CE-20001-23-31-000-2002-01007-01(8649)(PI)-2003

CONCEJAL - Pérdida de la investidura por indebida destinación de dineros públicos: elementos que la estructuran / INDEBIDA DESTINACION DE DINEROS PUBLICOS EN PERDIDA DE LA INVESTIDURA - No es de la esencia que la conducta constituya hecho punible, requiere destinación no autorizada o autorizada pero diferente, prohibida o injustificada / INDEBIDA DESTINACION DE DINEROS PUBLICOS - Elementos que la estructuran como causal de pérdida de la investidura / PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL - Indebida destinación de dineros públicos En el presente caso se alega que el demandado incurrió en la causal de Pérdida de la Investidura descrita en el numeral 4º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 “INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS". Al respecto, se tiene que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la causal en comento se estructura cuando se dan los siguientes elementos: Dado que ni la Constitución ni la ley precisaron el contenido de la causal de indebida destinación de dineros públicos, la Sala ha definido los conceptos de “destinación” e “indebida” que integran el tipo disciplinario para concluir que ésta se configura siempre que los dineros públicos se apliquen a fines diferentes a aquellos para los cuales los recursos están asignados en la Constitución, la ley o el reglamento. Al respecto ha expresado: “... no es de la esencia, ni tampoco el único comportamiento para la estructuración de dicha causal, que la conducta del congresista sea constitutiva o esté tipificada en la ley penal como hecho punible. “Entre la gama de conductas

que pueden dar lugar a la causal en cuestión, si bien algunas de ellas al tiempo se encuentran definidas en la legislación penal como delitos, tales como: el peculado (por apropiación, por uso, o por aplicación oficial diferente (arts. 133, 134 y 136 del

C. P.), el enriquecimiento ilícito (art. 148 del C.P.), el interés ilícito en la celebración de contratos (art. 145 del C.P.), el trámite de contratos sin observancia de los requisitos legales (art. 146 del C.P.), ellas no son las únicas a las que se refiere el numeral 4º del artículo 183 de la Constitución, por cuanto existen otras más que perfectamente pueden quedar comprendidas en esta específica causal de pérdida de investidura, en tanto consistan en la aplicación de dineros públicos a una finalidad o propósito diferente o contrario al legal o reglamentariamente preestablecido, sin que necesariamente las mismas estén tipificadas como delitos. “Por consiguiente, el elemento tipificador de la causal de pérdida de investidura en referencia, está en el hecho de que el congresista, en su condición de servidor público, que lo es (art. 123 de la Constitución), con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es

obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas, etc. “En los eventos como los antes indicados, la conducta del congresista bien puede ser delictiva o no, ajustada o no a un procedimiento legal de ordenación del gasto o de contratación, pero, su finalidad es otra muy distinta a la señalada en la Constitución, la ley o los reglamentos” (S.P. 30 de mayo de 2000, Exp. 9877). INDEBIDA DESTINACION DE DINEROS PUBLICOS - No la constituye compra de teléfono celular por estar imputado al gasto, con autorización del concejo y no ser inoficioso / CONCEJAL - Pérdida de la investidura por indebida destinación de dineros públicos Se probó que el pago del teléfono celular, junto con el plan de minutos prepagos, se hizo imputando el gasto al rubro correspondiente que, acorde con la constancia que expidió en su oportunidad la Secretaria General Pagadora del Concejo Municipal de Curumaní, tenía disponibilidad presupuestal. De otro lado, la compra fue autorizada por la mesa directiva del Concejo Municipal, lo cual no la hace cómplice de la indebida destinación de dineros públicos, como lo sostiene el demandante en el recurso que se examina, sino que, por el contrario, constituye el procedimiento que previamente debía agotarse. Ahora, la justificación que de la compra hizo el demandado se encuentra razonable para la Sala, ya que el avance tecnológico en materia de comunicaciones hace que resulten indispensables hoy en día elementos que no lo eran tiempo atrás. El argumento de que todas las

llamadas que requiera el Concejo Municipal de Curumaní deben hacerse necesariamente a través de teléfonos fijos no es del todo adecuado a las circunstancias que vive el país, cuando, de otro lado, la experiencia enseña que resulta mucho más económica la comunicación entre teléfonos celulares que cuando la llamada se hace desde un teléfono fijo, máxime cuando se ha adquirido el aparato junto con un plan prepago que hace aún más reducida la tarifa de llamadas. Finalmente, no se probó que el gasto fuera exagerado e inoficioso, por lo que se deberá confirmar la decisión de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejera ponente: OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO Bogotá, seis (6) de marzo de dos mil tres (2003) Radicación número: 20001-23-31-000-2002-01007-01(8649)(PI)

Actor: ADEL TOLOZA PALOMINO Demandado: DAIRO SANDOVAL GARCÍA Referencia: Acción de Pérdida de la Investidura de Concejal Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante respecto de al sentencia de fecha septiembre 24 de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar , mediante la cual denegó la solicitud de Pérdida de la Investidura.

