CE-20001-23-31-000-2002-1405-01(AP)-2004

AGUA POTABLE - Falta de requisitos físico-químicos: derecho a la salubridad pública / DERECHO A LA SALUBRIDAD PUBLICA - Vulneración por falta de potabilidad del agua / ACUEDUCTO MUNICIPAL DE LA JAGUA DE IBIRICO - Impotabilidad del agua Las únicas pruebas de la calidad del agua en cuestión que obran en el proceso, indican que al momento de ser tomadas las muestras analizadas no era apta para consumo humano según el Decreto 475 de 1998, sin que la entidad demandada haya demostrado lo contrario, o que con posterioridad corrigió de manera definitiva esa situación, y ni siquiera alude a nuevos análisis que se hubieren realizado con posterioridad a los aquí considerados. Militan en fotocopia simple tres informes sobre el análisis de sendas muestras de agua tomadas el 19 de marzo de 2002, en tres momentos distintos de ese día, practicado por el Instituto Nacional de Salud, en los que se indica como resultado “SIN NINGUN TRATAMIENTO”. En el asunto del sub lite, no se observa que la situación en comento sea parte de los planes de desarrollo municipal, de los cuales no hay dato alguno, ni se tiene información sobre la exacta capacidad financiera del ente territorial, ni de las prioridades establecidas en materia de inversión, en particular las atinentes a las necesidades sociales, como tampoco de realización de estudios encaminados al mejoramiento del acueducto y garantizar el suministro permanente de agua potable. De esta forma, emerge una conducta omisiva de la Administración municipal, encargada de la prestación del servicio público en comento, que efectivamente ha violado los derechos o intereses colectivos invocados en la demanda, toda vez que los documentos allegados al proceso

ponen de presente que al momento de ser presentada la demanda el agua suministrada no era apta para consumo humano, y que hay descuido en el control de la calidad del líquido que se ofrece, pues no existe un control diario de la misma, como es lo debido, tanto que según se ha advertido, la última prueba efectuada fue la de 19 de marzo de 2002, cuyos resultados se indican atrás.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero del dos mil cuatro (2004) Radicación número: 20001-23-31-000-2002-1405-01(AP)

Actor: GABRIEL ARRIETA CAMACHO - FUNDACIÓN RECUPERAR CIÉNEGA

DE ZAPATOSA

Demandado: MUNICIPIO DE LA JAGUA DE IBIRICO Referencia: Acción Popular Se decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio de La Jagua de Ibirico, Cesar, contra la sentencia de 10 de julio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda.

I.- LA DEMANDA El ciudadano GABRIEL ARRIETA CAMACHO, quien manifiesta actuar en representación de la FUNDACIÓN RECUPERAR CIÉNEGA DE ZAPATOSA, el 3 de septiembre de 2002, incoó acción popular contra el municipio de La Jagua de Ibirico, Cesar, para que se protejan los derechos e intereses colectivos de la

comunidad de ese municipio al goce de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico, la salubridad pública, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, a la salud pública y, por conexidad, a la vida. Para el efecto solicita al Tribunal que ordene al Municipio suministrarle agua potable a sus habitantes en un término de tres (3) meses, y se le fije un incentivo económico de conformidad con el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. - Hechos y omisiones Se resumen en que el agua que consumen los habitantes del Municipio no es apta para el consumo humano por el alto contenido de sedimentos, excretas, palos podridos que entran a la bocatoma y por no hacerle tratamiento al agua que se suministra a la población, causando epidemias en la misma. Así lo indica el estudio de las muestras enviadas al laboratorio por la Secretaría de Salud del Cesar durante el 2002, según los cuales no es apta para el consumo humano según el artículo 29 del Decreto 475 de 1998. El actual alcalde y sus antecesores han desatendido ese problema a pesar de que el municipio recibe importantes recursos por regalías, como que llegan a unos quince mil millones de pesos por la explotación del carbón de la DRUMOND LTDA. y cinco mil millones de pesos por el Carbón que explota la empresa Carbones del caribe S.A., los cuales son para inversión social, además de las transferencias del 2001, cuyo 20% era para saneamiento básico. II.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada, en lo sustancial, niega los hechos de la demanda y

manifiesta que ha venido realizando las actividades tendientes a prestar eficientemente el servicio de acueducto de la población (limpieza de filtros o lecho filtrante, aplicación de cloro diario, cambio de filtros) y para la época de invierno se le aplica sulfato de aluminio, tanto que hoy el agua tiene una doble filtración, y que según información verbal del Jefe de Saneamiento Ambiental la última muestra examinada fue tomada el 19 de marzo de 2002 y aún no se han recibido los resultados del laboratorio, luego el actor no tiene soporte científico para afirmar que el agua no es apta para el consumo humano. III.- LA PROVIDENCIA APELADA Surtido el trámite de rigor, se profirió la sentencia apelada, en la cual, tras reseñar la actuación procesal, precisar las funciones del municipio en materia de servicios y salubridad pública y examinar las pruebas allegadas al expediente, se estableció que los informes de los análisis practicados durante diversos periodos (6 de febrero y 27 de junio de 2002, 22 de julio a 9 de diciembre de 2002 y entre febrero y marzo de 2003) el agua suministrada por el acueducto del municipio presenta parámetros que indican que no es potable por turbiedad, alcalinidad, dureza y cloro residual coliformes totales y fecal, dando como resultado una aceptabilidad de 0%, es decir, no alcanza lo exigido por el Decreto 475 de 10 de marzo de 1998, de donde no es apta para el consumo humano. En consecuencia, encuentra que los derechos invocados en la demanda están siendo desconocidos por la administración del municipio demandado, por

