CE-20001-23-31-000-2003-02025-03(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE ACCIÓN POPULAR - Indebida la decisión al imponer la sanción respecto de la persona jurídica de derecho público y no respecto del representante legal / INCIDENTE DE DESACATO - Ordena iniciar un nuevo incidente de desacato en el que se vincule al actual representante legal del municipio Cabe resaltar que, tal y como lo ha definido esta Sala, en aquellos casos en los que la orden judicial hubiese sido impartida de manera genérica a una persona jurídica, el juez que conoce del desacato deberá adelantar el trámite del incidente vinculando, en primer término, al representante legal de la entidad, en atención a los establecido por los artículos 159 y 160 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a quien deberá individualizar con nombre y apellido, puesto que con ello se garantiza el debido proceso del incidentado, el respeto por los principios del derecho sancionatorio y se logra el propósito del incidente de desacato, en tanto persigue el debido y eficaz cumplimiento de la orden judicial de amparo de los derechos colectivos. En ese orden de ideas, aunque se vislumbra el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de acción popular proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, la Sala encuentra indebida la decisión adoptada por el a quo en el sentido de imponer la sanción respecto de la persona jurídica de derecho público y no respecto de su representante legal; circunstancia esta que, además, no puede ser subsanada en esta instancia, toda vez que al juez del grado jurisdiccional de consulta únicamente le compete pronunciarse sobre la legalidad de la sanción

impuesta, sin que pueda vincular nuevos responsables ni cambiar el sujeto sancionado, pues esto podría ir en detrimento de la garantía fundamental del debido proceso. En consecuencia, la Sala ordenará al Tribunal Administrativo del Cesar que inicie un nuevo incidente de desacato en el que se vincule al actual representante legal del MUNICIPIO DE TAMALAMEQUE (CESAR), por cuanto resulta ser el sujeto encargado de dar cumplimiento a lo ordenado por la sentencia del 27 de abril del 2006.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 41 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 159 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 160

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al incidente de desacato, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 8 de octubre de 2015, exp: 2001-00572-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala y Sección Quinta, auto de 23 de abril de 2009, C.P.

Susana Buitrago Valencia. Sobre la sanción impuesta en sede de desacato, ver: Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 28 de julio de 2016, exp: 201502092-01, C.P. María Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 20001-23-31-000-2003-02025-03(AC)A

Actor: ONG FUNDARECZA – GABRIEL ARRIETA CAMACHO Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR Y OTRO Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta frente al proveído de 25 de junio de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante el cual se sancionó al MUNICIPIO DE TAMALAMEQUE – CESAR, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por haber incumplido la sentencia de acción popular proferida, el 27 de abril de 2006, en segunda instancia, por la Sección

Primera del Consejo de Estado. I-. ANTECEDENTES 1.1. La ONG FUNDARECZA, a través de su representante legal, promovió acción popular ante el Tribunal Administrativo del Cesar, con miras a obtener la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la existencia del equilibrio ecológico, a la salubridad pública, al acceso a una infraestructura que garantice la salubridad pública y al acceso a los servicios públicos, los cuales se estimaban vulnerados por la GOBERNACIÓN DEL CESAR y por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA DEL CESAR (CORPOCESAR). 1.2. El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia proferida el 16 de septiembre de 2004, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por CORPOCESAR y negó las pretensiones de la demanda, toda vez que no se logró acreditar la vulneración de los derechos colectivos. 1.3. La parte actora interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante sentencia del 27 de abril del 2006, proferida por la Sección Primera del Consejo de

Estado, en los siguientes términos: “Primero: REVÓCASE la providencia impugnada.

Segundo: CONCÉDASE el amparo de los derechos colectivos invocados por FUNDARECZA, a través de apoderado, únicamente en cuanto al Municipio de Tamalameque se refiere.

Tercero: ORDÉNASE al Alcalde Municipal de Tamalameque (Cesar) que, si no lo ha hecho ya, adopte las medidas técnicas, administrativas necesarias para que antes de la expedición de la presente vigencia fiscal se asegure a los habitantes del Municipio la presentación del servicio domiciliario de recolección de basuras y residuos sólidos en el relleno sanitario existente para cuya construcción y operación le fue expedida la respectiva licencia ambiental por la Corporación Autónoma Regional del Cesar con unas condiciones de operación específicas.

Cuarto: CONMÍNASE a la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL CESAR y al DEPARTAMENTO DEL CESAR para que presenten toda la colación, asesoría, cooperación y apoyo que la ley les impone para que el Municipio logre el cometido de disponer de un relleno sanitario adecuado.

Quinto: CONDÉNASE al Municipio de Tamalameque (Cesar) a pagar a la entidad accionante la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales, por concepto de incentivo.

Sexto: Para la verificación del cumplimiento de esta sentencia ORDÉNASE al Tribunal Administrativo del Cesar conformar el comité de que trata el artículo 34 de la Ley 472 de 1998.

Séptimo: Envíese el expediente al Tribunal de origen.” 1.4. El 12 de mayo de 2016, el actor formuló, ante el Tribunal Administrativo del

Cesar, incidente de desacato1 en contra del MUNICIPIO DE TAMALAMEQUE, por el presunto incumplimiento del fallo de acción popular de 27 de abril de 20062, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, en lo referente al no pago del incentivo adeudado al actor popular. 1.5. Mediante auto del 13 de mayo de 20163, el Tribunal Administrativo del Cesar le corrió traslado al MUNICIPIO DE TAMALAMEQUE, por el término de 3 días, para que se pronunciara al respecto. 1.6. Mediante auto del 21 de junio de 20164, el Tribunal Administrativo del Cesar requirió por última vez al MUNICIPIO DE TAMALAMEQUE para que informara al Despacho de las gestiones realizadas en aras de dar cumplimiento a lo ordenado por el Consejo de Estado en la sentencia del 27 de abril de 2006. II-. LA PROVIDENCIA CONSULTADA El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante providencia del 25 de julio de 20165, resolvió el incidente de desacato en los siguientes términos: 1 Folio 1 (cuaderno incidental) 2 Folio 39. 3 Folio 38. 4 Folio 43. 5 Folios 47 a 53. “PRIMERO: DECLARAR que el municipio de Tamalameque (Cesar) incurrió en desacato en relación con el numeral quinto de la Sentencia de abril de 2006 proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, expediente 2001-23-31-000-2003-02025-00 Acción Popular, relacionado con el no pago del incentivo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Municipio de Tamalameque (Cesar) que en el término de treinta (30) días adopte las medidas necesarias para que realice el pago al demandante del incentivo ordenado en el fallo antes mencionado.

TERCERO: Imponer al Municipio de Tamalameque (Cesar) a título de sanción MULTA equivalente a UN (1) SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE con destino al FONDO PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS, conforme a lo normado en el artículo 41 de la Ley 472 de 5 de agosto de 1998.

CUARTO: Remitir la presente actuación al H. Consejo de Estado para que se surta la consulta consagrada en el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 472 de 1998.

QUINTO: Cópiese y notifíquese a las partes por el medio más expedito y eficaz, personalmente o por vía fax o por telegrama cúmplase.” La decisión en mención fue adoptada por el a quo con fundamento en las siguientes consideraciones:  Pese a existir otros mecanismos para hacer efectivas las órdenes de pago provenientes de providencias judiciales como son las demandas ejecutivas, en lo que concierne a las órdenes provenientes de un fallo como consecuencia de una acción popular, la vía adecuada es el incidente de desacato, pues el no pago del incentivo habrá de entenderse como desacato a la sentencia.  Teniendo en cuenta que la entidad no allegó respuesta alguna dentro del presente asunto, no obstante habérsele requerido en dos oportunidades, se presume que las afirmaciones hechas por el actor son ciertas, es decir, que

no ha cumplido con el pago del incentivo ordenado, pese a que han transcurrido más de 10 años desde la sentencia que lo ordenó.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA De manera previa a la decisión que ha de tomarse, la Sala estima pertinente pronunciarse respecto de: i) la competencia para conocer de la consulta de la sanción por desacato; ii) la regulación del incidente de desacato en la acción popular; iii) la responsabilidad subjetiva del obligado a dar cumplimiento de la orden judicial; iv) la responsabilidad objetiva del obligado a dar cumplimiento de la orden judicial; para posteriormente dirimir v) el caso concreto.

3.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 41 de la Ley 472 de 1998, esta Corporación resulta competente para conocer de la consulta de la sanción por desacato impuesta al MUNICIPIO DE TAMALAMEQUE, mediante providencia del 25 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar.

3.2. LA REGULACIÓN DEL INCIDENTE DE DESACATO EN LA ACCIÓN

POPULAR.

El artículo 41 de la Ley 472 de 1998 establece: “Desacato. La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial,

mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el término de tres (3) días si debe revocarse o no la sanción. La consulta será en el efecto devolutivo.” De lo anterior se desprende que el desacato se concibe como ejercicio del poder disciplinario frente al incumplimiento de una orden proferida por la autoridad competente en el curso del trámite de la acción popular, y que este trae como consecuencia, la imposición de una sanción de multa conmutable en arresto, previo trámite incidental especial, consultable ante el juez superior. En esa misma línea, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha precisado que el desacato “busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios por cuya culpa se ha omitido el cumplimiento de la sentencia. Ahí sí juegan papel importante todos los elementos propios de un régimen sancionatorio, verbi gratia, los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etc.”6 En tal sentido, el desacato tiene como finalidad lograr el acatamiento de la orden impartida por el juez constitucional, para lo que cuenta con la posibilidad de sancionar al responsable o responsables de ese incumplimiento, teniendo en consideración el elemento subjetivo de la responsabilidad, en razón a que resulta necesario determinar el grado de tal responsabilidad -a título de culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia; además de demostrar la inobservancia de la orden. No es suficiente para sancionar, entonces, que se haya inobservado el plazo

concedido para la atención de la orden impartida (elemento objetivo de la responsabilidad), sino que debe probarse la renuencia, negligencia o desidia en acatarla por parte de la persona encargada de su cumplimiento. Una vez impuesta la sanción, ésta será consultada ante el superior, quien deberá verificar si resulta proporcionada y adecuada pues, se insiste, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido, sin olvidar que está en la obligación de cumplir, así sea de manera tardía, la orden del juez constitucional. Así lo ha precisado la Jurisprudencia de la Sala7 al señalar que no es suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la negligencia o renuencia de la persona encargada de su cumplimiento, lo que garantiza que no se presuma la responsabilidad por el sólo hecho del desacato. Es por ello que la Sala es del criterio de que al juez de la consulta le compete, únicamente, revisar si la sanción decretada por el juez del desacato estuvo bien o mal impuesta, para lo cual debe determinar si hubo o no incumplimiento y si el funcionario renuente fue negligente respecto del acatamiento de la orden judicial. 6 Consejo de Estado, Auto de 23 de abril del 2009, C.P. SUSANA BUITRAGO VALENCIA, Radicación N°: 250002315000-2008-01087 7 Ver entre otras, sentencia de 24 de noviembre de 2005, Expediente 2000-3508, y sentencia de 10 de mayo de 2004, Expediente 2003-90007, con ponencia del Doctor Gabriel Eduardo Mendoza

Martelo. Naturalmente, si la sanción implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva, en el procedimiento para imponerla se destacan primordialmente los elementos propios del régimen sancionatorio, asociados a los grados y las modalidades de la culpa o de la negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta y, por supuesto, el derecho de defensa y contradicción. La Sección Primera del Consejo de Estado, respecto de la responsabilidad subjetiva en sede de desacato, ha señalado lo siguiente: “De la lectura del artículo 41 de la Ley 472 de 1998, la Sala encuentra que el incidente de desacato en acciones populares tiene doble finalidad: I) conminatoria respecto de quien tiene la posibilidad de cumplir una orden judicial; y II) sancionatoria respecto de quien haya incumplido una orden judicial. De lo anterior se desprende que pueden existir dos clases de sujetos pasivos dentro del trámite de un incidente de desacato: • El que desatienda una orden proferida por autoridad competente, y tenga dentro de su competencia la posibilidad de dar cumplimiento; respecto de esta persona el juez tiene los dos (2) poderes: I) el conminatorio que busca que en el trámite del incidente de desacato, entre el traslado de apertura del incidente y hasta antes de la decisión que ponga fin a este, de cumplimiento a la orden judicial que busca la protección de derechos colectivos, finalidad del incidente de desacato; y II) el sancionatorio que tiene como finalidad la imposición de multa, conmutable en arresto, respecto de la persona que incumpla la orden judicial

proferida en el trámite de una acción popular y desatienda la finalidad del incidente. • La persona a quien, en razón a su cargo, le fue impartida orden por el juez de acción popular y no dio cumplimiento a esta mientras ostentaba el cargo que lo habilitaba a garantizar los derechos colectivos amenazados; respecto de esta persona el juez del incidente de desacato tendrá únicamente el poder sancionatorio. Al respecto debe señalarse que al vincularse al incidente de desacato deberá garantizársele el debido proceso, esto es, el derecho de audiencia y defensa para evaluar su conducta. Asi pues, objetivamente el desacato se entiende como una conducta que evidencia el incumplimiento de una orden impartida dentro de la acción popular, cuando se han superado los términos concedidos para su ejecución sin proceder a atenderla; y desde un punto de vista subjetivo se tiene como un comportamiento negligente frente a lo ordenado, lo cual excluye de plano la declaratoria de responsabilidad por el simple incumplimiento. No es, entonces, suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la renuencia, negligencia o capricho en acatarla por parte de la persona encargada de su cumplimiento”8. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 8 de octubre de 2015, Radicación 68001-23-31-000-2001-00572-01, Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala. En ese sentido, debe reiterarse que, en razón a que la sanción por desacato a la orden judicial se enmarca en el régimen sancionatorio, es personal y no

institucional; de lo cual se colige que la multa pueda ser conmutable en arresto y, por tanto, éste procede respecto de la persona responsable del incumplimiento y no de la autoridad o entidad pública.

3.3. DEL CASO CONCRETO.

Corresponde a la Sala determinar si la sanción por desacato, consistente en “un (1) salario mínimo mensual legal vigente”, impuesta al MUNICIPIO DE TAMALAMEQUE (CESAR), resulta ajustada a derecho, proporcionada y adecuada, para lo cual deberá verificarse el cumplimiento de los requisitos, objetivo y subjetivo, necesarios para que proceda la imposición de la sanción por desacato. En primer lugar, la Sala entrará a estudiar el sujeto pasivo del incidente de desacato, a efectos de establecer quién debe responder por el incumplimiento de la orden judicial, pues solo habiéndose precisado este aspecto se puede continuar con el análisis de los elementos objetivo y subjetivo de la responsabilidad. En relación con tal asunto, el artículo 41 de la Ley 472 de 1998 señala que “[l]a persona que incumple una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar”. De lo anterior, la Sala concluye que la sanción impuesta en sede de desacato recae sobre la persona natural que incumple la orden judicial o “quien tenga la representación de la persona jurídica a la cual se le impartió la orden de

amparo”9 de los derechos colectivos, pues es respecto de éste que se debe analizar la conducta respectiva y frente al cual tendría efecto persuasivo la imposición de la sanción. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 28 de julio de 2016, Radicación 25000-23-41-000-2015-02098-01, Consejera Ponente: María Elizabeth García González. Así lo precisó esta Sección en la sentencia del 28 de julio de 2016, en la que se indicó que “el trámite incidental debe adelantarse en contra del funcionario que representa la persona jurídica destinataria de la orden, quien debe ser individualizado con sus correspondientes nombres y apellidos con el fin de salvaguardar los derechos al debido proceso y de defensa, y respecto del cual se debe estudiar si su conducta fue omisiva, negligente o, si por el contrario, se encuentra alguna excusa que justifique el incumplimiento de la orden judicial. Una vez se evalúen estos aspectos, el juez constitucional debe determinar si hay lugar o no a la imposición de la sanción por desacato, la cual, se repite, solamente debe recaer en quien tenga la posibilidad de dar cumplimiento a la orden judicial desconocida”10. Evidentemente, en el presente caso el Tribunal Administrativo del Cesar omitió individualizar el funcionario que representa al MUNICIPIO DE TAMALAMEQUE (CESAR) e impuso la multa directamente a la entidad territorial, circunstancia que contraria de manera flagrante el carácter personal y no institucional de la sanción por desacato. Cabe resaltar que, tal y como lo ha definido esta Sala, en aquellos casos en los

que la orden judicial hubiese sido impartida de manera genérica a una persona jurídica, el juez que conoce del desacato deberá adelantar el trámite del incidente vinculando, en primer término, al representante legal de la entidad, en atención a los establecido por los artículos 159 y 160 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, a quien deberá individualizar con nombre y apellido12, puesto que con ello se garantiza el debido proceso del incidentado, el respeto por los principios del derecho sancionatorio y se logra el propósito del incidente de desacato, en tanto persigue el debido y eficaz cumplimiento de la orden judicial de amparo de los derechos colectivos. 10 Ibídem. 11 Criterio jurisprudencial de la Sala, expresado en la providencia del 20 de junio de 2013, expediente 2012-01321-01, Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 12 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “A”. Sentencia de 12 de noviembre de 2015. Expediente No. 11001-03-15-000-2014-03252-02. Actor: Carlos Soto Vásquez en representación de Andrés Felipe Soto Gordillo. C.P.: Gabriel Valbuena Hernández. “En ese sentido, a efecto de verificar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado (nombres y apellidos) para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta. Del mismo modo, es menester

verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario”. En ese orden de ideas, aunque se vislumbra el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de acción popular proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, la Sala encuentra indebida la decisión adoptada por el a quo en el sentido de imponer la sanción respecto de la persona jurídica de derecho público y no respecto de su representante legal; circunstancia esta que, además, no puede ser subsanada en esta instancia, toda vez que al juez del grado jurisdiccional de consulta únicamente le compete pronunciarse sobre la legalidad de la sanción impuesta, sin que pueda vincular nuevos responsables ni cambiar el sujeto sancionado, pues esto podría ir en detrimento de la garantía fundamental del debido proceso13. En consecuencia, la Sala ordenará al Tribunal Administrativo del Cesar que inicie un nuevo incidente de desacato en el que se vincule al actual representante legal del MUNICIPIO DE TAMALAMEQUE (CESAR), por cuanto resulta ser el sujeto encargado de dar cumplimiento a lo ordenado por la sentencia del 27 de abril del 2006. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR la providencia del 25 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Cesar que, de manera inmediata, dé apertura a un nuevo incidente de desacato de la sentencia de 27 de abril de 2006, en contra del representante legal del MUNICIPIO DE

TAMALAMEQUE (CESAR).

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. 13 Así lo precisó esta Sección en la providencia de 28 de julio de 2016, radicación 54001-23-33-0002014-00421-03, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (E)