ANTECEDENTES Adel Toloza Palomino ejerció la acción de Pérdida de la Investidura en contra de Dairo Sandoval García, concejal de Curumaní (Cesar), con base en los siguientes

hechos:

1. El demandado fue elegido concejal de Curumaní el 29 de octubre de 2000, para el período comprendido enero 2001 a diciembre 2003.

2. En el sesión del mes de noviembre de 2001 el demando se posesionó .

3. En ejercicio de sus funciones como Presidente del Concejo Municipal y, por ende, como ordenador del gasto, el demandado dispuso la compra de un equipo celular ala empresa Bellsouth Colombia S.A., sin existir disponibilidad presupuestal, utilizando en forma indebida el rubro Materiales y Suministros, destinado a otros menesteres.

4. El valor del celular fue de $195.000, cuyo pago fue ordenado mediante Resolución 17 de abril de 2002 y fue adquirido a nombre del Concejo Municipal de Curumaní, pero es de uso personal de Sandoval García, con el agravante de que carece de cobertura, por lo cual fue un gasto innecesario.

5. La compra de un celular no puede hacer por el rubro Materiales y Suministros, pues carece de esa particularidad, ya que su objeto no son las telecomunicaciones, y como su rubro estaba agotado se decidió utilizar otro, lo que además de constituir indebida utilización de dineros públicos, constituye peculado por aplicación oficial diferente.

CAUSAL ENDILGADA En la demanda se cita el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 que señala como causal de Pérdida de la Investidura, entre otras, la Indebida Destinación de Dineros Públicos. CONTESTACIÓN DE DEMANDA El demandado aceptó algunos de los hechos en que se sustenta la demanda, pero en lo relacionado con la inexistencia de rubro para cancelar el equipo celular dice

que ello no es cierto por cuanto sí existía presupuesto para comunicaciones y transporte. Por lo tanto, no utilizó el rubro de Materiales y Construcciones, ya que el pago se ordenó a través de la imputación presupuestal correspondiente a la sección 2, capítulo 1.2.2., artículo 8° que corresponde a Transporte y Comunicaciones. El hecho de que en el municipio de Curumaní se presenten interferencias para el recibo de la señal celular, no puede considerarse como elemento que obstruya el avance de las telecomunicaciones, puesto que la adquisición tiene por objeto el desarrollo para el ejercicio de las funciones de los concejales. No es cierto que no existiera disponibilidad presupuestal, pues según certificado de abril 17 de 2002, expedido por la Secretaria General Pagadora del Concejo Municipal de Curumaní, “en el Presupuesto de Rentas y Gastos correspondiente a la vigencia fiscal de 2002 existe saldo disponible y no comprometido por valor de $1’187.328 para amparar el compromiso que se pretende realizar, conforme se detalla: RUBROS 1,2-2,8 DESCRIPCIÓN: Comunicaciones y Transportes por valor de $1’187.328” Por lo tanto, considera que no ha incurrido en causal de Pérdida de la Investidura, y ello lo prueba, además, con dos oficios donde se discrimina de manera individualizada las ejecuciones presupuestales del año 2000, una hasta el 16 de abril que especifica que por concepto de comunicaciones y transporte se estipuló una apropiación inicial de $1’521.264, apropiación ésta que para la fecha se había ejecutado en $333.936, quedando un saldo por ejecutar de $1’187.328, que fue lo

que certificó la Secretaria General Pagadora. Un segundo oficio corresponde a la ejecución presupuestal del Concejo Municipal hasta el 18 de abril de 2002 en donde el rubro de Comunicaciones y Transportes se encuentra ejecutada la suma de $528.936,es decir, que aquí se suma la adquisición del celular por valor de $195.000, existiendo saldo por ejecución de $992.328. Por lo tanto, no hubo indebida destinación de recursos públicos. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante el fallo apelado el a quo denegó la solicitud de Pérdida de la Investidura con base en lo siguiente: Luego de señalar los documentos que prueban la calidad de concejal del municipio de Curumaní, analiza los documentos que dan claridad a los hechos en que se basa la demanda, para concluir que en realidad el 25 de abril de 2002 el demandado, en calidad de Presidente del Concejo Municipal, celebró un contrato para la prestación del servicio de telecomunicaciones con la empresa Bellsouth, consistente en la adquisición de un teléfono celular por valor de $195.000. Que el pago del equipo se ordenó mediante Resolución 039 de mayo 17 de 2000 con cargo a la imputación presupuestal Sección 12, Capítulo 1.2.2., artículo 8, Acuerdo 027 , Rubros Comunicaciones y Transportes, y que conforme con el comprobante de egresos 039 de abril 17 de 2000 el pago se hizo con cargo a la imputación presupuestal señalada. Así mismo, se demostró que el 5 de abril de 2002 la Junta Directiva del Concejo Municipal de Curumaní aprobó la compra del equipo.

