CE-20001-23-31-000-2003-0721-01(ACU)-2003

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia para obtener protección de derechos fundamentales / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Improcedencia de la acción de cumplimiento para obtener su protección / NULIDAD PROCESAL - Configuración. Tramitar protección de derechos fundamentales a través de acción de cumplimiento / ACCIÓN DE TUTELATrámite en presencia de nulidad procesal originada en tramitarla como acción de cumplimiento A pesar de que la demandante sostiene que busca el cumplimiento real y efectivo de las normas que invoca como incumplidas, el análisis completo y sistemático de sus argumentos muestra que su verdadero reproche se ubica en la afectación de sus derechos fundamentales al debido proceso y al de defensa, por lo que busca la protección judicial de los mismos, entonces la acción de cumplimiento, en los términos del artículo 9º de la ley 393 de 1997, resulta improcedente. No obstante lo anterior, la parte final del primer inciso de esa disposición es clara en señalar que en aquellos eventos en los que la demandante pretenda la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la acción de tutela, “el juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de tutela”. Pese a lo anterior, el Tribunal no sólo no dio a la solicitud el trámite de la acción de tutela. En aplicación del citado artículo 9º de la Ley 393 de 1997, a la misma debió dársele el trámite de la acción de tutela y, como no se hizo, se incurrió en la causal de nulidad consagrada en el numeral 4 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley

393 de 1997, en armonía con el artículo 165 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto la primera norma dispone que en los aspectos no contemplados en la Ley 393 se seguirá el Código Contencioso Administrativo en lo que sea compatible con la naturaleza de las acciones de cumplimiento. En tal contexto, en cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, cuando se observe que se le dio trámite de acción de cumplimiento a una demanda que pretende proteger derechos fundamentales, el juez debe declarar oficiosamente esa nulidad insaneable y debe proceder a adecuar la petición a la acción de tutela. En consecuencia, se declarará la nulidad de lo actuado a partir del auto del 21 de marzo de 2003, mediante el cual se admitió la demanda bajo el procedimiento de la acción de cumplimiento, para que, en su lugar, se imparta a la solicitud el trámite de la acción de tutela y se determine si a la Señora Liliana Galiano Acuña se le han vulnerado o se le amenazan vulnerar derechos fundamentales. El Tribunal, en el evento de que considere que es competente para conocer de la tutela, solicitará al demandante que bajo la gravedad del juramento haga la manifestación de que trata el artículo 37, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991. En su defecto, la remitirá al juez de tutela competente para conocer de la misma conforme a las reglas señaladas en el Decreto 1382 de 2000.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D. C., trece (13) de noviembre de dos mil tres (2003)

Radicación número: 20001-23-31-000-2003-0721-01(ACU)

Actor: LILIANA GALIANO ACUÑA Demandado: ELECTRICARIBE Procede la Sala a declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso a partir del auto del 21 de marzo de 2003.

I. ANTECEDENTES La demanda.

La Señora Liliana Galiano Acuña ejerció la acción de cumplimiento contra la empresa la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. –ELECTRICARIBE-, con el objeto de que se le ordene dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 144, numeral 3º, y 155 de la Ley 142 de 1994; 3º y 54, de la Resolución 108 de 1997; 32, 33 y 34 del Decreto 2269 de 1993 y 31 del Decreto 1842 de 1991. Así mismo pretende el cumplimiento de la Resolución 140 de 1994 y la cláusula octava de las acometidas y medidores del contrato de condiciones uniformes. Como consecuencia de lo anterior pretende que, entre otras, se impartan las siguientes órdenes: 1). Se suspenda la sanción que le impuso esa Empresa, pues el hecho no está tipificado en la ley ni el en contrato de condiciones uniformes como fraude; 2) Se suspenda la sanción hasta tanto se le conceda el debido proceso y el derecho de defensa; 3) Se le devuelva el medidor de su propiedad para llevarlo a un laboratorio acreditado por la Superintendencia de Industria y Comercio para que certifique su estado de funcionamiento; 4) Se anule la sanción ya que se violó el procedimiento establecido en la ley y en el contrato de

condiciones uniformes, debido a que es obligación de la empresa el cerciorarse de que los medidores funcionen de forma adecuada. En apoyo de esas pretensiones la demandante manifiesta que funcionarios de Electricaribe se hicieron presenten en su vivienda en momentos en que no había nadie en ella, circunstancia que aprovecharon para revisar el equipo de medición y llevárselo sin autorización previa. Afirma que en la factura correspondiente al mes de diciembre de 2002 se incluyó un cobro pendiente por $1.423.020 sin que se sepa el concepto que lo genera y, además, sin que se le hubiera informado sobre los recursos procedentes para controvertir ese cobro. Considera que si se encontró alguna irregularidad en el funcionamiento del equipo, la culpa es de la Empresa, pues conforme al artículo 144 de la ley 142 de 1994, debe encargarse de establecer el estado y funcionamiento de los equipos de medida. Sostiene que el 20 de diciembre de 2002 presentó a la Coordinadora del Distrito Cesar de Electricaribe un requerimiento de cumplimiento de las normas atrás señaladas y para que no obviara el procedimiento sancionatorio que debe adelantar, el cual fue respondido en el sentido de criticar la reclamación realizada. Afirma que si bien la ley ha establecido un poder discrecional en beneficio de la empresa, esa facultad no es ilimitada, es decir que no le permite sancionarla de manera unilateral sin escuchar sus argumentos de defensa y sin adelantar el procedimiento señalado en la ley, las resoluciones y el contrato de condiciones uniformes. El trámite. El Tribunal Administrativo del Cesar admitió la demanda mediante auto del 13 de

