CE-20001-23-31-000-2003-00699-01(0509-10)-2010

RETIRO DEL SERVICIO EN LA POLICIA NACIONAL - Disminución de la capacidad sicofísica / PROTECCION POBLACION DISCAPACITADARegulación legal / DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL - Dictamen del Tribunal Médico de Revisión Militar - Ineficacia por el transcurrir del tiempo / RETIRO DEL SERVICIO - Tres meses siguientes a la fecha en que se le practicó el exámen el Tribunal Médico de Revisión / FALSA MOTIVACIONProbada En relación con el procedimiento, para determinar la disminución de la capacidad sicofísica, aplicable al personal de la Policía Nacional, contenido en el Decreto 1796 de 2000 se ha señalado, que los exámenes que permiten establecer la capacidad sicofísica del personal de la Policía Nacional tienen una validez de 3 meses. Bajo este supuesto, y de acuerdo con lo preceptuado por el inciso segundo del artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, la administración no podía fundamentar el retiro del actor con base en el dictamen de un Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía que no tenía validez debido a su ineficacia por el transcurrir del tiempo. En efecto, la expedición de la Resolución No. 02750 de 1 de noviembre de 2002, vulneró el inciso segundo del artículo 7 del Decreto 1796 de 2000 toda vez, que el retiro del actor sólo se podía dar dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se le practicó el Tribunal Médico de Revisión. A lo antes expuesto, se suma el hecho de que según la norma en cita, una vez transcurrieron los tres meses después de habérsele practicado al actor el Tribunal

Médico de Revisión Militar y de Policía este recobró el concepto de aptitud para la prestación del servicio policíal, hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica. Así las cosas, la Dirección de la Policía Nacional tampoco podía retirarlo del servicio, y mucho menos invocar como causal la disminución de su capacidad sicofísica, cuando quedó visto que se encontraba apto para la prestación del servicio policial, sin incurrir como lo hizo en el vicio por falsa motivación al expedir la Resolución No. 02750 de 2002.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 20001-23-31-000-2003-00699-01(0509-10)

Actor: ADOLFO SEGUNDO FANDIÑO ORTEGA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 26 de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por ADÓLFO

SEGUNDO FANDIÑO ORTEGA contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. A N T E C E D E N T E S Adólfo Segundo Fandiño Ortega, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la

acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo del Cesar la nulidad de la Resolución No. 02750 de 1 de noviembre de 2002, expedida por el Director General de la Policía Nacional, mediante la cual se ordenó su retiro del servicio activo, por disminución de su capacidad sicofísica, en ejercicio de la facultad prevista en el Decreto 1791 de 2000. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada su reintegro, con reubicación laboral, al grado que ostentan en la actualidad sus compañeros de promoción; así mismo, pidió el reconocimiento y pago de las cesantías, vacaciones y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su retiro hasta el de su reintegro efectivo al servicio, sin que exista solución de continuidad; ajustar las sumas resultantes de las diversas condenas conforme a los artículos 171, 177 y 178 del C.C.A., y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Los hechos de la demanda se resumen así: El señor Adólfo Segundo Fandiño Ortega ingresó al servicio de la Policía Nacional como Alumno de la escuela Antonio Nariño, a partir del 1 de abril de 1988. Con posterioridad, le fueron asignadas labores de guardia y prevención en el departamento del Cesar, específicamente en entrenamiento contraguerrilla. El 30 de agosto de 1996, el demandante en su condición de Comandante de Guardia de la estación de Policía del Distrito de Bosconia, Cesar, sufrió quemaduras en su rostro, y extremidades inferiores y superiores, a causa de un

ataque perpetrado por el frente 41 de las FARC. Durante los dos años siguientes, al citado ataque, el demandante siguió laborando en la estación de Policía de Bosconia, Cesar, prestando sus servicios en jornadas diurnas dentro del perímetro urbano hasta el mes de diciembre de 1997. No obstante lo anterior, solicitó su traslado a la base ubicada en la ciudad de Valledupar, con el fin de facilitar el tratamiento médico necesario para su recuperación. El 11 de mayo de 2000, la Junta Médico Laboral, registrada en el Departamento de Policía del Cesar, mediante Acta No. 0094 determinó que el demandante no se encontraba apto para la prestación del servicio dada la disminución de su capacidad sicofísica en un 35.44%. El 10 de agosto de 2000, el demandante solicitó la convocatoria del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía toda vez que, no se encontraba de acuerdo con el porcentaje de disminución de su capacidad sicofísica establecido por la Junta Médico Laboral. El 29 de junio de 2001, el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía mediante Acta No. 1863 determinó que el demandante padecía una disminución de su capacidad sicofísica en un 40.60%. El 1 de noviembre de 2002, mediante Resolución No. 02750, el Director de la Policía Nacional decidió retirar del servicio activo al actor, por disminución de su capacidad sicofísica. Argumentó que, la Resolución No. 02750 de 1 de noviembre de 2002 se sustenta

en una serie de exámenes médicos que se le practicaron al actor con una antelación superior a dieciséis meses a su retiro, desconociendo el procedimiento previsto en el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, el cual preceptúa que los exámenes médicos tienen una vigencia de tan sólo 3 meses. Bajo estos supuestos, se aduce que el acto administrativo acusado no reúne los requisitos formales y sustanciales exigidos por los Decretos 1791 y 1796 de 2000 razón por la cual, resulta procedente la declaratoria de nulidad y en consecuencia, debe ordenarse el restablecimiento del derecho. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 11, 12, 13, 25, 29, 47 y 48. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 84 y 85. Del Decreto 094 de 1989, los artículo 21, 25, 26. Del Decreto 1791 de 2000, los artículos 55 y 59. Del Decreto 1796 de 2000, los artículos 2, 3, 4, 7, 9, 16 y 21. Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene, que el acto acusado vulneró el debido proceso administrativo del actor toda vez que, su expedición se hizo con base en un dictamen del Tribunal Médico de Revisión que había perdido su vigencia, dado que entre la fecha del dictamen y la del retiro efectivo transcurrieron más de dieciséis meses, desconociendo lo previsto en el artículo 7 del Decreto 1796

de 2000. Sostiene que, la Resolución No. 02750 de 1 de noviembre de 2002 fue expedida con falsa motivación, en razón a que la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico de Revisión que se le practicaron al demandante, no contaron con un estudio detallado de su hoja de vida médico laboral, como tampoco tuvo en cuenta el tiempo que permaneció incapacitado. Lo anterior resulta evidente, en la medida en que la Policía Nacional lo mantuvo en el servicio activo cerca de seis años luego de las lesiones sufridas en desarrollo de actividades propias del servicio. Precisó que, el ejercicio de la causal de retiro del servicio por disminución de la capacidad sicofísica supone una actuación reglada, por parte de la Dirección de la Policía Nacional la cual, no se observó en el caso concreto toda vez que, la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico de Revisión Militar no elaboraron una valoración integral de la situación de salud del actor de acuerdo a lo establecido en los Decretos 94 de 1989 y 1796 de 2000. Argumentó que, la Dirección de la Policía Nacional no tuvo en cuenta la protección especial que la Constitución Política ha previsto a favor de las personas con discapacidades, o que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, al retirar al demandante del servicio activo pese a las lesiones que sufrió en actos propios del servicio, como Agente de la Policía Nacional. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación, Policía Nacional contestó la demanda con los siguientes argumentos (fls.

134 a 136): Se refiere en primer lugar, a que el acto administrativo acusado fue expedido con base en la Constitución, la Ley y con el lleno de los requisitos exigidos por los Decretos 1791 y 1796 de 2000, que definen el retiro por disminución de la capacidad sicofísica como la situación en la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar el servicio. Señala, que la valoración de la aptitud sicofísica y la capacidad laboral del Agente Adólfo Segundo Fandiño Ortega, previo a su retiro del servicio, se realizó de conformidad con lo previsto en el Decreto 1796 de 2000, por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalidez e indemnizaciones del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional. Manifestó que, la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico de Revisión de 11 de mayo de 2000 y 29 de junio de 2001, respectivamente, concluyeron que el demandante había adquirido una disminución en su capacidad sicofísica para continuar en el ejercicio de la actividad policial. Así las cosas, no le asiste la razón a la parte actora cuando sostiene que la Resolución No. 02750 de 1 de noviembre de 2002, mediante la cual se ordenó el retiro del servicio activo del actor, adolece de falsa motivación y expedición irregular. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Cesar mediante sentencia de 26 de noviembre de 2009, accedió a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 1037 a 1069):

Sostiene el Tribunal, que según lo dispuesto por el Decreto 94 de 1989 el acto de retiro, por disminución de la capacidad sicofísica, debe estar fundado en un dictamen Médico Laboral vigente mediante el cual, se determine el porcentaje de la disminución de la capacidad psicofísica del oficial o suboficial objeto de dicha medida. Argumentó que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000 el concepto emitido por la Junta Médico Laboral tiene una validez de 90 días, dentro del cual sus consideraciones son aplicables para definir la situación administrativa de un oficial o suboficial al servicio de la Policía Nacional. Así las cosas, sostuvo que una vez haya transcurrido el período antes señalado, el concepto Médico Laboral pierde toda validez para dar paso al concepto de aptitud, hasta cuando nuevas circunstancias del servicio impongan una nueva calificación de la capacidad sicofísica. Señaló que, en el caso concreto, la Junta Médico Labora de 11 de mayo de 2000 y el Tribunal Médico de Revisión Militar de 29 de junio de 2001, respectivamente, calificaron al demandante como no apto para la prestación del servicio policial, sin embargo, destacó que el Director de la Policía Nacional, mediante Resolución No. 2750 de 1 de noviembre de 2002 ordenó su retiro del servicio, por disminución de la capacidad psicofísica, con base en el concepto emitido por el Tribunal Médico de Revisión Militar de 29 de junio de 2001, esto es, dieciséis meses después de haberse proferido dicho concepto médico.

De acuerdo con las consideraciones expuestas, concluyó que la Resolución No. 2750 de 2002, por medio de la cual se ordenó el retiro del demandante como Agente de la Policía Nacional, se fundó en un dictamen médico que había perdido su validez, de acuerdo con los dispuesto en el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 1074 a 1079): Argumenta el recurrente, que los artículos 55, numeral 3, y 58 del Decreto 1791 de 2000 contemplan la causal de retiro de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, por disminución de su capacidad sicofísica, siempre que las autoridades médico laborales así lo certifiquen tal como ocurrió en el caso concreto. Indicó que, los conceptos emitidos por la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico de Revisión, en el caso concreto, se encuentran ajustados a lo previsto por los Decretos 094 de 1989 y 1791 de 2000 razón por la cual, no hay duda de que el demandante había visto disminuida su capacidad sicofísica lo que justificaba su retiro del servicio. Sostuvo que, si bien el Decreto 094 de 1989 le asigna a los concepto emitidos por una Junta Médico Laboral o por un Tribunal Médico de Revisión una validez de 90 días, durante los cuales sus consideraciones son aplicables para todos los efectos legales, la dismunición de la capacidad sicofísica del demandante, en el caso concreto, es evidente y permanente por lo que no es de recibo el argumento

según el cual, la Resolución No. 2750 de 2002 se fundó en un dictamen médico que había perdido toda validez. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. Problema jurídico por resolver Se trata de determinar si en el presente caso, la entidad demandada la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, ejerció correctamente la facultad de retirar al actor del servicio activo, por disminución de su capacidad psicofísica, prevista en el Decreto 1791 de 2000. El acto administrativo acusado Resolución No. 02750 de 1 de noviembre de 2002, expedida por el Director General de la Policía Nacional, mediante la cual se ordenó el retiro del actor, por disminución de su capacidad sicofísica”, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1791 de 2000 (fl. 3). Hechos probados De acuerdo con la Hoja de Servicios No. 12616595 expedida por la Dirección de Recursos Humanos, el actor se vinculó a esa institución el 1 de octubre de 1987 como Agente Alumno (fl. 161). Según el Acta No. 0094 de 11 de mayo de 2000, de la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional, el actor sufrió “secuelas de lesión en el nervio cíatico poplíeteo externo izquierdo”, múltiples cicatrices no quirúrgicas y estrés postraumático, ocasionándole una disminución de su capacidad laboral equivalente al 35.44% (fls. 448 a 449). El 29 de junio de 2001, mediante Acta No. 1835-1863 el Tribunal Médico de Revisión

Militar y de Policía determinó que el demandante presentaba una disminución de su capacidad sicofísica del 40.60% (fls. 370 a 372). Mediante Resolución No. 02750 de 1 de noviembre de 2002, el Director General de la Policía Nacional ordenó el retiro del actor por disminución de la capacidad sicofísica, de acuerdo con lo previsto en los artículos 54 inciso 1, 55 numeral 3, y 58 del Decreto 1791 de 2000 (fls. 3 a 4). EL CASO EN ESTUDIO Las normas que se invocan como sustento de la decisión En el acto demandado se invoca como fundamentos normativos los artículos 54 inciso 1, 55 numeral 3 y 58 del Decreto 1791 de 2000, “Por el cual se modifican las Normas de Carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, el cual señala lo siguiente: “ARTÍCULO 55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia.

2. Por llamamiento a calificar servicios.

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución.

6. Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes.

7. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación

del Desempeño Policial.

8. Por incapacidad académica.

9. Por desaparecimiento.

10. Por muerte.

Por su parte el artículo 58 del Decreto 1791 de 2000, dispone: “ARTÍCULO 58. RETIRO POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD SICOFÍSICA. El personal que no reúna las condiciones sicofísicas determinadas en las disposiciones vigentes sobre la materia, será retirado del servicio activo. Esta última norma fue declarada inexequible en su totalidad por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-381 de 12 de abril de 2005. En relación con dicha declaratoria de inexequibilidad resalta la Sala, que a juicio de la Corte Constitucional la citada norma tenía un carácter imperativo de tal modo que le permitía retirar de manera inmediata al personal militar que hubiera sufrido alguna disminución de su capacidad sicofísica, sin tener en cuenta sus condiciones propias y particulares. Bajo este supuesto, sostuvo la Corte que una persona discapacitada o con disminución de su capacidad sicofísica no podía ser retirada de la institución, por ese sólo motivo, si se demostraba que se encontraba en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción. Así las cosas, estableció la Corte, que solamente después de realizada la valoración médica por la Junta Médico Laboral correspondiente, y siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser retirado de la Policía Nacional de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 59 del Decreto 1791 de 2000. En relación con los efectos de la citada sentencia estima la Sala que estos son ex nunc, esto es, hacía el futuro en razón a lo dispuesto por el artículo 45 de la

Ley 270 de 19961. 1” ARTÍCULO 45. REGLAS SOBRE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN DESARROLLO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario.”. De la protección constitucional y legal a la población discapacitada. A partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, se ha venido consolidado en el país un marco jurídico que determina los derechos de la población con discapacidad y al mismo tiempo las obligaciones del Estado y la sociedad para con ellos. En este sentido, se observa que el artículo 13 de la Constitución consagra una cláusula de protección especial en favor de las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Por su parte, el legislador se ha encargado de desarrollar dicha protección especial mediante la Ley 361 de 1997, por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación, y la Ley 762 de 2002, que aprueba la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad. En el ámbito internacional, la Organización Internacional del Trabajo OIT, se ha ocupado del tema de la discriminación laboral contra personas discapacitadas, así se observan, entre otros instrumentos, en el Convenio No. 159 de 1983 sobre

adaptación y la readaptación profesionales de los inválidos, ratificado por Colombia el 7 de diciembre de 1989 y en las Recomendaciones Nos. 99 de 1955 y 168 de 1983; mediante las cuales se consideró que la adaptación y la readaptación de estas personas son imprescindibles para que puedan recuperar al máximo posible su capacidad física y mental y reintegrarse a la función social, profesional y económica que puedan desempeñar. Del caso concreto El argumento central de esta censura radica en que a juicio de la entidad demandada, la medida adoptada mediante el acto impugnado, se encuentra debidamente motivada y ajusta a lo dispuesto por el artículo 55 del Decreto 1791 de 2000, en cuanto está demostrado que el actor sufrió una disminución de su capacidad psicofísica en un 40.60 %, lo que le imposibilitaba cumplir con las labores propias de la actividad policial. Observa la Sala, a folio 86 del expediente, el informe suscrito por el Comandante de la Estación del Paso, ubicada en el municipio de Bosconia, Cesar, mediante el cual pone en conocimiento al comandante de la Policía del departamento del Cesar, los hechos ocurridos el 30 de agosto de 1996 en la citada estación de Policía, donde resultó lesionado el actor, en desarrollo de actividades propias del servicio policial. Así se lee en el citado informe: “Respetuosamente me permito informar al señor Coronel, Comandante Departamento de Policía Cesar, que el día 300896, siendo aproximadamente las 23:05 horas, fue atacada con rokets (sic), morteros, granadas de fúsil y mano, bombas tipo sombrero

chino y armamento de largo alcance (…) la estación de Policía el Paso , por aproximadamente 150 bandoleros del frente 41 de las FRAC, los cuales llegaron por entre el monte rodeando totalmente el cuartel e iniciando un demoledor ataque para el cual utilizaron los morteros y el armamento de largo alcance, ante lo cual los policiales que nos encontrábamos en las inhalaciones, incluido el suscrito, PT. Solano González Eduinth, AG. Correa López Vidal, AG. Cuellar Ospina Emilio, DG. Santander Sánchez Santiago Segundo, AG Fandiño Ortega Adólfo S, Cdte de Guardia, AG. Andrade Álvarez Jaime, Centinela, reaccionaron valerosamente tratando de defender sus vidas y elementos y armamento (…). (…) Al hacer averiguaciones con los vecinos de la estación manifestaron que efectivamente los policías respondieron valerosamente al descomunal ataque de que fueron victimas y combatieron por espacio de 2 y ½ horas, aproximadamente, haciendo resistencia hasta el mismo momento que prácticamente quedaron al descubierto por haber destruido totalmente el cuartel y no tener espacio para cubrir sus cuerpo y a pesar de las exigencias de los bandoleros de entregarse y rendirse, no accedieron (…), como resultados se obtuvieron:

2. Heridos AG. FANDIÑO ORTEGA ADÓLFO SEGUNDO c.c. 12.616.595 de Ciénaga, Placa 29553, ocho años y seis meses de servicio en la Institución, edad 33 años, casado natural de Ciénaga, Magdalena, quien presenta heridas por esquirlas de granada en las piernas y quemaduras en diferentes partes del cuerpo (…).”.

Figura a folio 448 del expediente acta de Junta Médico Laboral de 11 de mayo de 2000, registrada en el Departamento de Policía del Cesar, en la que se consigna que el actor presentó una disminución de su capacidad laboral del 35.44%, con declaración de incapacidad relativa y permanente, no apto para el servicio. Así mismo, el 29 de junio de 2001, mediante Acta No. 1835-1863 el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía revisó la situación del demandante dictaminando que, su disminución de la capacidad sicofísica era equivalente a un 40.60%, y que su incapacidad tenía características de permanente y parcial (fls. 370 a 372). Posteriormente, la Dirección General de la Policía Nacional, mediante Resolución No. 02750 de 1 de noviembre de 2002, dispuso el retiro del actor por disminución de la capacidad sicofísica, con fundamento en los artículos 54 inciso 1, 55 numeral 3 y 58 del Decreto 1791 de 2000 (fls. 3 a 4). En relación con el procedimiento, para determinar la disminución de la capacidad sicofísica, aplicable al personal de la Policía Nacional, contenido en el Decreto 1796 de 2000 se ha señalado, que los exámenes que permiten establecer la capacidad sicofísica del personal de la Policía Nacional tienen una validez de 3 meses.

Así se lee en la citada norma: ARTICULO 7o. VALIDEZ Y VIGENCIA DE LOS EXAMENES DE CAPACIDAD PSICOFISICA. Los resultados de los diferentes exámenes médicos, odontológicos, psicológicos y paraclínicos

practicados al personal de que trata el artículo 1o. del presente decreto, tienen una validez de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que le fueron practicados. El concepto de capacidad sicofísica se considera válido para el personal por un término de tres (3) meses durante los cuales dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales; sobrepasado este término, continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica. El examen de licenciamiento para el personal de tropa deberá ser practicado dentro de los sesenta (60) días anteriores a su desacuartelamiento. El control de este término será responsabilidad directa de la Dirección de Personal u Oficina que haga sus veces en la respectiva Fuerza y en la Policía Nacional. En el caso concreto al actor se le practicó, el 11 de mayo de 2000, Junta Médico Laboral, estableciendo una disminución de su capacidad sicofísica del 35.44%, dictamen que con posterioridad, esto es, el 29 de junio de 2001, fue revisado por el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía el cual, determinó la disminución de su capacidad sicofísica en un 40.60%, una incapacidad permanente parcial, y declaración de no apto para desempeñar satisfactoriamente las funciones propias de la vida militar. No obstante lo anterior, se advierte que el acto por medio del cual se le retiró del servicio, esto es la Resolución No. 002750 de 1 de noviembre de 2002, fue expedida dieciséis meses después de la

realización del citado Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía que determinó su incapacidad sicofísica (fls. 3 y 370 a 372). Bajo este supuesto, y de acuerdo con lo preceptuado por el inciso segundo del artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, la administración no podía fundamentar el retiro del actor con base en el dictamen de un Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía que no tenía validez debido a su ineficacia por el transcurrir del tiempo. En efecto, la expedición de la Resolución No. 02750 de 1 de noviembre de 2002, vulneró el inciso segundo del artículo 7 del Decreto 1796 de 2000 toda vez, que el retiro del actor sólo se podía dar dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se le practicó el Tribunal Médico de Revisión. A lo antes expuesto, se suma el hecho de que según la norma en cita, una vez transcurrieron los tres meses después de habérsele practicado al actor el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía este recobró el concepto de aptitud para la prestación del servicio policíal, hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica. Así las cosas, la Dirección de la Policía Nacional tampoco podía retirarlo del servicio, y mucho menos invocar como causal la disminución de su capacidad sicofísica, cuando quedó visto que se encontraba apto para la prestación del servicio policial, sin incurrir como lo hizo en el vicio por falsa motivación al expedir la Resolución No. 02750 de 2002. Cabe señalar, que esta Sala2, en sentencia de 28 de junio de 2007, radicado

No. 0470-2005, actor: Edilberto Morón Arrieta contra la Policía Nacional. M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, ya se había pronunciado en un caso con identidad de supuestos fácticos al que hoy ocupa su atención señalando que: “El acto de retiro por la causal de disminución de la capacidad psicofísica, debe, en primer lugar, fundarse en el concepto médico de la Junta Médico Laboral que determine la respectiva disminución física y la calificación de ineptitud para la prestación del servicio público y, en segundo término, que el concepto médico que se utilice como fundamento debe estar vigente al momento de la expedición del acto de retiro, esto es, dentro de los noventa días siguientes a la 2 También puede verse la sentencia de 7 de octubre de 2010. Rad. 0319-2009 Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. expedición de la calificación médica. De tal manera que, si el acto de retiro se expide con base en un concepto médico vencido, su motivación no corresponde a la realidad, pues expirado el término de vigencia de dicho concepto, la Ley consagra como efecto inmediato el recobro de vigencia del concepto de aptitud, circunstancia que desvirtúa la causal de retiro (…). “. Bajo el análisis argumentativo y probatorio que antecede, aprecia la Sala que en el caso sub judice la entidad demandada expidió la Resolución No. 02750 de 1 de noviembre de 2002 con base en un concepto médico vencido, esto es, el contenido en el Acta No. 1835-1863 de 29 de junio de 2002, del Tribunal Médico

de Revisión Militar y de Policía, razón por la cual, su motivación no corresponde a la realidad, pues expirado el término de vigencia de dicho concepto, la ley consagra como efecto inmediato el recobro de vigencia del concepto de aptitud del actor, circunstancia que para el caso desvirtúo la causal de retiro a legada por la demandada. En esa medida se observa que queda desvirtuada la presunción de legalidad que ampara el acto demandado que se basó en la causal de disminución de la capacidad sicofísica, lo que impone confirmar el fallo de primera instancia. Finalmente, debe decir la Sala que, el hecho de que con la presente decisión se confirme la orden de reintegro del señor Adólfo Segundo Fandiño Ortega, al servicio activo de la Policía Nacional, ello no es óbice para que dicha entidad pueda valorar nuevamente su capacidad sicofísica, conforme al procedimiento previsto en el Decreto 1796 de 2000. En efecto, el inciso segundo del artículo séptimo del estatuto en cita, prevé que el concepto de aptitud para la prestación del servicio continúa vigente hasta tanto se presente eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 26 de noviembre de