CE-20001-23-31-000-2003-01987-01(AP)-2008

INASISTENCIA A AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO - Normas aplicables para imponer sanciones / PACTO DE CUMPLIMIENTO - Sanción por inasistencia; poderes disciplinarios del juez Esta Sala en reiterada jurisprudencia ha puesto de presente que la inasistencia del actor popular a la audiencia de pacto de cumplimiento obliga al a quo a imponerle las sanciones previstas en la Ley. Ha dicho la Sala: “En sentencia del 25 de agosto de 2001 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro de la AP-15001-23-31-000-2000-2099-01, con ponencia del Consejero Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se precisó que del texto del artículo antes trascrito (artículo 27 de la Ley 472 de 1998) claramente se advierte que para efectos de la audiencia especial de pacto de cumplimiento la Ley 472 de 1998 únicamente previó que la inasistencia a la misma por parte de los funcionarios competentes, constituía causal de mala conducta, sancionable con la destitución del cargo. Sin embargo, el artículo 44, ibídem, señala que en los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo, dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente Ley, mientras no se opongan a la naturaleza y finalidades de tales acciones’, lo cual, en principio, permite considerar que el juzgador está autorizado para acudir a otras disposiciones que sí prevén la sanción pecuniaria como consecuencia de la inasistencia a una audiencia o diligencia, verbigracia, el artículo 74 de la Ley 446

de 1998, 101 del C.P.C., o el artículo 114 del C.C.A. Claro está, que no puede perderse de vista que además de esas normas, citadas a manera de ejemplo en sentencia proferida en el año 2001 para resolver ese caso concreto en ese momento y en lo que resultare pertinente, también cabe tener presente el artículo 39 del C.P.C. relacionado con los poderes disciplinarios del juez, en virtud de cuyo numeral 1° dicho funcionario puede ‘sancionar con multas de dos a cinco salarios mínimos mensuales a sus empleados, a los demás empleados públicos, y a los particulares que sin justa causa incumplan las órdenes que les imparta en ejercicio de sus funciones o demoren su ejecución…..”. EXCEPCION DE COSA JUZGADA EN ACCION POPULAR - Identidad de objeto y causa / MICROMEDIDORES EN VALLEDUPAR - Cosa juzgada: Barrio Mareigua El artículo 332 CPC, aplicable a esta materia en virtud de lo dispuesto en los artículos 267 CCA y 44 de la Ley 472 de 1998 preceptúa: “[...]. Artículo 332.- La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.…”. La identidad de objeto exige que la petición en los dos procesos sea la misma y la identidad de causa implica que los fundamentos fácticos y jurídicos sean los mismos. De otra parte, la Sala advierte que las pretensiones planteadas en el caso sub-examine coinciden con las decididas en la

sentencia de 29 de septiembre de 2005. En esa ocasión, al igual que en la presente, la acción fue invocada para la protección de los derechos colectivos a acceder a los servicios públicos, a su prestación eficiente y oportuna, y los derechos de los consumidores y usuarios. La actora aduce que los usuarios de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado del barrio Mareigua de Valledupar carecen de micromedidores, con lo que se propician cobros ficticios. Al confrontar los hechos y las pretensiones de la actora en el caso presente, con los planteados en la ocasión anteriores, se advierte que son coincidentes. En efecto, en la acción popular decidida por esta Sección en sentencia de 29 de septiembre de 2005 se planteó: “El demandante atribuye a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE VALLEDUPAR – EMDUPAR S.A., la vulneración de los derechos colectivos a la salubridad pública, a la prestación eficiente y continua de los servicios públicos, al acceso a una infraestructura de servicios, así como también la afectación de los derechos de los consumidores y usuarios, por cuanto no ha instalado micro medidores en muchos barrios de la ciudad [...], originando con ello facturación ficticia [...]”. Como en el presente caso, entonces se pretendía: “Ordenar a EMDUPAR S.A. en cabeza del señor gerente WILLIAM AROCA MAESTRE o quien haga sus veces, la instalación de los medidores del barrio Mareigua de inmediato”. Fuerza es, entonces, revocar la sentencia apelada. En su lugar, se declarará probada la excepción de cosa juzgada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil ocho (2008) Radicación número: 20001-23-31-000-2003-01987-01(AP)

Actor: FEDERACION NACIONAL DE COMERCIANTES EN DEFENSA DE LOS

CONSUMIDORES Y USUARIOS

Demandado: EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE VALLEDUPAR –

EMDUPAR S.A. ESP Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION POPULAR Se decide el recurso de apelación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL

DE COMERCIANTES EN DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS

(en adelante FENADECU), contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar del 17 de febrero de 2005 que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 15 de agosto de 2003, el representante legal de FENADECU ejerció acción popular contra la Empresa de Servicios Públicos de Valledupar –EMDUPAR S.A.

ESP, para reclamar protección a los derechos de acceso a los servicios públicos, a su prestación eficiente y oportuna, y a los derechos de los consumidores y usuarios. 1.1. Hechos EMDUPAR ha omitido instalar en el barrio Mareigua de Valledupar redes de alcantarillado y acueducto así como micromedidores de consumo, con lo cual ha propiciado cobros ficticios a los usuarios del servicio público de acueducto. De igual forma, ha omitido adelantar campañas para evitar el desperdicio de

agua. 1.2. Pretensiones Que se ordene a EMDUPAR ejecutar las obras de infraestructura necesarias para garantizar la prestación eficiente del servicio público de acueducto y alcantarillado en el barrio Mareigua; instalar micromedidores de consumo y realizar campañas educativas que estimulen el ahorro del agua y su uso eficiente. Que se le reconozca el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

2. COADYUVANCIA Los Vocales de Control de Servicios Públicos Domiciliarios y el Director de FUNDARECZA coadyuvaron la demanda por considerar que los hechos planteados por la actora son ciertos.

3. LA CONTESTACIÓN El apoderado de EMDUPAR sostuvo que contra lo afirmado, el barrio Mareigua cuenta con los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, como puede demostrarse con el testimonio del Jefe del Departamento Técnico Operativo de esa entidad y la práctica de una inspección judicial.

Puso de presente que en el proceso No. 2003 1278 se planteó una acción popular con los mismos supuestos fácticos y la misma causa petendi.

4. LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Tuvo lugar el 31 de agosto de 2004 con asistencia del Procurador 47 Judicial para Asuntos Administrativos, el representante legal de la actora, los delegados de la Defensoría del Pueblo, de CORPOCESAR y de EMDUPAR. Ante la inasistencia del apoderado judicial de EMDUPAR, se declaró fallida.

5. PRUEBAS

Obran en el expediente las siguientes pruebas:

Declaración del Jefe del Departamento Técnico Operativo de EMDUPAR recepcionado el 19 de octubre de 2004 en que consta 1: «[...] PREGUNTADO: sírvase hacer un relato corto y preciso de lo que usted conozca en relación con los hechos de la demanda.

CONTESTÓ: la demanda instaurada es referente a la micro medición del barrio Mareigua, la empresa le mide el consumo de agua al barrio en mención a través de un macro medidor que se

encuentra instalado por la carrera 27 por donde se le suministra el agua dicho barrio, esto está autorizado por la Comisión Reguladora de Agua Potable ―CRA que se puede instalar macromedidor a los barrios de estratos 1 y 2. PREGUNTADO: Informe al Despacho si lo sabe, si el Barrio Mareigua es de los llamados “barrios de invasión” y si en la actualidad esta se encuentra legalizada. CONTESTÓ: El barrio Mareigua no es un barrio de invasión, es un barrio formado por casas de interés social, construido a través del fondo de vivienda de interés social para la reubicación de un sector de la margen derecha del río Guatapurí, cuenta con los servicios de acueducto y alcantarillado en un 100%, y se encuentra en los estratos 1 y 2.

PREGUNTADO: Explique las razones que tiene la empresa para no instalar micromedidores. CONTESTÓ: es que se le incrementaría la deuda a estos usuarios ya que tendrían que pagar el micromedidor y la CRA nos autoriza para macro medir

(sic) el consumo de agua; además, la empresa está montando un programa para la instalación de 30 mil micro-medidores en los

años subsiguientes. [...]» Declaración que la Jefe del Departamento Comercial de EMPUDAR rindió el 19 de octubre de 2004 2. Se lee: 1 Folios 55 y 56 2 Folios 57 y 58 «[...] PREGUNTADO: sírvase hacer un relato corto y preciso de lo que usted conozca en relación con los hechos de la demanda.

CONTESTÓ: con relación a la demanda instaurada por el señor Melkis Kammarer donde solicita que se instale micro-medición en el barrio Mareigua, me permito comunicar que a la fecha de hoy dicho barrio cuenta con macro-medición y de esta manera obtenemos los metros cúbicos para cobrar el servicio de acueducto, pero en caso de que cada usuario del barrio Mareigua quiera que se le instale micro-medidores este se le instalará siempre y cuando cancele (sic) el total de la deuda o suscriba un acuerdo de pago de la deuda que actualmente tiene con la empresa Emdupar, ya que el medidor tiene un cobro el cual se diferirá a varios meses para que le queden cuotas flexibles y lo puedan cancelar (sic). PREGUNTADO: Informe al Despacho si lo sabe, si el Barrio Mareigua es de los llamados barrios de invasión y si en la actualidad se encuentra legalizado. CONTESTÓ: el barrio actualmente sí se encuentra legalizado. PREGUNTADO: Explique las razones que tiene la empresa Emdupar para no instalar micro-medidores en ese tipo de urbanizaciones.

CONTESTÓ: por criterios de economía, para favorecer a la población subsidiada de los estratos 1 y 2 cuyo consumo promedio no supera el consumo básico establecido.»

Oficio de 11 de noviembre de 2004 3 en que la Jefe de la División de Facturación de EMDUPAR, manifestó: «[...] me permito comunicarle que en ese barrio (Mareigua) se encuentra instalado un macro-medidor, es decir, un medidor colectivo, con base en el cual se promedian los consumos para los usuarios de los barrios de Mareigua, Rincón de Ziruma, Ciudadela Efraín Quintero y el páramo, que cubre este macromedidor. Por otro lado, en Mareigua, existen tres (3) usuarios que cuentan con micro-medidores, es decir, con medición individual.» - Oficio DNP – 0698 de 2004 (7 de diciembre) 4 suscrito por el Personero Municipal, expresa: «[...] Esta Personería se trasladó a la empresa EMDUPAR S.A. y fuimos atendidos por la Ingeniera LILIANA PERALTA, quien expuso: Los usuarios del Barrio Mareigua, cuentan con un macro -medidor que cubre la ruta de los Barrios Villa Jaidith, Rincón de Zaruma, Merigua y el Páramo, agregando que los consumos a dichos usuarios son medios pero colectivamente, que en dicho Barrio sólo existen tres usuarios que cuentan con micromedidores de agua. Seguidamente nos trasladamos al Barrio Merigua, y nos atendió inicialmente la señora ROSILDA PÉREZ YÉPEZ, identificada con cédula de ciudadanía Número 79.743.997, residente en la Calle 58 25–1, quien manifestó: Realmente en el Barrio Mareigua no hay medidores o micro 3 Folio 102 4 Folio 109 medidores de agua potable. Posteriormente, visitamos la

residencia de la señora VILMA CECILIA ROMERO VILLANUEVA e informó: «En el Barrio Mareigua no existen medidores o micro medidores de agua potable»

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Jefe de la Oficina Jurídica y el Secretario General de EMDUPAR reiteraron los argumentos expuestos en la contestación e insistieron en que los artículos 2.1.1.13 5 y 2.1.1.14 6 de la Resolución 151 de 2001 de la CRA facultan a medir el consumo de los usuarios de los estratos 1 y 2 mediante macro-medición.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda pues los testimonios rendidos por funcionarios de las áreas técnica, operativa y comercial de EMDUPAR desvirtuaron que el barrio Mareigua carezca de servicio de acueducto y alcantarillado; además, la Resolución 151 de 2001 faculta a la empresa demandada a emplear macro-medidores para medir el consumo de agua en los estratos 1 y 2.

III. LA IMPUGNACIÓN El representante legal de la actora reiteró que el barrio Mareigua carece de micromedidores y de redes de acueducto y alcantarillado que presten un servicio eficiente y continuo. Alega que la empresa no probó haber instalado un macromedidor autorizado para aquellos barrios que no consuman más de 10 m3 e insistió en que EMDUPAR tiene el deber legal de instalar medidores individuales y que ha efectuado cobros ficticios de 24 m3 .

Sostiene que EMDUPAR no probó que el barrio Mareigua tenga servicios

5 ARTÍCULO 2.1.1.13 EXCEPCIÓN PARA LA INSTALACIÓN DE MICRO-MEDIDORES.

Por criterios de economía, para favorecer a la población subsidiable, en las zonas conformadas en su mayoría por usuarios de estratos 1 y 2, cuyo consumo promedio no supere el consumo básico establecido, las personas prestadoras en lugar de instalar micro-medidores a cada usuario, podrán efectuar la sectorización física de las redes de distribución respectivas. Una vez realizada la sectorización, colocarán macro-medidores a la entrada del sector y distribuirán proporcionalmente el consumo así medido entre los usuarios del sector correspondiente. 6 Artículo 2.1.1.14. Condiciones económicas para la micro medición. Para los usuarios de los estratos 1 y 2, cuya factura correspondiente al consumo básico mensual sea menor al 2% del salario mínimo legal vigente, las personas prestadoras del servicio de acueducto podrán aplazar el inicio de la instalación de micro medidores. públicos de acueducto y alcantarillado pues una red no puede predicarse que se presten de manera eficiente y oportuna.

IV. CONSIDERACIONES  La inasistencia de la actora a la audiencia de pacto de cumplimiento.

Esta Sala en reiterada jurisprudencia 7 ha puesto de presente que la inasistencia del actor popular a la audiencia de pacto de cumplimiento obliga al a quo a imponerle las sanciones previstas en la Ley. Ha dicho la Sala: «En sentencia del 25 de agosto de 2001 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro de la AP-15001-23-31000-2000-2099-01, con ponencia del Consejero Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se precisó que del texto del artículo antes trascrito (artículo 27 de la Ley 472 de 1998) claramente

se advierte que para efectos de la audiencia especial de pacto de cumplimiento la Ley 472 de 1998 únicamente previó que la inasistencia a la misma por parte de los funcionarios competentes, constituía causal de mala conducta, sancionable con la destitución del cargo. Sin embargo, el artículo 44, ibídem, señala que en los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo, dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente Ley, mientras no se opongan a la naturaleza y finalidades de tales acciones’, lo cual, en principio, permite considerar que el juzgador está autorizado para acudir a otras disposiciones que sí prevén la sanción pecuniaria como consecuencia de la inasistencia a una audiencia o diligencia, verbigracia, el artículo 74 de la Ley 446 de 1998, 101 del C.P.C., o el artículo 114 del C.C.A Claro está, que no puede perderse de vista que además de esas normas, citadas a manera de ejemplo en sentencia proferida en el año 2001 para resolver ese caso concreto en ese momento y en lo que resultare pertinente, también cabe tener presente el artículo 39 del C.P.C. relacionado con los poderes disciplinarios del juez, en virtud de cuyo numeral 1° dicho funcionario puede ‘sancionar con multas de dos a cinco salarios mínimos mensuales a sus empleados, a los demás empleados públicos, y a los particulares que sin justa causa incumplan las órdenes que les imparta en ejercicio de sus funciones o demoren su ejecución.”.

7 Sentencia de 30 de agosto de 2007; Expedientes acumulados 2004-0143 y 2004-0585; M.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno. Esto cobra más importancia si se concibe a la audiencia de pacto de cumplimiento como la primera oportunidad para lograr la reivindicación del derecho colectivo conculcado, materializándose así esa naturaleza altruista propia de la acción popular que igualmente debe caracterizar a quien la ejerce, y por tanto desprovista de todo interés económico. Posteriormente, en sentencia del 6 de octubre de 2005, proferida dentro de la acción popular 90074, con ponencia de la Consejera Dra. María Claudia Rojas Lasso, se dispuso: ‘Advierte la Sala, que en adelante, en caso de no asistencia de la parte actora a la audiencia de Pacto de Cumplimiento deberá el a-quo imponer a ésta las sanciones previstas en la ley.’. A partir de tal precedente se ha venido advirtiendo que la inasistencia del actor a la audiencia de pacto de cumplimiento, sin que se excusara por ello o la justificara, no debe pasarse por alto, razón por la cual ha encontrado necesario recordar que, en adelante, cuando ello ocurra, se tiene el deber de imponer las sanciones previstas en la ley.» En el caso presente la Sala advierte que la audiencia de pacto de cumplimiento se declaró fallida por la inasistencia sin excusa del representante legal de la actora. Esta situación no puede pasarse por alto. Puesto que el a quo omitió imponer a la parte actora sanción de multa por no asistir a la audiencia de pacto de cumplimiento, y pese a no ser procedente hacerlo en esta instancia so pena de

violar su derecho de defensa, la Sala instará al Tribunal para que en adelante, cuando ello ocurra, imponga las sanciones previstas en la ley.  La excepción de cosa juzgada La actora pretende que se amparen los derechos colectivos a acceder a los servicios públicos, a su prestación eficiente y oportuna, y los derechos de los consumidores y usuarios, que estima vulnerados por la falta de micro medidores de consumo del agua en el barrio Mareigua. El apoderado de EMDUPAR puso de presente en su contestación que en el proceso radicado 2003–1278 cursaba una acción popular por los mismos hechos y con análogas pretensiones. El artículo 35 de la Ley 472 de 1998 establece que la sentencia dictada en una acción popular «tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y el público en general.» El artículo 332 CPC, aplicable a esta materia en virtud de lo dispuesto en los artículos 267 CCA y 44 de la Ley 472 de 1998 preceptúa: «[...] Artículo 332.- La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. …» La identidad de objeto exige que la petición en los dos procesos sea la misma y la identidad de causa implica que los fundamentos fácticos y jurídicos sean los mismos. De otra parte, la Sala advierte que las pretensiones planteadas en el caso subexamine coinciden con las decididas en la sentencia de 29 de septiembre de

20058. En esa ocasión, al igual que en la presente, la acción fue invocada para la protección de los derechos colectivos a acceder a los servicios públicos, a su prestación eficiente y oportuna, y los derechos de los consumidores y usuarios.

La actora aduce que los usuarios de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado del barrio Mareigua de Valledupar carecen de micromedidores, con lo que se propician cobros ficticios. Al confrontar los hechos y las pretensiones de la actora en el caso presente, con los planteados en la ocasión anteriores, se advierte que son coincidentes. En efecto, en la acción popular decidida por esta Sección en sentencia de 29 de septiembre de 2005 9 se planteó: «El demandante atribuye a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE VALLEDUPAR – EMDUPAR S.A., la vulneración de los derechos colectivos a la salubridad pública, a la prestación eficiente y continua de los servicios públicos, al acceso a una infraestructura de servicios, así como también la afectación de los derechos de los consumidores y usuarios, por cuanto no ha instalado micro medidores en muchos barrios de la ciudad [...], originando con ello facturación ficticia [...]» 8 C.P. M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Radicación 200301278-01 9 Como en el presente caso, entonces se pretendía: « Ordenar a EMDUPAR S.A. en cabeza del señor gerente WILLIAM AROCA MAESTRE o quien haga sus veces, la instalación de los medidores del barrio Mareigua de inmediato» Fuerza es, entonces, revocar la sentencia apelada. En su lugar, se declarará

probada la excepción de cosa juzgada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Primero.- REVÓCASE la sentencia del 17 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar. En su lugar: DECLÁRASE probada la excepción de cosa juzgada. Segundo.- EXHÓRTASE al a-quo para que en adelante, en caso de inasistencia injustificada de la parte actora a la audiencia de pacto de cumplimiento, imponga las sanciones previstas en la ley. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 7 de febrero de 2008.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN