CE-20001-23-31-000-2003-02114-01(AP)-2006

ACUEDUCTO DEL MUNICIPIO DE VALLEDUPAR - Macromedidores en barrio bello horizonte La FEDERACION NACIONAL DE COMERCIANTES EN DEFENSA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS “FENADECU” le atribuye a EMDUPAR S.A. E.S.P. la vulneración de los derechos colectivos al acceso a un infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y a los derechos de consumidores y usuarios por cuanto desde hace varios años se creó el barrio Bello Horizonte en la ciudad de Valledupar y aún no le ha instalado a sus moradores un micro medidor de consumo, lo que hace que se le facture en forma ficticia y promueva el desperdicio del agua, sin preocuparse por adelantar campañas para la preservación y cuidado del recurso hídrico. Al respecto a folio 127 del expediente figura un informe rendido por el asesor jurídico y secretario general de EMDUPAR S.A. E.S.P., a petición del a-quo, donde se indica que el barrio Bello Horizonte de Valledupar (Cesar) no cuenta actualmente con micro medidores, pero tiene instalados macro medidores de agua para medir el consumo de los usuarios, teniéndose prevista la instalación de dos nuevos macro medidores para cerrar la malla de este gran sector debido a la constante expansión de los barrios del noroccidente, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, artículo 146, y en la Resolución 151 del 23 de enero de 2001 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. Es más, agrega que

EMDUPAR S.A. se comprometió dentro del Programa del Plan de Desarrollo Municipal (2004-2007), a instalar 30.000 medidores de agua en la ciudad. Precisamente, la Resolución núm. 151 expedida el 23 de enero de 2001 por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico establece en el numeral 2.1.1.6 lo siguiente ... Así las cosas, resulta evidente que la normativa trascrita faculta a quienes prestan el servicio público de acueducto y alcantarillado a instalar micro o macro medidores y a medir los consumos mediante ellos para realizar la respectiva facturación, según sea el caso, cuando dichos sectores cumplan con las condiciones establecidas por la regulación vigente, o aplazar su instalación cuando sean usuarios de los estratos 1 y 2, cuya factura correspondiente al consumo básico mensual sea menor al 2% del salario mínimo legal mensual vigente, como ocurre en el presente caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil seis (2006) Radicación número: 20001-23-31-000-2003-02114-01(AP)

Actor: FEDERACION NACIONAL DE COMERCIANTES EN DEFENSA DE LOS

CONSUMIDORES Y USUARIOS – FENADECU

Demandado: EMDUPAR S.A E.S.P.

Referencia: APELACION SENTENCIA Procede la Sala a decidir la apelación presentada por la actora, a través de su

representante legal, contra la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2004 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que denegó las pretensiones de la demanda. I – ANTECEDENTES I.1. La FEDERACION NACIONAL DE COMERCIANTES EN DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS “FENADECU”, a través de su representante legal, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Cesar contra EMDUPAR S.A. E.S.P., con el objeto de que se protejan los derechos colectivos al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y los derechos de los consumidores y usuarios, que estima vulnerados. Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en resumen, los siguientes: 1.- El Barrio Bello Horizonte de la ciudad de Valledupar (Cesar) tiene varios años de creación y hasta la fecha no se le han instalado los medidores, considerados como parte de una infraestructura necesaria que garantice la prestación de un servicio público eficiente y continuo de acueducto. Por la falta de dichos medidores, EMDUPAR S.A., empresa prestadora del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo, viene facturándole a la comunidad de una manera ficticia. 2.- Por culpa de EMDUPAR S.A. la ciudad de Valledupar quedará muy pronto sin el servicio de agua debido al desperdicio desmesurado del recurso hídrico, pues más de un 50% de los

pobladores del barrio Bello Horizonte dilapidan el agua al mantener los grifos abiertos día y noche, poseer mangueras para regar jardines, lavar carros, regar calles, sin perjuicio de los charcos ocasionados por el mal estado de las tuberías, todo ello en detrimento del medio ambiente, la salud, la vida y la salubridad pública. El estancamiento de aguas propicia criaderos de zancudos e insectos perjudiciales para la salud por ser trasmisores de enfermedades. 3.- La empresa EMDUPAR S.A. E.S.P. es la responsable de la situación padecida en el barrio Bello Horizonte porque los suscriptores y usuarios no poseen una infraestructura para el servicio eficiente y continuo, ni medidores o contadores de consumo, evidenciando esto la ausencia de una cultura para el uso eficiente del servicio a pesar que el Ministerio de Desarrollo Económico expidió la Ley 373 de 1997 por medio de la cual se establece el programa para el uso eficiente y ahorro del agua y obliga a incorporar a todo plan ambiental regional y municipal un programa para tal propósito. Esta misma norma modificó el artículo 71 de la Ley 152 de 1994 y la composición de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. 4.- Además del Barrio Bello Horizonte hay muchos usuarios y suscriptores en el resto de la ciudad, especialmente en el sector comercial y de servicio, que no poseen medidores, por omisión de EMDUPAR S.A. que ha dejado transcurrir el término de seis meses desde la prestación del servicio sin proceder a instalarlos, incumpliendo así lo establecido en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994.

Por lo expuesto la actora pretende: -Que se ordene a EMDUPAR S.A. instalar una infraestructura adecuada que garantice el acceso a la prestación del servicio de agua potable, alcantarillado y aseo, como la instalación de todos los medidores en el barrio Bello Horizonte y la realización de las respectivas campañas para el uso eficiente y ahorro del agua, de inmediato. –Que se condene a EMDUPAR S.A. a pagarle el incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. La O.N.G FUDARECZA, a través de representante legal, coadyuva la acción popular por hechos y razones idénticos a los consignados en la demanda inicial.

II. CONTESTACION DE LA DEMANDA.

II.1. LA EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE VALLEDUPAR (CESAR) – EMDUPAR S.A. E.S.P, a través de apoderado, se opone a los hechos y pretensiones de la demanda. De entrada plasma en la contestación de la demanda que el demandante MELKIS KAMMERER KAMMERER inicialmente utilizó las acciones populares en forma generalizada para lograr la instalación masiva de micro medidores en la ciudad de Valledupar pero singularizando cada uno de sus barrios. Aclara que Bello Horizonte es un barrio suburbano especial residencial en el cual el 98% de sus moradores drenan al sistema pues poseen redes de alcantarillado. Agrega que el porcentaje restante se encuentra frente a una vertiente inversa al sistema y por ello poseen pozas sépticas construidas por la administración municipal en desarrollo de un programa de saneamiento básico rural.

Resalta que el barrio en mención posee el 100% de las redes de acueducto y goza de un servicio eficiente y oportuno las 24 horas del día y advierte que su consumo se le mide a través de macro medición al tratarse de usuarios de estrato 1 y por permitirlo la Resolución 151 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en sus artículos 2.1.1.13 y 2.1.1.14. Sostiene que el artículo 2.1.1.6 de la misma resolución exceptúa de la obligación de micro medir aquellos lugares o zonas en donde el consumo medio aforado por usuarios sea menor o igual a 10 metros cúbicos usuario-mes, lo que a su juicio significa que no es regla general la instalación de micro medición. Anota que constantemente impulsa actividades tendientes a robustecer la preservación del medio ambiente y la utilización racional, eficiente y responsable del recurso hídrico, al punto que en el año 2002, por ejemplo, se suscribió el contrato 038 del 17 de abril con el señor OLMAR QUINTERO SANGUINO, representante legal de la Escuela Ambiental para la realización de un programa de educación-acción ambiental a los educandos de 30 escuelas de la ciudad de Valledupar con el fin de concientizarlos sobre la importancia de los recursos naturales y su conservación, del uso de los hídricos, de fomentar la recolección de basuras y el reciclaje, de difundir la cultura del agua, entre otros. Relaciona igualmente la celebración del día interamericano del agua el 5 de octubre, con actos lúdicos en el parque los algarrobillos con participación de

alumnos y profesores de 25 instituciones educativas; la realización del seminariotaller “Estrategias para el uso racional del Agua Potable” conjuntamente con Corpocesar en el que participaron durante dos días cien docentes de la ciudad; la divulgación masiva a través de los medios de comunicación de mensajes institucionales sobre el uso racional y eficiente del agua; la celebración del día mundial del agua, el 22 de marzo con actos lúdicos en compañía de Corpocesar dentro de la programación “Agua para el futuro” con presencia en 26 escuelas y sitios públicos de la ciudad. Siguen en la lista contratos, eventos, divulgación radiotelevisada de mensajes institucionales y programas educativos en pro de crear una cultura de defensa del medio ambiente y la realización de publicaciones con el mismo propósito. Concluye que no existe vulneración de derecho colectivo alguno por lo cual depreca se le exima de responsabilidad, se despachen desfavorablemente las súplicas de la demanda y se condene en costas al demandante. III – LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 9 de septiembre de 2004, el Tribunal Administrativo del Cesar denegó las súplicas de la demanda y dispuso tener como coadyuvante a la

ONG FUNDAREZCA.

Para adoptar tal decisión consideró que si bien es cierto la ley general de servicios públicos señala que deben instalarse micro medidores a costa de los suscriptores o usuarios, también lo es que hay algunas excepciones cuando se trata de sectores de estratos 1 y 2, cuyo consumo promedio no supere el básico establecido, casos en que se pueden instalar macro medidores, para distribuir proporcionalmente el consumo entre los usuarios, lo cual ahorra la compra del

micro medidor y porque los consumos son mínimos. No encuentra vulnerados o amenazados los derechos colectivos cuyo amparo persigue el actor pues la falta del micro medidor no afecta en sí mismo la prestación del servicio de acueducto y menos incide en la salubridad pública de los habitantes del barrio Bello Horizonte. Acota que de la infraestructura: tubería, planta de tratamiento y demás elementos para la prestación del servicio, no se hace ninguna objeción, que sí serían implementos con incidencia en el servicio y en la salubridad pública. Tampoco encuentra afectado el derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna por la falta de instalación de micro medidores ya que los usuarios no se quejan de la calidad del mismo, de su oportuna prestación o acceso a ellos. Por tanto, los micro medidores no tienen ninguna relación con este derecho colectivo. Pone de presente que la demandada aportó al expediente documentos donde consta haber realizado programas para el ahorro del agua en el Municipio de Valledupar, tales como el contrato suscrito para adelantar un programa educativo en 30 escuelas con el fin de concienciar a los alumnos sobre la importancia del uso del recurso hídrico. Resalta que no se demostró que en el barrio Bello Horizonte exista desperdicio del agua del acueducto; que el testigo que declaró en este proceso hace una afirmación genérica sin que precise la forma como se utiliza indebidamente el recurso hídrico. Explica que, para encontrar debidamente acreditado el hecho, es menester allegar pruebas suficientes para llevar al fallador la convicción de que es cierto, y más bien lo que se observa es una falta de prueba de la existencia del

hecho. IVFUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION IV.1. EL ACTOR apela la sentencia de primera instancia porque los habitantes del barrio Bello Horizonte no cuentan con micro medidores individuales, razón por la cual EMDUBAR S.A. les viene cobrando un consumo ficticio en abierta vulneración a los artículos 9.1 y 146 de la Ley 142 de 1994, mientas los moradores de los barrios vecinos si los tienen. Esboza que no comparte la respuesta de la demandada quien predica venir adelantando programas de educación ambiental en los barrios que carecen de micro medidores. Concluye que EMDUPAR S.A. está en la obligación legal de medir los consumos a los suscriptores y/o usuarios con su respectivo medidor, y que no le queda duda que por su proceder violatorio de la ley y las resoluciones correspondientes, viene conculcando derechos colectivos al no instalar los micro medidores, mas aún cuando a la fecha se cumplieron los plazos legales y no ha implementado los planes de micro medición. VCONSIDERACIONES DE LA SALA La FEDERACION NACIONAL DE COMERCIANTES EN DEFENSA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS “FENADECU” le atribuye a EMDUPAR S.A. E.S.P. la vulneración de los derechos colectivos al acceso a un infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y a los derechos de consumidores y usuarios por cuanto desde hace varios años se creó el barrio Bello Horizonte en la ciudad de Valledupar y aún no le ha instalado a sus moradores un micro medidor

de consumo, lo que hace que se le facture en forma ficticia y promueva el desperdicio del agua, sin preocuparse por adelantar campañas para la preservación y cuidado del recurso hídrico. De conformidad con la contestación de la demanda, Bello Horizonte es un barrio suburbano especial residencial que posee el 100% de las redes de acueducto y goza de un servicio eficiente las veinticuatro horas del día. Esto se encuentra respaldado con la declaración de Jaime Araujo Castro, visible a folios 68 y 69 del informativo, quien conoce el sector y afirma que le consta que dicho barrio, con características de subnormal, cuenta con el cien por ciento de las redes de acueducto instaladas formalmente por la empresa, que presta de manera eficiente el servicio de acueducto. En relación con la ausencia de micro medidores, echada de menos por la actora, en la contestación de la demanda se afirma que en el barro Bello Horizonte el consumo se mide a través de macro medición al ser los usuarios de estrato 1 y por permitirlo así la Resolución 151 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. Al respecto a folio 127 del expediente figura un informe rendido por el asesor jurídico y secretario general de EMDUPAR S.A. E.S.P., a petición del a-quo, donde se indica que el barrio Bello Horizonte de Valledupar (Cesar) no cuenta actualmente con micro medidores, pero tiene instalados macro medidores de agua para medir el consumo de los usuarios, teniéndose prevista la instalación de dos nuevos macro medidores para cerrar la malla de este gran sector debido a la

constante expansión de los barrios del noroccidente, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, artículo 146, y en la Resolución 151 del 23 de enero de 2001 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. Es más, agrega que EMDUPAR S.A. se comprometió dentro del Programa del Plan de Desarrollo Municipal (2004-2007), a instalar 30.000 medidores de agua en la ciudad. Precisamente, la Resolución núm. 151 expedida el 23 de enero de 2001 por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico establece en el numeral 2.1.1.6 lo siguiente: Consumo medio. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, según lo establecido en el Artículo 6o. de la Ley 373 de 1997, exceptúa de la obligación de micromedir aquellos lugares o zonas en donde el consumo medio aforado por usuario sea menor o igual a 10 metros cúbicos/usuario/mes. En el numeral 2.1.1.13 establece: Excepción para la instalación de Micro medidores. Por criterios de economía, para favorecer a la población subsidiable, en las zonas conformadas en su mayoría por usuarios de estratos 1 y 2, cuyo consumo promedio no supere el consumo básico establecido, las personas prestadoras en lugar de instalar micro medidores a cada usuario, podrán efectuar la sectorización física de las redes de distribución respectivas. Una vez realizada la sectorización, colocarán macro medidores a la entrada del sector y distribuirán proporcionalmente el consumo así medido entre los usuarios del sector

correspondiente. Y en el numeral 2.1.1.14 señala: Condiciones económicas para la micro medición. Para los usuarios de los estratos 1 y 2, cuya factura correspondiente al consumo básico mensual sea menor al 2% del salario mínimo legal vigente, las personas prestadoras del servicio de acueducto podrán aplazar el inicio de la instalación de micro medidores. Así las cosas, resulta evidente que la normativa trascrita faculta a quienes prestan el servicio público de acueducto y alcantarillado a instalar micro o macro medidores y a medir los consumos mediante ellos para realizar la respectiva facturación, según sea el caso, cuando dichos sectores cumplan con las condiciones establecidas por la regulación vigente, o aplazar su instalación cuando sean usuarios de los estratos 1 y 2, cuya factura correspondiente al consumo básico mensual sea menor al 2% del salario mínimo legal mensual vigente, como ocurre en el presente caso. Cabe resaltar además que en el expediente no se encuentra acreditado que en el barrio Bello Horizonte exista desperdicio de agua ni problemas ambientales o de salubridad pública, como lo anota la actora en su demanda y a quien le corresponde, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 la carga de probar dicho supuesto. Por último y en cuanto hace a la no realización de campañas en pro de la preservación y cuidado del recurso hídrico, la empresa EMDUBAR S.A. hace en la contestación de la demanda una relación detallada de las mismas, así como de los contratos, las publicaciones y programas efectuados a través de los distintos medios de comunicación para dicho propósito e incluso con participación de la

comunidad y varios de ellos llevados a cabo en las escuelas de la ciudad. A folio 56 del expediente figura un volante mediante el cual se promueve la cultura del agua, denominado “La Carta del Agua”, donde se consignan apartes de la Declaración del Consejo de Europa, actualmente Comunidad Europea, patrocinado por el Ministerio del Medio Ambiente, la Corporación Autónoma Regional del Cesar y EMDUPAR. En el siguiente folio reposa un plegable titulado “La Voz del Agua. Año 2 No. 1. Marzo de 2003” concebido como portavoz de educación ambiental, bajo la consigna de “Agua para el Futuro”, auspiciado por las mismas entidades antes mencionadas. A folio 63 obra fotocopia del contrato sin formalidades plenas No. 038 del 17 de abril de 2002 suscrito por la Empresa de Servicios Públicos de Valledupar S.A. con OLMAR F. QUINTERO SANGUINO, representante de la Fundación Escuela Ambiental del Cesar, con el objeto de realizar un programa de educación – acción ambiental a los educandos de 30 escuelas de la ciudad de Valledupar con el fin de concientizarlos sobre la importancia de los recursos naturales y su conservación, del uso de los recursos hídricos, de fomentar la recolección de basuras y del reciclaje, de difundir la cultura del agua, entre otros, mediante la realización de charlas, talleres, actividades de participación con los estudiantes y demás actividades contenidas en la propuesta. En consecuencia de lo anterior, la Sala no encuentra vulneración alguna de los derechos colectivos cuyo amparo demanda la actora, a través de su representante

legal, por lo cual habrá de confirmar la sentencia apelada. Cabe resaltar que frente a asuntos similares esta Sección se ha pronunciado en igual sentido. Lo ha hecho a través de la sentencia proferida el 9 de junio de 2005, actor Melkis Kammerer Kammerer, con ponencia de la Consejera Dra. MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO, denegando las pretensiones de la acción popular por considerar que no se demostraron los presupuestos suficientes para acceder a las súplicas de la demanda. Así como a través de las sentencias proferidas el 28 de julio y el 24 de noviembre de 2005, con ponencias del

Consejero Dr. RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, actor: FEDERACION

NACIONAL DE COMERCIANTES EN DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y

USUARIOS “FENADECU”.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A Primero: CONFÍRMASE la providencia impugnada.

Segundo: Envíese el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de 23 de marzo de 2006.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFIA SANZ TOBÓN