 002-99 se encontraba en ejecución10. Por consiguiente, no solo se debió notificar a la entidad que expidió el acto, Gobernación del Cesar y al Ministerio Público, sino también al señor FREDY MIGUEL MEZA DAZA, adjudicatario de la correspondiente licitación, porque al demandarse la nulidad del acto de adjudicación del contrato y éste al encontrarse en etapa de ejecución, se conforma un litisconsorcio necesario por pasiva entre la entidad contratante y el adjudicatario. En este sentido, siempre que se demanda la nulidad del acto de adjudicación de un contrato que se encuentre en ejecución, se debe vincular al adjudicatario, toda vez que a éste no se le puede cercenar el derecho a la defensa, con el cual cuenta para poder exponer sus argumentos y así expresar por qué su propuesta, bajo los parámetros de la selección objetiva, resultó ser la más favorable para la entidad contratante. Como antes se expuso, la vinculación del adjudicatario para integrar debidamente 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de mayo 26 de 2005, Expediente 25341, C.P. Ruth Stella Correa. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de diciembre 7 de 2005, Expediente 30911, C.P. Alier Eduardo Hernandez Enriquez 10 A folio 133 del cuaderno 3 obra la diligencia de inspección judicial realizada el 4 de septiembre de 2000, en la cual se demuestra que el contrato resultante de la Licitación Pública 002-99 se encontraba en ejecución.

el litisconsorcio11 necesario por pasiva se debió hacer en el auto admisorio de la demanda o hasta antes de dictarse la sentencia de primera instancia como lo dispone el artículo 83 del Código de procedimiento Civil. En el asunto en cuestión no se vinculó al adjudicatario en las oportunidades procesales mencionadas, por tanto, al no integrarse en debida forma el litisconsorcio necesario por pasiva se procede a declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia, de conformidad con el numeral 9 del artículo 140 del Código de procedimiento Civil. Por lo antes expuesto, se RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de abril 26 de 2001 proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar.

SEGUNDO: Se dispone VINCULAR al proceso al señor FREDY MIGUEL MEZA DAZA, adjudicatario de la Licitación Pública 002-99.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE HERNAN ANDRADE RINCON 11 “ (…). De no integrarse la parte correspondiente con la totalidad de esas personas, se genera una nulidad de la actuación a partir de la sentencia de primera instancia inclusive, lo cual pone de presente que esta irregularidad sólo afecta la validez del proceso de la sentencia de primera instancia en adelante.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, auto de diciembre 7 de 2005, Expediente 30911, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.