CE-20001-23-31-000-2003-0670-01(ACU)-2003

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia para obtener protección de derechos fundamentales / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Improcedencia de la acción de cumplimiento para obtener su protección / NULIDAD PROCESAL - Configuración. Tramitar protección de derechos fundamentales a través de acción de cumplimiento / ACCIÓN DE TUTELA - Medio para proteger derechos fundamentales. Improcedencia de la acción de cumplimiento El señor Tiberio Abril Quintero, diciendo obrar en ejercicio de la acción de cumplimiento presentó demanda para que se ordene a Electricaribe, dé cumplimiento a lo establecido en los artículos 144, numeral 3 y 155 de la ley 142 de 1994, a la resolución 140 de 1994, artículos 3º y 54 de la resolución 108 de 1997, artículos 32, 33 y 34 del decreto 2269 de 1993, a la cláusula octava de las acometidas y medidores del contrato de condiciones uniformes y al artículo 31 del decreto 1842 de 1991. Como consecuencia de lo anterior solicita, entre otras pretensiones, que se suspenda la sanción que le impuso Electricaribe, por cuanto el hecho alegado no está tipificado en la ley ni en el contrato de condiciones uniformes como fraude. Igualmente, pretende se suspenda la sanción hasta tanto se le conceda el debido proceso y el derecho de defensa y se anule la actuación por violación del procedimiento establecido en la ley y en el contrato de condiciones uniformes. Conforme al inciso primero del artículo 9° de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procede para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante el ejercicio de la acción de tutela, que como en

este caso, lo pedido es la protección del derecho al debido proceso y de defensa. El Tribunal Administrativo del Cesar dio a la solicitud el trámite de la acción de cumplimiento y denegó la acción de cumplimiento. Pero conforme al artículo 9º de la ley 393 de 1997, a la demanda presentada por el señor Abril Quintero debió dársele el trámite de la acción de tutela y, entre otras razones, porque el demandante busca la protección de derechos fundamentales –debido proceso y derecho de defensa–, susceptibles de ser garantizados por medio de la acción de tutela, pero como así no se hizo, se incurrió en la causal de nulidad establecida en el numeral 4 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 30 de la ley 393 de 1997, en concordancia con el artículo 165 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que, la primera norma dispone que en los aspectos no contemplados en la ley 393 se seguirá el Código Contencioso Administrativo en lo que sea compatible con la naturaleza de las acciones de cumplimiento. Habida cuenta que dar trámite a la demanda por proceso diferente al que corresponde constituye una causal de nulidad insaneable, el proceso es nulo desde el auto de 8 de abril de 2.003, admisorio de la demanda, inclusive, y así debe declararse, de conformidad con lo establecido en los artículos 140.4, 144, último inciso, y 145 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, se dispondrá el envío del expediente al Tribunal Administrativo del Cesar, a efecto de que se le imprima a la solicitud presentada por el señor Tiberio

Abril Quintero, el trámite de acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil tres (2003).

Radicación número: 20001-23-31-000-2003-0670-01(ACU)

Actor: TIBERIO ABRIL QUINTERO Demandado: ELECTRICARIBE Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de 6 de mayo de 2.003 dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Tiberio Abril Quintero, diciendo obrar en ejercicio de la acción de cumplimiento presentó demanda para que se ordene a Electricaribe S. A., E. S. P., dé cumplimiento a lo establecido en los artículos 144, numeral 3 y 155 de la ley 142 de 1.994, a la resolución 140 de 1.994, artículos 3º y 54 de la resolución 108 de 1.997, artículos 32, 33 y 34 del decreto 2.269 de 1.993, a la cláusula octava de las acometidas y medidores del contrato de condiciones uniformes y al artículo 31 del decreto 1.842 de 1.991.

Dijo el demandante que mediante el oficio 248419 al que se acompañó la factura respectiva, la empresa Electricaribe le impuso una sanción por la suma de $1’524.140 posteriormente a la visita que el 20 de noviembre de 2.002 realizaron

los contratistas de esa empresa a su predio, en la que revisaron los equipos de medida y sus acometidas; que la empresa lo sancionó violando los procedimientos establecidos en la ley, decretos y resoluciones al imponerle una sanción por un supuesto fraude que no se ha comprobado que existió, pues la empresa sólo presumió que él se encontraba hurtando energía porque según dijo encontró una “acometida fraudulenta”, pero no aportó el acta de un laboratorio acreditado por la Superintendencia de Industria y Comercio que corroborara las anomalías detectadas y que todo resultado que arroje el acta de revisión de anomalías está sujeto al dictamen que sobre la autenticidad y estado de los equipos retirados haga el laboratorio de la empresa y para que la prueba sea imparcial con justicia, igualdad y equidad, la misma Superintendencia de Servicios Públicos ha dicho que el suscriptor y/o usuario tiene derecho a que esas pruebas también se realicen en laboratorio diferente al de la empresa, y a que las pruebas de verificación de la idoneidad de los sellos, así como el de calibración del aparato de medida se realice en presencia del usuario en asocio de un técnico electricista; que el laboratorio rinde un dictamen que puede confirmar, negar o agregar mas indicios de los señalados en el acta de inspección y ninguna empresa de servicios públicos puede negar al suscriptor y/o usuario estar presente en la diligencia. Que el 12 de febrero de 2.003 presentó requerimiento ante la Coordinadora del Distrito Cesar de la empresa Electricaribe, con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en el inciso segundo del artículo 8º de la ley 393 de 1.997, el que le

fue contestado, en el sentido de ratificarse en el cobro. Pretende entonces, se ordene a la empresa Electricaribe: (i) dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 141, numeral 3, de la ley 142 de 1.994 y suspenda la sanción, debido a que “sellos violados” no está tipificado en la ley ni en el contrato de condiciones uniformes como fraude, que la empresa solamente debe colocar los sellos que hacen falta para que el medidor esté bien protegido; (ii) que dé cumplimiento al artículo 54 de la resolución 108 de 1.997 y al artículo 6.2 de la resolución 140 de 1.994 y le suspenda la sanción hasta tanto se le conceda el debido proceso y el derecho de defensa; (iii) que dé cumplimiento al artículo 144, numeral 3, de la ley 142 de 1.994 y la empresa anule la sanción por violación al procedimiento establecido por la ley y las condiciones uniformes del contrato, debido a que es obligación de ella cerciorarse que los medidores funcionen en forma adecuada y no del usuario; (iv) que dé cumplimiento a los artículos 32, 33 y 34 del decreto 2.269 de 1.993 y le devuelva su medidor para enviarlo a un laboratorio acreditado por la Superintendencia de Industria y Comercio para que certifique el estado de funcionamiento del mismo que es la única prueba que tiene la empresa para determinar si hubo hurto de energía.

2. La contestación a la demanda La demandada por medio de apoderado contestó la demanda, dijo que las causales de improcedibilidad de la acción son de naturaleza procesal, esto es, que además de limitar la procedibilidad de la acción, imposibilita la decisión de mérito

por motivos de improcedencia; que la acción de cumplimiento no procede para la protección de los derechos que pueden ser garantizados mediante la acción de tutela –derechos fundamentales–; que la ley igualmente determina la improcedibilidad de la acción cuando el afectado tenga o haya tenido otro medio judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo; que en este caso la improcedibilidad tiene relación con la petición de reconocimiento de derecho u obtención de beneficios de la autoridad administrativa o entidad, pública o privada llamada a responder, caso en el cual lo viable no es recurrir a la acción de cumplimiento, sino al medio judicial establecido en la ley para lograr la declaración de tales pretensiones; que el objeto del proceso se encuentra demarcado por las pretensiones deducidas frente a la ley o acto administrativo incumplidos; que del escrito de demanda se desprende que se trata de una solicitud de amparo de derechos fundamentales de naturaleza constitucional, tales como el debido proceso, entre otros; existiendo una acción especial, para cuando estos resulten vulnerados o amenazados y que es precisamente la acción de cumplimiento; que en el presente caso, se está ante un claro ejemplo del uso inadecuado de la acción, en la que el presunto afectado pretende que en lugar de seguir el procedimiento establecido en las normas, sea el juez el que dé una orden a la medida de sus deseos, bajo el pretexto de la vulneración de derechos fundamentales, solicitó que se rechazara por improcedente la acción de cumplimiento y se previniera al demandante de la imposibilidad de instaurar nueva acción con la misma finalidad, que se condenara en costas y al pago de agencias en derecho.

3. La sentencia impugnada

Es la de 6 de mayo de 2.003, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cesar, resolvió “denegar la acción de cumplimiento impetrada por Yadira Vega Mendoza contra la Empresa Electricaribe S. A. E. S. P. Por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído”.

4. La impugnación El demandante impugnó la sentencia referida. Reiteró lo expuesto en su demanda y agregó que Electricaribe ha sancionado a más de 15.000 suscriptores y/o usuarios ilegalmente con violación de todos los procedimientos establecidos en la ley, decretos y resoluciones y que por ese hecho en varias oportunidades ha sido sancionada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios obligándola a dejar sin efecto las sanciones y previniéndola para que en lo sucesivo se abstenga de violar los procedimientos establecidos, ya que esa entidad a diario comete los mismos atropellos sancionando a los suscriptores y/o usuarios por los mismos hechos y derechos, por ello solicitó se ordene a la demandada dar cumplimiento a los procedimientos establecidos en la ley, decretos y resoluciones antes de sancionar a los usuarios, debido a que a él le impuso sanción violando dichos procedimientos; dijo también que no estaba de acuerdo con el apoderado de la demandada quien al contestar la demanda solicitó se rechazara por improcedente debido a que se estaba pidiendo el cumplimiento de derechos fundamentales, lo que no es cierto, porque él tiene claro que por medio de esta acción no se puede solicitar el cumplimiento de derechos fundamentales y que al hacer el requerimiento de cumplimiento solicitó el cumplimiento de normas,

esto es, los artículos 9º, numeral 1, 141, 144, numeral 3, 148, numeral 2, 149 y 155 de la ley 142 de 1.994, el artículo 54 de la resolución 108 de 1.997 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas y los artículos 32, 33 y 34 del decreto 2.269 de 1.993.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA El señor Tiberio Abril Quintero, diciendo obrar en ejercicio de la acción de cumplimiento presentó demanda para que se ordene a Electricaribe S. A., E. S.

P., dé cumplimiento a lo establecido en los artículos 144, numeral 3 y 155 de la ley 142 de 1.994, a la resolución 140 de 1.994, artículos 3º y 54 de la resolución 108 de 1.997, artículos 32, 33 y 34 del decreto 2.269 de 1.993, a la cláusula octava de las acometidas y medidores del contrato de condiciones uniformes y al artículo 31 del decreto 1.842 de 1.991. Como consecuencia de lo anterior solicita, entre otras pretensiones, que se suspenda la sanción que le impuso Electricaribe S. A., E. S. P., por cuanto el hecho alegado no está tipificado en la ley ni en el contrato de condiciones uniformes como fraude. Igualmente, pretende se suspenda la sanción hasta tanto se le conceda el debido proceso y el derecho de defensa y se anule la actuación por violación del procedimiento establecido en la ley y en el contrato de condiciones uniformes. Según lo establecido en el artículo 87 de la Constitución toda persona podrá acudir

ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo, y en caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido. En el artículo 1º de la ley 393 de 1.997, “por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”, se estableció que toda persona podía acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos. Y en el artículo 9º de la misma ley se dispuso: “ARTÍCULO 9º. Improcedibilidad. La acción de cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la acción de tutela. Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para el efectivo cumplimiento de [...] acto administrativo, salvo que, de no proceder el juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante. PARÁGRAFO. La acción regulada en la presente ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”. Entonces conforme al inciso primero del artículo transcrito la acción de cumplimiento no procede para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante el ejercicio de la acción de tutela, que como en este caso, lo pedido es la protección del derecho al debido proceso y de defensa. Así lo dijo la Sala en providencia de 16 de octubre de 2.003: “El artículo 9º de la Ley 393 de 1997 dispone que la acción de cumplimiento no procede para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la acción de tutela, pues resulta evidente que no pueden existir dos instrumentos

procesales diferentes y alternos para la defensa de los mismos derechos fundamentales. De hecho, al analizar la constitucionalidad de esa disposición normativa, la Corte Constitucional dijo lo siguiente: ‘La decisión de regular el ámbito autónomo de la acción de tutela para la protección de derechos fundamentales y de la acción de cumplimiento para exigir el acatamiento de los deberes definidos en la ley o los actos administrativos, está dirigida precisamente a asegurar que tales instrumentos cumplan la función que el legislador les ha asignado al desarrollar la Constitución. Si en el futuro el legislador opta por modificar la órbita de la acción de cumplimiento, podrá hacerlo siempre que respete la función constitucional de la acción. (...) De conformidad con lo ya establecido en esta sentencia y en la jurisprudencia de esta Corporación, cuando lo que se busca es la protección directa de derechos constitucionales fundamentales que pueden verse vulnerados o amenazados por la omisión de la autoridad, se está en el ámbito de la acción de tutela. Cuando lo que se busca es la garantía de derechos de orden legal o lo que se pide es que la administración de aplicación a un mandato de orden legal o administrativo que sea específico y determinado, lo que cabe en principio, es la acción de cumplimiento’1 De manera que, en aquellos casos en los que, en sentido estricto, no se pretende el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos sino 1 Sentencia C-1194 de 2001 que se busca proteger derechos fundamentales, la acción de cumplimiento resulta improcedente. A pesar de que el demandante sostiene que busca el cumplimiento real y efectivo de las normas que invoca como incumplidas, el análisis completo y sistemático de

sus argumentos muestra que su verdadero reproche se ubica en la afectación de sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, por lo que busca la protección judicial de los mismos. En efecto, a su juicio, la empresa demandada le impuso una sanción i) sin que le fuese notificado de la iniciación de la actuación administrativa correspondiente, ii) sin que le hubieren permitido consultar con un técnico; (iii) sin que le hubieran dado la oportunidad de presentar los descargos. En este orden de ideas, se concluye que, en esencia, el demandante busca la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, susceptibles de protección a través de la acción de tutela. Por tanto, la acción de cumplimiento, en los términos del artículo 9º de la ley 393 de 1997, resulta improcedente. No obstante lo anterior, la parte final del primer inciso de esa disposición es clara en señalar que en aquellos eventos en los que el demandante pretenda la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la acción de tutela, “el juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de tutela”. [...]”. El Tribunal Administrativo del Cesar dio a la solicitud el trámite de la acción de cumplimiento y denegó la acción de cumplimiento. Pero conforme al artículo 9º de la ley 393 de 1.997, a la demanda presentada por el señor Abril Quintero debió dársele el trámite de la acción de tutela y, entre otras razones, porque el demandante busca la protección de derechos fundamentales – debido proceso y derecho de defensa–, susceptibles de ser garantizados por

medio de la acción de tutela, pero como así no se hizo, se incurrió en la causal de nulidad establecida en el numeral 4 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 30 de la ley 393 de 1.997, en concordancia con el artículo 165 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que, la primera norma dispone que en los aspectos no contemplados en la ley 393 se seguirá el Código Contencioso Administrativo en lo que sea compatible con la naturaleza de las acciones de cumplimiento. Habida cuenta que dar trámite a la demanda por proceso diferente al que corresponde constituye una causal de nulidad insaneable, el proceso es nulo desde el auto de 8 de abril de 2.003, admisorio de la demanda, inclusive, y así debe declararse, de conformidad con lo establecido en los artículos 140, numeral 4, 144, último inciso, y 145 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, se dispondrá el envío del expediente al Tribunal Administrativo del Cesar, a efecto de que se le imprima a la solicitud presentada por el señor Tiberio Abril Quintero, el trámite de acción de tutela.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, resuelve: Declárase nulo todo lo actuado a partir del auto de 6 de mayo de 2.003, admisorio de la demanda, inclusive.

Envíese el expediente al Tribunal Administrativo del Cesar, a efecto de que se le imprima a la solicitud presentada por el señor Tiberio Abril Quintero el trámite de acción de tutela.

NOTIFÍQUESE.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Presidente

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

DARÍO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General