marzo de 2003 y le impartió el trámite propio de la acción de cumplimiento. La Electrificadora del Caribe S.A., por intermedio de apoderado, contestó la demanda y propuso la improcedencia de la acción de cumplimiento bajo la consideración de que la pretensión del demandante está orientada a la protección de los derechos al debido proceso y a la defensa, los cuales pueden ser garantizados mediante acción de tutela. Mediante sentencia del 29 de abril de 2003, el Tribunal declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento, en cuanto consideró que la demandante tuvo a su alcance otro instrumento judicial para obtener satisfacción a su pretensión. Como fundamento de esa conclusión adujo, entre otros argumentos, que la actuación de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios es de naturaleza administrativa y, por tanto, los actos que expiden con fundamento en el contrato de servicios públicos son administrativos y son susceptibles del recurso de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Sostuvo que la pretensión de la demandante en el sentido de que se suspenda o anule la sanción que le impuso Electricaribe, no puede obtener satisfacción a través de la acción de cumplimiento y pudo reclamarse mediante demanda presentada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Agregó que a pesar de existir otro medio de defensa judicial la acción de cumplimiento, conforme al artículo 9 de la Ley 393 de 1997, es viable cuando de no proceder el juez se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante, evento que no se presenta en este caso pues no se alegó ni demostró un perjuicio de esa magnitud.

Inconforme con la sentencia, la demandante, la impugnó. Señaló que no está de acuerdo con lo propuesto por el apoderado de Electricaribe, porque no es cierto que lo que se pretende es la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y el de contradicción, sino el cumplimiento efectivo de las normas invocadas en la demanda. Sostuvo que esa Empresa le impuso una sanción por valor de $1.423.020 con base en una supuesta acta que fue tomada con artimañas, pues cuando no había nadie en su vivienda se llevaron el contador para un supuesto laboratorio y nunca se le informaron sobre lo sucedido con el mismo. Afirma que los contratistas que hacen la vista levantan un acta sin la presencia del suscriptor o usuario, y no informan previamente sobre la realización de la misma para que el usuario pueda contratar un técnico particular para que esté presente en el momento de la revisión, omiten poner en conocimiento la posibilidad de presentar descargos. Agrega que la empresa no notifica el acto sancionatorio ni informa sobre la procedencia de recursos contra el mismo.

II. CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala conoce del asunto en virtud del recurso de apelación de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, comoquiera que el parágrafo transitorio del artículo 3º de la Ley 393 de 1997 señala que, mientras entran en funcionamiento los jueces administrativos, la competencia para conocer de la acción de cumplimiento en segunda instancia corresponderá al Consejo de Estado. Además, por disposición del artículo 1º del Acuerdo número 55 del 5 de agosto de 2003, corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado conocer,

en forma transitoria, de las acciones de cumplimiento. El asunto objeto de estudio. La Señora Liliana Galiano Acuña, ejerció la acción de cumplimiento con el objeto de que se ordene a la Electrificadora del Caribe S.A. cumplir lo dispuesto en los artículos 144, numeral 3º, y 155 de la Ley 142 de 1994; 3º y 54, de la Resolución 108 de 1997; 32, 33 y 34 del Decreto 2269 de 1993 y 31 del Decreto 1842 de 1991. Como consecuencia de lo anterior solicita, entre otras pretensiones, que se suspenda la sanción que le impuso esa Empresa en razón a que el hecho alegado no está tipificado en la ley ni el en contrato de condiciones uniformes como fraude. Así mismo, pretende que se suspenda hasta tanto se le conceda el debido proceso y el derecho de defensa y se anule la actuación por violación del procedimiento establecido en la ley y en ese contrato. El artículo 9º de la Ley 393 de 1997 dispone que la acción de cumplimiento no procede para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la acción de tutela, pues resulta evidente que no pueden existir dos instrumentos procesales diferentes y alternos para la defensa de los mismos derechos fundamentales. De hecho, al analizar la constitucionalidad de esa disposición normativa, la Corte Constitucional dijo lo siguiente: “La decisión de regular el ámbito autónomo de la acción de tutela para la protección de derechos fundamentales y de la acción de cumplimiento para exigir el acatamiento de los deberes definidos en la ley o los actos administrativos, está dirigida precisamente a asegurar que tales instrumentos cumplan la función que el

legislador les ha asignado al desarrollar la Constitución. Si en el futuro el legislador opta por modificar la órbita de la acción de cumplimiento, podrá hacerlo siempre que respete la función constitucional de la acción. (...) De conformidad con lo ya establecido en esta sentencia y en la jurisprudencia de esta Corporación, cuando lo que se busca es la protección directa de derechos constitucionales fundamentales que pueden verse vulnerados o amenazados por la omisión de la autoridad, se está en el ámbito de la acción de tutela. Cuando lo que se busca es la garantía de derechos de orden legal o lo que se pide es que la administración de aplicación a un mandato de orden legal o administrativo que sea específico y determinado, lo que cabe en principio, es la acción de cumplimiento”1 De manera que, en aquellos casos en los que, en sentido estricto, no se pretende el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos sino que se busca proteger derechos fundamentales, la acción de cumplimiento resulta improcedente. 1 Sentencia C-1194 de 2001 A pesar de que la demandante sostiene que busca el cumplimiento real y efectivo de las normas que invoca como incumplidas, el análisis completo y sistemático de sus argumentos muestra que su verdadero reproche se ubica en la afectación de sus derechos fundamentales al debido proceso y al de defensa, por lo que busca la protección judicial de los mismos. En efecto, a su juicio, la empresa demandada le impuso una sanción i) sin que le fuese notificada la iniciación de la actuación administrativa correspondiente, ii) sin que se hubiese demostrado la existencia de

la falta que se le imputa, iii) presumiendo que el supuesto fraude fue cometido por ella, iv) sin que hubiese tenido la oportunidad de presentar los descargos ante la misma empresa, y (v) sin que se le hubiese notificado el acto sancionatorio ni se le hubiese informado sobre los recursos procedentes contra el mismo. En este orden de ideas, se concluye que la demandante dispone de la acción de tutela para proteger sus derechos fundamentales al debido proceso, al de contradicción y, al de defensa, por lo que la acción de cumplimiento, en los términos del artículo 9º de la ley 393 de 1997, resulta improcedente. No obstante lo anterior, la parte final del primer inciso de esa disposición es clara en señalar que en aquellos eventos en los que la demandante pretenda la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la acción de tutela, “el juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de tutela”. Pese a lo anterior, el Tribunal no sólo no dio a la solicitud el trámite de la acción de tutela sino que continuó el procedimiento de la acción de cumplimiento y la denegó por improcedente, entre otras razones, porque consideró que la demandante contaba con otro medio de defensa judicial. En tal virtud, al impartirse el trámite propio de la acción de cumplimiento a la demanda presentada por la Señora Liliana Galiano Acuña con el fin que se le garantice la efectividad de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, se surtió un trámite diferente al que le corresponde. En aplicación del citado artículo 9º. de la Ley 393 de 1997, a la misma debió

dársele el trámite de la acción de tutela y, como no se hizo, se incurrió en la causal de nulidad consagrada en el numeral 4 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 393 de 1997, en armonía con el artículo 165 del C.C.A., en cuanto la primera norma dispone que en los aspectos no contemplados en la Ley 393 se seguirá el Código Contencioso Administrativo en lo que sea compatible con la naturaleza de las acciones de cumplimiento. En tal contexto, en cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, cuando se observe que se le dio trámite de acción de cumplimiento a una demanda que pretende proteger derechos fundamentales, el juez debe declarar oficiosamente esa nulidad insaneable (artículo 145 del Código de Procedimiento Civil) y debe proceder a adecuar la petición a la acción de tutela (artículo 9º, inciso 1º, de la Ley 393 de 1997). En consecuencia, se declarará la nulidad de lo actuado a partir del auto del 21 de marzo de 2003, mediante el cual se admitió la demanda bajo el procedimiento de la acción de cumplimiento, para que, en su lugar, se imparta a la solicitud el trámite de la acción de tutela y se determine si a la Señora Liliana Galiano Acuña se le han vulnerado o se le amenazan vulnerar derechos fundamentales. El Tribunal, en el evento de que considere que es competente para conocer de la tutela, solicitará al demandante que bajo la gravedad del juramento haga la manifestación de que trata el artículo 37, inciso segundo, del Decreto 2591 de

1991. En su defecto, la remitirá al juez de tutela competente para conocer de la

misma conforme a las reglas señaladas en el Decreto 1382 de 2000.

III. DECISION Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, RESUELVE : 1º Declárase la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 13 de marzo de 2003, inclusive. El Tribunal Administrativo del Cesar deberá adecuar la solicitud presentada por la Señora Liliana Galiano Acuña al trámite de la acción de tutela, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia. 2º Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 14 de la Ley 393 de 1997. 3º Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para que adelante el trámite ordenado.

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidente

FILEMON JIMÉNEZ OCHOA DARIO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General