consiguiente accedió a la protección de los mismos, a fin de lo cual ordena al Alcalde que en el término de cinco (5) días contados a partir de la ejecutoria de la sentencia tome las medidas correctivas para que el agua en cuestión sea potable, de conformidad con el Decreto 475 de 1998. Además reconoció al actor el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 en un monto de diez (10) salarios mínimos mensuales, y designó al Director de Salud Pública como auditor para vigilar el cumplimiento del fallo. IV-. EL RECURSO El Alcalde apeló en tiempo la sentencia por considerar que es contraria a la verdad al apartarse de las pruebas que obra en el proceso y de las normas que regulan las acciones populares, pues para probar su dicho el actor, quien no acredita su representación legal, aporta un documento de 25 de julio de 2002 que sólo se refiere a que el municipio apenas presentó dos muestras hasta junio de ese año, sin que demuestre algo más. Tampoco acudió a otras pruebas para soportar su dicho, como tampoco lo hizo el juez, quien ni siquiera decretó las solicitadas en la contestación de la demanda, tales como una inspección a la bocatoma, exámenes de laboratorio al agua tomada de los grifos, interrogar a los encargados del manejo del acueducto y a las autoridades del hospital a fin de constatar las causas de las hospitalizaciones. De otra parte, afirma que no se atendió el testimonio del señor Rodrigo Flórez Castillo en relación con las labores de tratamiento del agua, al igual que la

limpieza y mantenimiento del sistema respectivo, y concluye que en este caso no se probó la vulneración aducida ni la existencia y representación legal de la demandante. Por consiguiente, solicita se revoque la sentencia y se nieguen las pretensiones de la demanda.

V-. CONSIDERACIONES

1. En cuanto a la legitimación por activa en las acciones populares la Sala ha puesto de presente el carácter objetivo de las mismas, y es así como en reciente fallo dijo lo siguiente: “El artículo 12, numeral 1, de la Ley 472 de 1998 señala que podrán ejercitar las acciones populares “1.Toda persona natural o jurídica”. Por ello, por su denominación y por lo que eran aún antes de su consagración constitucional en el artículo 88 de la Constitución Política y, en especial, por el interés general que mediante las mismas se busca proteger, cuando está en juego un derecho o interés colectivo que resulte amenazado o vulnerado, las acciones populares son de carácter público, en el sentido amplio de la palabra1.

En el presente caso, quien suscribe la demanda aduce la condición de representación legal de una ONG, denominada Fundación Recuperar Ciénega de Zapatosa, FUNDARECZA, sin que acredite esa condición, de allí que habrá de asumirse que actúa en su propio nombre, como persona natural, debiéndose reconocerle la legitimación por activa para el efecto según se advierte en la citada sentencia, por cuanto por esa sola condición de ser persona natural está legitimado para incoar la presente acción.

2. El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo

88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.

3. Al efecto se observa que las únicas pruebas de la calidad del agua en cuestión que obran en el proceso, indican que al momento de ser tomadas las muestras analizadas no era apta para consumo humano según el Decreto 475 de 1998, sin que la entidad demandada haya demostrado lo contrario, o que con posterioridad corrigió de manera definitiva esa situación, y ni siquiera alude a nuevos análisis que se hubieren realizado con posterioridad a los aquí considerados.

Es así como a folio 1 se lee el oficio de 25 de julio de 2002, emanado de la Secretaría de Salud Departamental del Cesar, dirigido al actor, en el que le informa que durante el año 2002, de enero a junio, el municipio de La Jagua de Ibirico envió 2 muestras de agua al Laboratorio de Salud Pública, que luego de su estudio arrojaron resultado de Aptitud Sanitaria de acuerdo con el Decreto 475 de 1998 “No aptas para el consumo humano”. 1 Sentencias de 20 de marzo de 2002, Núm. interno 382, consejero ponente Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola. En los folios 19 a 21 del expediente militan en fotocopia simple tres informes

sobre el análisis de sendas muestras de agua tomadas el 19 de marzo de 2002, en tres momentos distintos de ese día, practicado por el Instituto Nacional de Salud, en los que se indica como resultado “SIN NINGUN TRATAMIENTO”, de modo que no es cierto, como lo aduce la entidad demandada, que hasta la fecha en que contestó la demanda no se habían dado los resultados del análisis de esas muestras, las cuales incluso señala como las últimas que fueron tomadas, lo cual indica que con posterioridad a las mismas no se han efectuados nuevos estudios del agua. Si bien a solicitud de la entidad demandada se recibieron los testimonios de varios operarios del acueducto, los cuales informan de la labor de mantenimiento y tratamiento químico que cumplen respecto del agua que suministra dicho acueducto, sus declaraciones no son idóneas ni suficientes para establecer la calidad de la misma, luego no desvirtúan los informes atrás anotados. Tampoco allegó plan alguno para la atención básica de la localidad o para mejoramiento de las condiciones necesarias para la adecuada prestación del servicio de acueducto en la misma, ni para el control y seguimiento diario y permanente de la calidad del agua. Al respecto, el a quo requirió al municipio para que suministrara los datos de la inversión que con cargo a las transferencias hubiere realizado o tuviere previsto realizar en el mejoramiento de tal servicio, a lo cual ni siquiera dio respuesta. A folio 39 se lee lo manifestado por el representante de CORPOCESAR en la audiencia pública de pacto de cumplimiento, en el sentido de que “...para arreglar el problema del agua potable es necesario adelantar una serie de estudios e implementar equipos y procesos para optimizar el líquido y poder suministrar agua

potable a las comunidades, cosa que sin los respectivos recursos económicos y sin los respectivos estudios es totalmente improcedente realizarlos en tres meses”, nada de lo cual aparece desarrollado o por lo menos previsto o considerado dentro de la gestión administrativa y financiera del municipio, pues ninguna información concreta y menos documentada ha suministrado en este proceso; de modo que lo que se percibe en el plenario es una actitud pasiva de las autoridades municipales frente a las condiciones en que se presta el servicio aludido, Si bien la Sala ha precisado que la gestión de los recursos públicos y de los asuntos a cargo de las entidades estatales, entre ellas las territoriales, están regidas por principios y normas constitucionales, legales y reglamentarias, que hacen de la planeación y del presupuesto los instrumentos rectores de esa gestión, los cuales a su vez están supeditados a las prioridades que resulten de un proceso institucionalizado de participación social y de deliberación en varias instancias, y que por ello no es posible que el juez de acción popular se aparte de tales instrumentos y principios, ordenando gastos u obras en contravía de los mismos en el caso concreto de que se trate, ello no excluye el examen de dicha gestión a la luz de las normas en comento, pues justamente es lo que permite establecer en cada caso si las autoridades responsables del asunto han sido o no diligentes en el manejo de los recursos y medios a su alcance, y por lo tanto si la situación de que se trate es atribuible a una conducta suya, activa o pasiva, o a circunstancias ajenas a ellas o que estén fuera de su alcance, como puede ser

una evidente carencia de recursos en un periodo determinado y la imposibilidad de conseguirlos en ese periodo, para adelantar las diversas actividades encaminadas a corregir dicha situación. En ese orden de ideas, si se halla que la entidad demandada ha tenido a su alcance los recursos o formas de adquirirlos para atender el gasto que demande el asunto y no ha realizado las gestiones conducentes a ello dentro de la normativa que regula el gasto público, como por ejemplo, hacer los estudios debidos y establecer la prioridad del asunto dentro de los que le compete, su inclusión, en armonía con ello, en los planes y proyectos de inversión y en los presupuestos respectivos, así como la adecuada y correcta ejecución de lo presupuestado, no cabe más que deducirle responsabilidad por omisión en la vulneración o amenaza del derecho colectivo de que se trate, y disponer lo que técnicamente y jurídicamente sea conducente para hacer cesar la vulneración o evitar el daño a ese derecho colectivo. En el asunto del sub lite, no se observa que la situación en comento sea parte de los planes de desarrollo municipal, de los cuales no hay dato alguno, ni se tiene información sobre la exacta capacidad financiera del ente territorial, ni de las prioridades establecidas en materia de inversión, en particular las atinentes a las necesidades sociales, como tampoco de realización de estudios encaminados al mejoramiento del acueducto y garantizar el suministro permanente de agua potable. De esta forma, emerge una conducta omisiva de la Administración municipal, encargada de la prestación del servicio público en comento, que efectivamente ha violado los derechos o intereses colectivos invocados en la demanda, toda vez

que los documentos allegados al proceso ponen de presente que al momento de ser presentada la demanda el agua suministrada no era apta para consumo humano, y que hay descuido en el control de la calidad del líquido que se ofrece, pues no existe un control diario de la misma, como es lo debido, tanto que según se ha advertido, la última prueba efectuada fue la de 19 de marzo de 2002, cuyos resultados se indican atrás. En consecuencia, la sentencia apelada se encuentra acorde con la situación procesal, de allí que deba ser confirmada, pero se modificará en el sentido de aumentar a un (1) mes el plazo de cinco (5) días que en ella se da al municipio para asegurar el suministro de agua potable permanente a sus habitantes. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Primero.- MODIFICASE la sentencia apelada en el sentido de señalar un plazo de un (1) mes, contado a partir de la fecha en que quede ejecutoriada esta providencia, para que el Alcalde del municipio demandado tome las medidas indicadas por el a quo. Segundo.- CONFIRMASE dicha sentencia, en lo demás. Tercero.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 19 de febrero del 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

OLGA I. NAVARRETE BARRERO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA