CE-20001-23-31-000-2003-02091-02(1623-08)-2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

CONSEJERO PONENTE: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO

ARDILA

Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010).

REF: EXPEDIENTE No. 20001-23-31-000-2003-02091-02(1623-08)

AUTORIDADES DEPARTAMENTALES ACTORA: LAMIA LORETO CERCHIARO FIGUEROA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 22 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesár, que negó las pretensiones de la demanda. LA DEMANDA LAMIA LORETO CERCHIARO FIGUEROA, mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo del Cesár declarar la nulidad del siguiente acto administrativo: - Resolución No. 000685 de 8 de abril de 2003 en virtud de la cual el Gobernador (E) del Departamento del Cesár declaró insubsistente el nombramiento efectuado a la demandante en el cargo de Profesional Especializado, Código 335, Grado 20 de la planta global de dicha Gobernación. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho solicitó: - Ordenar el reintegro de la actora al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría. - Declarar que no ha existido solución de continuidad en el

empleo. - Ordenar el pago de todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos a que tiene derecho la demandante desde la fecha de desvinculación y hasta tanto sea reintegrada nuevamente al cargo. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como fundamento de la acción impetrada, expuso los siguientes hechos: La demandante fue nombrada provisionalmente en la planta de personal de la entidad demandada el 16 de enero de 2002 mediante Resolución No. 000242 de la misma fecha. Al momento de ser desvinculada de la entidad devengaba un salario mensual de $2.097.138.oo. Durante el tiempo en que estuvo vinculada con la entidad realizó seminarios y cursos con el objeto de capacitarse en el cargo que ocupaba. Ejerció sus funciones de una manera ejemplar, sin llamados de atención ni quejas por parte de sus compañeros ni usuarios. El 8 de abril de 2003 por Resolución No. 000685 el Gobernador (E) del Departamento del Cesár, declaró insubsistente el nombramiento efectuado a la demandante. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Circular No. 5000-43 de 10 de septiembre de 1998 del Departamento Administrativo de la Función Pública. De la Ley 443 de 1998 los artículos 8, 15, 16, 41, 45. Sostuvo que la Corte Constitucional ha manifestado que los empleados nombrados en provisionalidad continuarán ejerciendo sus cargos hasta tanto los mismos sean previstos de manera definitiva de conformidad con el concurso de méritos realizado, de

lo contrario, desvincular a un funcionario en provisionalidad para vincular a otro en las mismas condiciones, es una burla a la carrera administrativa, por que da paso a una actuación politiquera que le permite a los gobernantes tener la disposición de empleos para canjearlos por favores personales. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El Departamento del Cesár contestó la demanda, proponiendo las excepciones de prescripción y caducidad de la acción. Afirma que la expedición del acto de insubsistencia tuvo como fundamento el artículo 7 del Decreto 1572 de 1998 que dispone que los nombramientos provisionales no pueden tener duración superior a cuatro meses. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Cesár, mediante sentencia de 22 de marzo de 2007 negó las pretensiones de la demanda. (Folios 81 a 92): En relación con la caducidad de la acción sostuvo que no se ha presentado dicho fenómeno, por cuanto la demanda se radicó dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del acto administrativo acusado. Manifestó que la demandante se encontraba en provisionalidad en razón a que el cargo por ella desempeñado era de carrera administrativa y no había aprobado el respectivo concurso de méritos, por tanto, el nominador hizo uso de la facultad excepcional de proveer el cargo de manera transitoria. Expresó que a los empleados nombrados en provisionalidad les rodea una doble inestabilidad, al poder ser desvinculados del servicio de manera discrecional y al ser desplazados por quien habiendo concursado, tenga derecho a ocupar el cargo. Dijo que el hecho de que se venzan los términos del nombramiento provisional, a que hace referencia el artículo 7 del

Decreto 1572 de 1998, sin haberse culminado el respectivo concurso de méritos, no le otorga estabilidad al empleado nombrado provisionalmente en un cargo de carrera administrativa. Sostuvo que de conformidad con la jurisprudencia, cuando la ley prevé los 4 meses para el nombramiento provisional, está dando un tiempo razonable para que la administración realice el concurso y provea el cargo adecuadamente; sin embargo, ello no determina la finalización automática de la vinculación del empleado, pues éste puede permanecer en el servicio siempre que desempeñe adecuadamente sus actividades y hasta que se provea el cargo mediante nombramiento al ganador del concurso. Argumentó que por ser un acto administrativo producto del ejercicio de la facultad discrecional, dicho acto no tiene la necesidad de estar motivado. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra el proveído anterior, bajo los siguientes argumentos (folios 95 a 102): Manifestó que el a quo desconoció el pronunciamiento efectuado por la Corte Constitucional en sentencia T-170 de marzo de 2006 relacionado con que el acto administrativo que declara insubsistente el nombramiento efectuado a un provisional debe estar motivado. Sostuvo que fue vulnerado el artículo 8 de la Ley 443 de 1998 por cuanto los nombramientos provisionales proceden cuando existe vacancia en el cargo y sólo puede ser proveído nuevamente por quien haya aprobado el respectivo concurso de méritos, pero en el presente caso, la entidad demandada nunca convocó a concurso para proveer el cargo desempeñado por la demandante.

Consideró que además de haber sido expedido el acto acusado sin tener en cuenta la estabilidad de la demandante y la motivación, fue expedido en abierta contradicción con lo dispuesto en la Ley 443 de 1998 y el artículo 6 del Decreto 1572 de 1998. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema Jurídico El problema jurídico por resolver consiste en establecer si se encuentra ajustada a derecho, la decisión del Gobernador (E) del Departamento del Cesár de declarar insubsistente el nombramiento efectuado a la demandante en el cargo de Profesional Especializado Código 335, Grado 20 de la Planta Global de la Administración Departamental. Para lo anterior, precisa determinar la legalidad de la Resolución No. 000685 de 8 de abril de 2003 proferida por el Gobernador (E) del Departamento del Cesár. La Sala abordará el tema sometido a consideración, de conformidad con los argumentos del recurso de apelación, estableciendo (I) el deber de motivación del acto acusado, (II) la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por la actora y (III) la presunta vulneración del artículo 8 de la Ley 443 de 1998 y del artículo 6 del Decreto 1572 de 1998, alegado por la parte actora.

Hechos Probados: El 24 de enero de 2002 la demandante tomó posesión del cargo de Profesional Especializado Código 335, Grado 20 de la Gobernación del Departamento del Cesár. (Folio 8).

Mediante Resolución No. 000685 de 8 de abril de 2003 el Gobernador (E) del Departamento del Cesár, declaró

insubsistente el nombramiento efectuado a la demandante en el cargo de Profesional Especializado, Código 335, Grado 20 de la planta de personal del la Gobernación (Folio 69).

1. Motivación del acto La demandante argumentó que era necesario que el ente acusado motivara el acto de insubsistencia como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia T-170 de marzo de 2006.

En efecto la Corte Constitucional, ha sostenido en diferentes oportunidades que el empleado en provisionalidad que ocupe un cargo de carrera administrativa no se asimila a uno de libre nombramiento y remoción, y por tanto, en el primer caso, el acto de desvinculación requiere motivación. Al respecto, dice: “Con base en la compilación jurisprudencial se puede afirmar que (i) los funcionarios que ocupan cargos de carrera siendo nombrados en provisionalidad no son asimilables a los de libre nombramiento y remoción. Lo anterior puesto que los últimos cargos –taxativamente señalados por el legisladorimplican una relación subjetiva o in tuitu personae y la elección se hace con base en motivos de confianza en el sujeto elegido, mientras que los primeros no es la relación personal la que determina la provisión del cargo sino el carácter técnico del mismo; (ii) la motivación de los actos de desvinculación de cargos de carrera ocupados en provisionalidad es indispensable, so pena de vulnerar el debido proceso en el aspecto del derecho a la defensa; (iii) tal necesidad de motivación cesa, únicamente, cuando es nombrada a través de concurso la persona que ha de ocupar el cargo en cuestión.”. La Sección Segunda de esta Corporación, sin embargo, se ha

apartado del referido precedente, argumentando que, en todo caso, la tesis sostenida por el Consejo de Estado cuenta con un soporte de naturaleza “ius fundamental”. En providencia de 25 de febrero de 2007 C. P. Doctor Jesús María Lemos Bustamante, radicado interno No. 3090-2005, esta Subsección manifestó: “(...) la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. (...) También tiene un apoyo “iusfundamental” la tesis del Consejo de Estado. El artículo 29 de la Constitución dice que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. El Consejo de Estado no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso pues la tesis sobre el retiro de los nombrados en provisionalidad acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso. (...)”. La posición adoptada por esta Corporación encuentra asidero en disposiciones tales, como la contenida en el artículo 7º del Decreto 1572 de 1998 “Por la cual se reglamenta la Ley 443 de 1998 y el Decreto – Ley 1567 de 1998”:

“ El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplir el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados.”. (Negrilla fuera de texto). En el mismo sentido se pronunció nuevamente esta subsección en sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente No. 62992005, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante. “La Sala disiente de tal planteamiento pues no puede tener carácter técnico un nombramiento que sólo se basa en facultades discrecionales. Un nombramiento técnico sólo se logra cuando la designación se cumple en el marco de un concurso de méritos. La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno en favor del nombrado en provisionalidad, como lo pretende la Corte.” (Negrilla fuera de texto). De acuerdo con la anterior tesis reiterada de la Sección, el acto de insubsistencia de un nombramiento que ha tenido origen

discrecional no requiere motivación alguna.

1. Naturaleza jurídica del cargo ocupado por la demandante Al momento de ser retirada del servicio la demandante, se encontraba vigente la Ley 443 de 1998 que regía las normas de

carrera administrativa para los empleados del Estado. Dicha norma en su artículo tercero estableció su campo de aplicación así: “ARTICULO 3. CAMPO DE APLICACIÓN. Las disposiciones contenidas en la presente ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles Nacional, Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados; (…)”.(Negrilla fuera de texto). Por su parte el artículo quinto clasificó los empleos como de carrera administrativa, con excepción, para el nivel territorial, de los siguientes: ARTICULO 5. DE LA CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y la ley, aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación y los de trabajadores oficiales.

2. Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a

los siguientes criterios: (…) En la Administración Central y Órganos de Control del Nivel Territorial: Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Distrital; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o

Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno; Jefe de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor e Inspector de Tránsito y Transporte o el que haga sus veces, y Personero Delegado de los municipios de categoría especial y categorías uno, dos y tres. (…) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefe de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefe de Control Interno. (…) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Rector de Institución de Educación Superior distinta a los entes universitarios autónomos. c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado.” (…) De acuerdo con la norma mencionada y de las pruebas allegadas al expediente, se deduce nítidamente que el cargo ocupado por la demandante, de Profesional Especializado, Código 335, Grado 20, de la Planta Global de la Gobernación del Cesár, corresponde a la regla general del régimen de carrera, cuyos cargos deben ser proveídos a través de un proceso de selección como lo dispone el artículo 7 de la Ley 443 de 1998. Sin embargo, dentro del expediente no obra prueba alguna de que la accionante hubiera ingresado a la Gobernación del Departamento del Cesár, previo concurso de méritos, o que haya sido inscrita en carrera en el cargo del cual su nombramiento fue

declarado insubsistente. Así las cosas, al encontrarse la demandante en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, en principio, era susceptible de remoción en virtud de la facultad discrecional que recae en el nominador y su actuación goza de presunción de legalidad. No obstante, dicha presunción legal es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla, es decir que la misma no es un dispositivo inexpugnable. Con fundamento en lo anterior, pasa la Sala a abordar los planteamientos expuestos por la parte actora. De los Artículos 8 de la Ley 443 de 1998 y 6 del Decreto 1572 del mismo año La demandante alega que las disposiciones mencionadas fueron vulneradas por cuanto, en su reemplazo fue nombrada una persona en provisionalidad que no había aprobado el respectivo concurso de méritos. Las normas consideradas como quebrantadas prevén, respectivamente: “Ley 443 de 1998 (…) Artículo 8º.- Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera, tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso

se someterá a los términos señalados en la presente Ley. Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos.” “Decreto 1572 de 1998 (…) Artículo 6º.- Vencido el término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, no podrá proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos, y procederá su provisión definitiva mediante la utilización de la respectiva lista de elegibles.” Si bien es cierto, las normas transcritas fueron derogadas por la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005, respectivamente, también lo es que, las mismas se encontraban vigentes en la época de expedición del acto acusado, por tanto serán tenidas en cuenta por la Sala para analizar el fondo del asunto. Alega la parte actora que quien fue nombrada en su reemplazo en el cargo de Profesional Especializado Código 335, Grado 20, de la Planta Global de la Gobernación del Cesár, no había aprobado el respectivo concurso de méritos, por tanto, fue nombrada en provisionalidad y no de manera definitiva, contrariando lo dispuesto por las normas mencionadas. Esta Corporación ha manifestado en reiteradas oportunidades 1 que la facultad discrecional se encuentra limitada a los fines de la

norma que la autoriza y debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa . 2 En relación con el presunto concurso de méritos que debe adelantar la administración para la provisión de los empleos pertenecientes a carrera administrativa, es evidente que no es la entidad territorial a que convoca a dicho concurso, sino la Comisión Nacional del Servicio Civil, sin que para la época en que se expidió el acto acusado, esto es, el 8 de abril de 2003, se hubiere convocado a concurso para la provisión de cargos de las 1 Sentencia de 3 de agosto de 2006 C.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. Expediente No. 0589-2005 2 Artículo 36 del Código Contencioso Administrativo plantas de personal de las entidades territoriales, pues solo en vigencia de la Ley 909 de 2004, (no aplicable al caso concreto) y atendiendo a la conformación de dicha Comisión se convoco a 3 concurso abierto de meritos, por lo que, podía la entidad demandada proveer nuevamente el cargo en provisionalidad De otro lado, tampoco se demostró que el nombramiento provisional que se efectuó a la señora Mabel Baute de Morón, en reemplazo de la demandante, se hubiera realizado con fines diferentes al mejoramiento del servicio, ni mucho menos que el retiro de la accionante estuviere precedido de algún vicio que invalide la decisión. En conclusión, el acto demandado en el sub-lite, y que fuera expedido por el Gobernador del Cesar, en el ejercicio de la facultad discrecional, goza de presunción de legalidad, pues dentro del proceso la parte actora no logro desvirtuar dicha

legalidad Así las cosas, al no allegarse las pruebas tendientes a demostrar que la expedición del acto de insubsistencia del nombramiento efectuado a la demandante por parte del Gobernador (E) del Departamento del Cesár, tuvo razones del mejoramiento del 3 Conformada el 7 de diciembre de 2004 servicio, la Sala confirmara la decisión del a quo que negó las pretensiones de la demanda. En merito de lo expuesto el Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley. FALLA CONFIRMASE la sentencia de 22 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesár, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Lamia Loreto Cerchiaro Figueroa, contra el Departamento del Cesár. Cópiese, Notifíquese, Devuélvase al Tribunal de Origen, Cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión en la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA zvps