RECURSO DE APELACIÓN El demandante insiste en que la causal de Pérdida de al Investidura se encuentra probada en el presente caso, dado que el Presidente del Concejo Municipal de Curumaní adquirió un plan de equipo celular y pago del mes de facturación a la empresa Bellsouth por valor de $195.000, el cual sería usado por el Concejo Municipal, pero en el municipio no existe cobertura o señal para la prestación del servicio. El contrato se celebró por el término de un año, so pena de imponer al comprador una multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales; ello significa que habiéndose adquirido el equipo en el mes de abril de 2002, se comprometieron vigencias futuras. De manera que el valor de lo indebidamente gastado no son $195.000 sino el valor de todo el plan más el valor de las llamadas que se realicen por encima de los minutos otorgados en el plan contratado. Como se adquirió un equipo innecesario, por cuanto en el perímetro urbano no existe señal de ninguna empresa que preste el servicio de telefonía celular, hubo un gasto innecesario. La mesa directiva del concejo municipal carece de competencia para autorizar compras y para señalar la conveniencia o inconveniencia de las mismas; por lo tanto, su actuación lo constituye en cómplice de los hechos. Además, es mentirosa la afirmación de que se requiera un teléfono celular ya que las llamadas se pueden hacer desde un teléfono fijo. El dinero que se utilizó para la compra del celular fue tomado del rubro Comunicaciones y Transporte, rubro totalmente comprometido, toda vez que de allí se toman los aportes que se les entregan a los concejales de la zona rural

para que asistan a las sesiones del concejo Por lo tanto, con el pago del celular se comprometió el valor del transporte de tales concejales. El demandado reintegró el valor del celular, lo que es indicativo de la indebida utilización de dineros públicos. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente la Sala para conocer en segunda instancia del presente proceso de Pérdida de Investidura de Concejal, de conformidad con la Ley 617 del año 2000, la cual en su artículo 48, parágrafo 2º, radicó en esta Corporación la segunda instancia para los procesos de pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de las juntas administradoras locales y, de otra parte, atendiendo la decisión de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de enero 25 de 1995, según la cual las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura proferidas por los Tribunales Administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado. En el presente caso se alega que el demandado incurrió en la causal de Pérdida de la Investidura descrita en el numeral 4º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000

“INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS"..

Al respecto, se tiene que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la causal en comento se estructura cuando se dan los siguientes elementos: Dado que ni la Constitución ni la ley precisaron el contenido de la causal de indebida destinación de dineros públicos, la Sala ha definido los conceptos de “destinación” e “indebida” que integran el tipo disciplinario para concluir que ésta se configura siempre que los dineros públicos se apliquen a fines

diferentes a aquellos para los cuales los recursos están asignados en la Constitución, la ley o el reglamento. Al respecto ha expresado: “…ha de tenerse en cuenta que destinación, como acción y efecto de destinar, significa ordenar, señalar, aplicar o determinar una cosa para algún fin o efecto; por consiguiente, desde el punto de vista jurídico, aquélla se torna indebida, cuando quiera que recae o se aplica a un fin o propósito distinto, o contrario al que legal o reglamentariamente se encuentra previsto o destinado un determinado bien, o cuando versa sobre algo prohibido, ilícito o injusto, o innecesario. “Ha de precisarse, sin embargo que, en el caso de la causal cuarta del artículo 183 de la Constitución, la indebida destinación de dineros públicos no necesariamente se configura, ni mucho menos exclusivamente, porque la utilización, ordenación o aplicación de esos específicos dineros públicos por parte del congresista, se realice en forma ilícita, esto es, con trasgresión de los linderos del derecho penal. En otros términos, no es de la esencia, ni tampoco el único comportamiento para la estructuración de dicha causal, que la conducta del congresista sea constitutiva o esté tipificada en la ley penal como hecho punible1. 1 Sentencia de Sala Plena del 19 de octubre de 1994, exp: 2102. “Entre la gama de conductas que pueden dar lugar a la causal en cuestión, si bien algunas de ellas al tiempo se encuentran definidas en la legislación penal como delitos, tales como: el peculado (por apropiación, por uso, o por aplicación oficial

diferente (arts. 133, 134 y 136 del C. P.), el enriquecimiento ilícito (art. 148 del C.P.), el interés ilícito en la celebración de contratos (art. 145 del C.P.), el trámite de contratos sin observancia de los requisitos legales (art. 146 del C.P.), ellas no son las únicas a las que se refiere el numeral 4º del artículo 183 de la Constitución, por cuanto existen otras más que perfectamente pueden quedar comprendidas en esta específica causal de pérdida de investidura, en tanto consistan en la aplicación de dineros públicos a una finalidad o propósito diferente o contrario al legal o reglamentariamente preestablecido, sin que necesariamente las mismas estén tipificadas como delitos. “Por consiguiente, el elemento tipificador de la causal de pérdida de investidura en referencia, está en el hecho de que el congresista, en su condición de servidor público, que lo es (art. 123 de la Constitución), con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas, etc.

“En los eventos como los antes indicados, la conducta del congresista bien puede ser delictiva o no, ajustada o no a un procedimiento legal de ordenación del gasto o de contratación, pero, su finalidad es otra muy distinta a la señalada en la Constitución, la ley o los reglamentos”2. A título ejemplificativo la Sala Plena ha concretado los eventos más comunes en los cuales puede incurrir el congresista para que se tipifique la causal: “De manera que la causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos, como ocurre en los siguientes casos: 2 Sentencia de la Sala Plena del 30 de mayo de 2000, exp: 9877. a. Cuando destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados; b. Cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados; c. Cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. d. Cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas. f. Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. g. Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros”3.”4 En el caso en estudio, inicialmente se acusó al demandado, en calidad de Presidente del Concejo Municipal de Curumaní, de la compra de un teléfono

celular con cargo a un rubro que no le correspondía: Materiales y Construcciones. Luego, en el recurso de apelación la acusación se fundamenta en el hecho de que el teléfono celular no se puede utilizar porque en el perímetro urbano de Curumaní no se recibe señal y que, aunque el pago se hizo con imputación al rubro de Comunicaciones y Transporte, dicho pago agotó lo que se había presupuestado para gastos de transporte de los concejales que viven en la zona rural. Para la Sala la causal invocada como fundamento de la solicitud no se encuentra acreditada. En efecto, se probó que el pago del teléfono celular, junto con el plan de minutos prepagos, se hizo imputando el gasto al rubro correspondiente que, acorde con la constancia que expidió en su oportunidad la Secretaria General Pagadora del Concejo Municipal de Curumaní, tenía disponibilidad presupuestal. De otro lado, la compra fue autorizada por la mesa directiva del Concejo Municipal, lo cual no la hace cómplice de la indebida destinación de dineros 3 Sentencia de la Sala Plena del 3 de octubre de 2000, exp: 10.529. 4 Sentencia de 5 de junio de 2001, expediente 11001-03-15-000-2001-0069-01 Magistrado Ponente RICARDO HOYOS DUQUE públicos, como lo sostiene el demandante en el recurso que se examina, sino que, por el contrario, constituye el procedimiento que previamente debía agotarse. Ahora, la justificación que de la compra hizo el demandado se encuentra razonable para la Sala, ya que el avance tecnológico en materia de comunicaciones hace que resulten indispensables hoy en día elementos que no lo

eran tiempo atrás. El argumento de que todas las llamadas que requiera el Concejo Municipal de Curumaní deben hacerse necesariamente a través de teléfonos fijos no es del todo adecuado a las circunstancias que vive el país, cuando, de otro lado, la experiencia enseña que resulta mucho más económica la comunicación entre teléfonos celulares que cuando la llamada se hace desde un teléfono fijo, máxime cuando se ha adquirido el aparato junto con un plan prepago que hace aún más reducida la tarifa de llamadas. De otro lado, no se encuentra acreditado que la compra de un teléfono celular se haya hecho únicamente con el propósito de satisfacer un interés meramente personal del demandado, para sus propias comunicaciones, ni que el uso que se le haya dado al teléfono celular no se encuentre enmarcado dentro del ámbito del uso adecuado de los bienes adquiridos con dineros públicos. Y en cuanto al hecho de que la compra era totalmente innecesaria por cuanto el teléfono no se puede utilizar en el perímetro urbano de Curumaní, la Sala encuentra que tal hecho no se encuentra probado dentro del expediente; por el contrario, a folio 68 del cuaderno principal se aportó copia de la solicitud de servicio 2155341 dirigida por el Concejo Municipal a BELLSOUTH con el fin de obtener el servicio plan 160, de lo que se desprende que la empresa de telefonía celular conocía que se trataba de un servicio que se utilizaría para ese sector. Finalmente, no se probó que el gasto fuera exagerado e inoficioso, por lo que se deberá confirmar la decisión de primera instancia. Por lo expuesto, la Sección Primera del Consejo de Estado, administrando justicia

en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE el fallo apelado. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de 6 de marzo del 2003.

MANUEL S. URUETA AYOLA OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE