CE-20001-23-31-000-2003-3814-01(3420)-2004

NULIDAD ELECCIÓN DE CONCEJAL - Procedencia. Celebración de contrato dentro del periodo inhabilitante / INHABILIDAD DE CONCEJAL - Celebración de contrato / SERVIDOR PÚBLICO - Inhabilidad de concejal. Marco legal / CELEBRACIÓN DE CONTRATO - Inhabilidad de concejal. Marco legal Según los términos de la demanda, el acto de elección del concejal del municipio de Agustín Codazzi, Cesar, período 2004-2007, es nulo porque él estaba inhabilitado para postularse a ese cargo de elección popular, por configurarse en él la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 artículo 40. Para el accionante la causal de inhabilidad surge del hecho de que el señor Mena Rodríguez celebró el contrato estatal, con el Servicio Nacional de Aprendizaje, el cual se cumplió en el municipio donde resultó electo. A la luz de la causal de inhabilidad citada en la demanda, lleva a colegir, como lo hizo el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, que efectivamente la causal de inhabilidad se había configurado y que por tanto el acto de elección del ciudadano Eduardo Oliver Mena Rodríguez, como concejal municipal de Agustín Codazzi, estaba viciado de nulidad, porque éste celebró un contrato estatal con el SENA para ser ejecutado en el municipio de Agustín Codazzi, dentro del año anterior a su elección. Sin embargo, de acuerdo con la particular visión del apoderado recurrente, al concejal cuya elección se demanda debe dársele el tratamiento de un empleado público y por lo mismo, al

carecer de autoridad política, civil o administrativa en el municipio de Agustín Codazzi, no era inelegible. Para la Sala el planteamiento expuesto por el apoderado recurrente no tiene vocación de prosperidad pues al no tener el demandado la calidad de empleado público y por el contrario haberse probado su condición de contratista de la administración, la legalidad del acto de elección como concejal debía mirarse bajo la óptica de la causal 3ª que invocó la parte actora, y no 2ª como se propuso por el apelante, del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 artículo 40, lo cual conduce, como igualmente lo advirtió el Tribunal A-quo, a la nulidad del acto demandado, en virtud a haberse probado los presupuestos para la prosperidad de la acción. Por tanto, se confirmará el fallo impugnado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., cinco (5) de agosto de dos mil cuatro (2004) Radicación numero: 20001-23-31-000-2003-3814-01(3420)

Actor: LUIS NAPOLEÓN ÁVILA SEHOANES Demandado: CONCEJALES DEL MUNICIPIO DE AGUSTÍN CODAZZI Entra a resolver la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el fallo proferido el seis (6) de mayo de dos mil cuatro (2004), por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, dentro de la ACCIÓN

ELECTORAL promovida por LUIS NAPOLEÓN ÁVILA SEHOANES.

ANTECEDENTES ◊ Las Pretensiones Las pretensiones de la demanda corresponden literalmente a las siguientes:

“1º.- SE DECLARE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO EMANADO DE

LA REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL CONSIGNADO EN ACTA PARCIAL DEL ESCRUTINIO DE LOS VOTOS PARA CONCEJO MUNICIPIO DE AGUSTÍN CODAZZI Y CONTENIDO EN EL FORMULARIO E 26 HOJAS 7 Y 8

QUE DECLARÓ ELEGIDO A LOS CONCEJALES DEL MUNICIPIO DE AGUSTÍN

CODAZZI EN LO QUE RESPECTA AL CONCEJAL ELECTO EDUARDO OLIVER

MENA RODRÍGUEZ, QUE APARECE CON CÓDIGO 3304.

2º.- COMO CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR SE DECLARE LA

CANCELACIÓN DE LA CREDENCIAL DE CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE AGUSTÍN CODAZZI DEL SEÑOR EDUARDO OLIVER MENA RODRÍGUEZ. 3º.- SE ENVÍE COPIA DE LA SENTENCIA DEFINITIVA A LA REGISTRADURÍA

NACIONAL ESTADO CIVIL DELEGADO DEL CESAR, PARA QUE PROCEDA A

SU INMEDIATO CUMPLIMIENTO” ◊ Soporte Fáctico Con la demanda se hacen las siguientes afirmaciones:

1. Que el partido conservador colombiano inscribió en el municipio de Agustín Codazzi como lista única al concejo municipal, con número 33 y voto preferente, la conformada por 1. Luis Napoleón Ávila Sehones, 2. William Enrique Díaz Maya, 3.

Leonidas Villalobos Campo, 4. Miguel Morales Abril, 5. Alexander Heredia

Pacheco, 6. Eduardo Oliver Mena Rodríguez, 7. Osmith Patricia Pinedo David y 8. José Domingo Franco Santana, lista que obtuvo 1964 votos distribuidos así: 1250, 2-231, 3-241, 4-239, 5-370, 6-322, 7-170 y 8-6.

2. Que de acuerdo con la anterior votación resultaron elegidos los candidatos 5 y 6, correspondientes a Alexander Heredia Pacheco y Eduardo Oliver Mena Rodríguez respectivamente.

3. Tras haber citado literalmente el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, señala el memorialista que “… EL CIUDADANO COLOMBIANO QUE ENTRE EL 26 DE OCTUBRE DEL 2002 AL 26 DE OCTUBRE DEL 2003

HUBIERE EJECUTADO CONTRATO EN EL MUNICIPIO DONDE SE INSCRIBIÓ COMO CANDIDATO AL CONCEJO AUTOMÁTICAMENTE SE ENCONTRABA INCURSO EN LA INHABILIDAD CONTEMPLADA EN EL NUMERAL 3 DEL ART.

40 ARRIBA TRANSCRITO”.

4. Que el ciudadano EDUARDO OLIVER MENA RODRÍGUEZ celebró con el SENA un contrato de prestación de servicios, cuyo objeto fue “… DICTAR 227

HORAS EN HORTICULTURA ORGÁNICA E HIDROPÓNICA, EN EL PERÍODO COMPRENDIDO DEL 9 DE MAYO HASTA EL 14 DE JULIO DE 2003 EN EL MUNICIPIO DE AGUSTÍN CODAZZI, POR VALOR DE 2.156.500 PESOS…”, situación que hace ilegal tanto la inscripción como el acto de elección.

5. Que el demandado fue elegido concejal de Agustín Codazzi según Acta de

Escrutinio de la Registraduría del Estado Civil, contenida en el formulario E-26 del 6 de noviembre de 2003. ◊ Normas violadas y concepto de la violación Para el accionante se han violado el artículo 228 del C.C.A., el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 y el artículo 83 de la Constitución Nacional, debido a que el señor EDUARDO OLIVER MENA RODRÍGUEZ se inscribió y resultó elegido concejal del municipio de Codazzi, pese a haber ejecutado un contrato allí mismo dentro del año anterior a su elección, de donde se deriva su mala fe al haber ocultado, bajo la gravedad del juramento, que era inelegible por su calidad de contratista. ◊ Contestación de la demanda El ciudadano EDUARDO OLIVER MENA RODRÍGUEZ no dio contestación a la demanda. ◊ El concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público hizo un recuento de los antecedentes de la acción y concluyó que las pretensiones deben despacharse favorablemente porque: “Es incuestionable que la acción debe prosperar, por cuanto se acreditaron los tres elementos aludidos. Se aportó con la demanda copia auténtica de la orden de prestación de servicios 000158 de 9 de mayo de 2003 (folio 3) emanada del SENA, por medio de la cual se contrata al señor Eduardo Oliver Mena Rodríguez para “dictar 227 horas en horticultura orgánica e hidropónica en el municipio de Agustín Codazzi en el período comprendido entre el 9 de mayo y el 14 de julio de

2003…” Esta orden viene suscrita por el señor Eduardo Oliver Mena Rodríguez con cédula de ciudadanía 77.157.535 en signo de consentimiento, con lo que el requisito de la escritura exigido por la ley de contratación estatal (ley 80/93) se cumple a cabalidad. De manera pues que no cabe duda del hecho de la contratación con una entidad pública como lo es el SENA, sin que importe que ésta sea del orden nacional, departamental o municipal. Pero además, esa contratación tuvo lugar dentro del término que establece la ley para determinar la inhabilidad demandada, pues entre el 9 de mayo de 2003, fecha de suscripción de la orden de prestación de servicios y la fecha de la elección, 26 de octubre de 2003, no había transcurrido el término de un año que indica la norma invocada” ◊ El Fallo Impugnado Para el Tribunal A-quo la prosperidad de la acción se acogió porque: “Analizadas las pruebas allegadas al proceso, encontramos a folio 2 suscrito por el Director del SENA Regional Cesar en donde manifiesta que efectivamente el señor EDUARDO OLIVER MENA RODRÍGUEZ ejecutó un contrato de Prestación de Servicios bajo la modalidad legal de la Ley 80 de 1993 y cuyo objeto fue dictar 227 horas de Horticultura Orgánica e Hidropónica en el municipio de Agustín Codazzi Cesar en el período comprendido entre el 9 de mayo y el 14 de julio de 2003. A folio 3 aparece copia auténtica de la Orden de Servicios No. 000158 de mayo 9 de 2003, a nombre de EDUARDO OLIVER MENA RODRÍGUEZ por un valor de

$2.156.590. …………………………………… Ahora bien, si el artículo 40 numeral 3º de la ley 617 de 2000 dice que no podrá ser inscrito como concejal ni elegido Concejal Municipal o Distrital quien haya celebrado Contrato con entidades públicas de cualquier nivel dentro del año anterior a la elección, el señor EDUARDO OLIVER MENA RODRÍGUEZ se encuentra incurso en esa inhabilidad ya que celebró Contrato con entidad oficial del orden Nacional, dentro del año anterior a las elecciones y lo ejecutó en el municipio donde fue elegido, por consiguiente se despachará en forma favorable las pretensiones de la demanda” ◊ El Recurso de Apelación En la sustentación del recurso de apelación el impugnante parte por citar apartes de la sentencia C-147 de 1998, según la cual el intérprete debe buscar el verdadero sentido de las normas jurídicas, para luego admitir la celebración del contrato al señalar: “En efecto el demandado, ejecutó la orden de servicios número 000158 de mayo 9 de 2003, por valor de $2.156.590, esto es, un contrato de prestación de servicios sin formalidades plenas bajo la modalidad legal de la ley 80 de 1993 y cuyo objeto fue dictar doscientas veintisiete (227) horas en Horticultura Orgánica e Hidropónica en el Municipio de Agustín Codazzi-Cesar, en el período comprendido entre el 9 de mayo y el 14 de julio de 2003” (fl. 69). Sostiene que el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 debe interpretarse más allá de su tenor literal, en forma razonada y razonable, pues acudiendo a una

interpretación sistemática-finalística, dice el libelista, su objetivo no es “… sustraer del ejercicio político y entre ellos el derecho de ser elegido a todos los servidores públicos y contratistas del estado, pues su fin se centra en impedir el ejercicio de influencias, prebendas y presiones por parte de quienes teniendo una situación privilegiada por su condición de funcionarios públicos o contratistas, real y materialmente estén en condiciones de ventaja electoral con el resto de aspirantes”. Para el apelante tal inhabilidad solamente se puede predicar “… de aquellos funcionarios públicos que dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de elección, hayan ejercido jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar en el respectivo municipio”, de donde entiende que la causal de inhabilidad que se estudia, debe serlo igualmente con base en lo dispuesto en el numeral 2 del mismo artículo 40 de la Ley 617 de 2000, esto es, precisando si por el contrato celebrado el contratista queda investido de esas potestades, y que si por lo mismo obtiene alguna ventaja frente a los candidatos restantes. Continúa afirmando el recurrente: “Considerando la intención del legislador, surge con nitidez legal que siendo los contratistas al igual que los empleados públicos unos servidores del Estado que le colaboran con sus servicios a lograr los fines que le impone la Constitución y la Ley, y que igualmente dentro de la (sic) categorías de contratistas existen personas que en razón a la función contratada no tiene (sic) posibilidades, ni ventajas, ni medios para influenciar la elección, es apenas obvio, equilibrado, justo, racional y coherente, que para determinar la inhabilidad del contratista frente

al régimen de inhabilidades previstas en la ley 617 del 2000, sea necesario previamente precisar tal y como lo consideró el Honorable Tribunal Administrativo del Cesar al momento de decidir sobre la suspensión provisional peticionada en la demanda, si el Concejal demandado dentro de las funciones contratadas tenía autoridad administrativa o política. Al hacer un análisis al respecto, surge claro concluir entonces que siendo el servicio contratado por mi representado el de docente, este no genera ningún tipo de ejercicio de autoridad política, administrativa, ni civil, y por lo tanto, no opera la inhabilidad alegada” Por último, concluye la sustentación del recurso afirmando el apelante: “En el caso sub examine, no se aprecia una razón o fundamento racional que justifique un tratamiento desigual en materia de inhabilidad electoral para ser elegido concejal, referente a los empleados públicos y contratistas, por lo que en consecuencia el Honorable Tribunal debió aplicar el numeral 3 del artículo 40 de la ley 617 de 2000, consultando el espíritu de la ley como ya lo expresé y de no considerarlo así, debió entonces darle aplicación a la excepción de inconstitucionalidad en el caso concreto analizado, puesto que es evidente la contradicción palmaria que existe entre el texto legal recogido en el numeral 3 del artículo 40 de la ley 617 de 2000 y el artículo 13 de nuestra Constitución Política” ◊ Alegatos en Segunda Instancia En segunda instancia únicamente se pronunció la parte apelante, quien lo hizo, de paso, para sustentar el recurso de alzada, según se plasmó en el acápite anterior.

TRÁMITE Oportunamente interpuesto el recurso de apelación por la parte demandada, fue concedido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar mediante auto del 25 de mayo de 2004. Aquí, con auto del 2 de julio del corriente año, fue admitido y se dispuso fijar el proceso en lista por el término legal de tres días y dar tres días más para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión. Concluido lo anterior ingresó el expediente al Despacho para proferir fallo de instancia. CONSIDERACIONES ◊ Competencia La competencia de esta Corporación para conocer de esta acción electoral está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 37; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de Agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado. ◊ Problema Jurídico El punto nodal envuelto en la censura estriba en determinar si la situación del concejal demandado puede analizarse la luz de lo prescrito en la causal de inhabilidad consignada en el numeral 2 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 artículo 40, de lo cual entiende el apoderado recurrente que su prohijado ostenta la calidad de empleado público, y que como tal solamente podría verse marginado temporalmente del proceso electoral en la medida que se le probara que dentro del año anterior a su elección ejerció autoridad política, civil o administrativa en el respectivo municipio. De la misma forma el debate gira en torno a precisar, si como lo afirma el

recurrente, ha debido aplicarse la excepción de inconstitucionalidad respecto de la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 artículo 40, en cuanto brinda un trato diferente a los empleados públicos y a los contratistas, esto es, violando el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la C.N. ◊ La causal de inhabilidad y el caso concreto Según los términos de la demanda, el acto de elección de EDUARDO OLIVER MENA RODRÍGUEZ como concejal del municipio de Agustín Codazzi, Cesar, período 2004-2007, es nulo porque el mismo estaba inhabilitado para postularse a ese cargo de elección popular, por configurarse en él la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 artículo 40, que enseña: “Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad

social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito” Para el accionante la causal de inhabilidad surge del hecho de que el señor EDUARDO OLIVER MENA RODRÍGUEZ celebró el contrato estatal - orden de trabajo o servicio No. 000158 del 9 de mayo de 2003, con el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA”, el cual se cumplió en el municipio donde resultó electo. Como prueba de lo anterior se tiene la copia auténtica del contrato en cita, cuyo objeto se definió así: “… DICTAR 227 HORAS EN HORTICULTURA ORGÁNICA E HIDROPÓNICA, EN EL MUNICIPIO DE CODAZZI EN EL PERÍODO COMPRENDIDO DEL 9 DE MAYO HASTA EL 14 DE JULIO DE 2003, A RAZÓN DE $9.500 (NUEVE MIL QUINIENTOS PESOS) LA HORA, QUE SERÁN REPORTADAS MENSUALMENTE POR EL COORDINADOR ACADÉMICO” (fl. 3). Junto a la materialidad de la prueba anterior se cuenta con la confesión surtida por la parte demandada mediante apoderado judicial (C. de P.C. Art. 197), en la oportunidad para alegar de conclusión, con la cual se afirmó: “En efecto el demandado, ejecutó la orden de servicios número 000158 de mayo 9 de 2003, por valor de $2.156.590, esto es, un contrato de prestación de servicios sin formalidades plenas bajo la modalidad legal de la Ley 80 de 1993…” (fl. 69). Lo anterior, analizado a la luz de la causal de inhabilidad citada en la demanda,

lleva a colegir, como lo hizo el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, que efectivamente la causal de inhabilidad se había configurado y que por tanto el acto de elección del ciudadano EDUARDO OLIVER MENA RODRÍGUEZ, como concejal municipal de Agustín Codazzi, período 2004-2007, estaba viciado de nulidad, porque éste celebró un contrato estatal con el SENA para ser ejecutado en el municipio de Agustín Codazzi, dentro del año anterior a su elección. Sin embargo, de acuerdo con la particular visión del apoderado apelante, la situación de ese concejal no podía examinarse bajo dicha causal de inhabilidad, sino que debía armonizarse con la causal prevista en el numeral 2º de la misma codificación, para colegir que “… no todos los empleados públicos están sometidos al régimen de inhabilidades comentada y por el contrario podría decirse, que la inmensa mayoría de los servidores públicos que son los que no ejercen jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, ni ordenan gasto, están inhabilitados para aspirar a ser concejal, sin que su condición de empleado público per se, lo inhabilite” (fl. 70). En pocas palabras, para el apoderado recurrente al concejal cuya elección se demanda debe dársele el tratamiento de un empleado público y por lo mismo, al carecer de autoridad política, civil o administrativa en el municipio de Agustín Codazzi, no era inelegible. Para la Sala el planteamiento expuesto por el apoderado recurrente no tiene vocación de prosperidad por las siguientes razones:

Para poder juzgar la legalidad del acto de elección de EDUARDO OLIVER MENA RODRÍGUEZ como concejal municipal de Agustín Codazzi, período 2004-2007, bajo los dictados de la causal 2ª del artículo 43 de la ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000 artículo 40, es necesario que se acredite en él la calidad de empleado público, ya que ese es el ingrediente normativo de mayor relevancia que consagra el precepto, al decir: “2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito” (Resalta la Sala) Resulta incuestionable, entonces, que si el apelante quiere ubicarse en el marco conceptual de la anterior disposición, lo menos que debe hacer es probar su calidad de empleado público. Esto es, debe acreditar el demandado que presta sus servicios personales a cualquiera de las entidades mencionadas en el artículo 123 de la C.N., bajo una situación legal y reglamentaria, a la cual arribó previa expedición del correspondiente acto administrativo de nombramiento, seguida de la posesión (C.N. Art. 122). Dentro del informativo no existe una sola prueba que lleve a la convicción de que el señor EDUARDO OLIVER MENA RODRÍGUEZ tuvo una relación legal y

reglamentaria o fue empleado público del municipio de Agustín Codazzi y menos del SENA; la única relación jurídica demostrada dentro del informativo deriva su existencia del contrato estatal No. 000158 del 9 de mayo de 2003, celebrado entre el señor MENA RODRÍGUEZ y el SENA, correspondiente a un contrato de prestación de servicios regulado por la Ley 80 de 1993 artículo 32 numeral 3º. Implica lo anterior que el concejal demandado es un contratista de la administración y no un empleado público, presupuesto que permite inferir, sin mayores lucubraciones, que el examen de legalidad a que se sometió su acto de elección como concejal municipal de Agustín Codazzi, no podía surtirse con apoyo en la causal 2ª del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 artículo 40, sino con base en la causal 3ª del mismo precepto, al estar probada su calidad de colaborador de la administración, mas no la de empleado público. Además, el razonamiento que propone el recurrente, según el cual la causal 3ª de esa norma debe nutrirse de los elementos de la causal segunda, para determinar si el concejal ejercía autoridad política, civil o administrativa desde su posición de contratista de la administración, no es sustentable. Debe recordarse que la facultad de fijar el régimen de inhabilidades de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales, recae en la ley, sin perjuicio de lo previsto en la constitución (C.N. Art. 293); y que en esa medida cualquier forma de interpretación que se emplee debe

ser respetuosa del carácter taxativo que el ordenamiento jurídico imprimió a las causales de inhabilidad, siendo por ende imposible derivar la existencia de una causal de inhabilidad ecléctica o de naturaleza híbrida, fruto de la fusión de algunas de las causales legalmente establecidas. No comparte la Sala, además, la tesis del impugnante que promueve la idea de que el señor EDUARDO OLIVER MENA RODRÍGUEZ, desde su posición de contratista, fungió como empleado público sin autoridad civil, política o administrativa, porque ello se opone a lo previsto en el inciso 2º del numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 al prescribir que “En ningún caso estos contratos (prestación de servicios) generan relación laboral…”. Ahora, que si el recurrente encuentra que por virtud del contrato realidad (C.N. Art. 53) lo sustancial debe imponerse a la forma que se haya dado a una relación contractual, es claro que no es esta Corporación el juez natural para juzgar tal situación; sin embargo, en gracia de discusión, así se hubiera prestado un servicio personal con visos de relación laboral, ello, por sí mismo, no permite darle al trabajador la calidad de empleado público, pues como lo ordena la constitución política, ello se logra únicamente con la expedición del acto de nombramiento y la subsiguiente posesión del cargo. Así lo precisó la Corte Constitucional en el siguiente pronunciamiento: “Si el Juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede

hacerlo con base en el artículo 53 de la CP. Sin embargo, a partir de esta premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal”1 Por donde se mire, de la relación contractual surgida de la orden de trabajo No. 000158 del 9 de mayo de 2003, no puede reconocérsele al señor MENA RODRÍGUEZ la calidad de empleado público, quien por el contrario es un contratista de la administración, colaboración que siempre estuvo orientada por las normas de la Ley 80 de 1993. Finalmente, arguye el apelante que se debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de la causal de inhabilidad contenida en el numeral 3º de la norma pluricitada, dado que se vulnera el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la C.N., al no darse al contratista el mismo trato que se brinda al empleado público. Tampoco se acoge el planteamiento anterior puesto que la excepción de inconstitucionalidad exige para su procedencia, que la violación al ordenamiento

constitucional surja en grado manifiesto, que sea “apreciable prima facie”2, y ello no se presenta en el sub lite respecto de la norma que señala el apelante; además, no puede aplicarse un test de igualdad al asunto en estudio porque no se trata de situaciones iguales o al menos similares, ya que sin acudir a extensos razonamientos se puede advertir que no tienen la misma situación los contratistas de la administración y los empleados públicos, elemento esto que de plano descarta cualquier vulneración al derecho a la igualdad. ◊ Conclusión Ha quedado demostrado que ninguno de los planteamientos del apoderado apelante puede prosperar; al no tener el demandado la calidad de empleado 1 Corte Constitucional. Sentencia C-555 de 1994. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-067 de 1998. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz público y por el contrario haberse probado su condición de contratista de la administración, la legalidad del acto de elección como concejal debía mirarse bajo la óptica de la causal 3ª que invocó la parte actora, y no 2ª como se propuso por el apelante, del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 artículo 40, lo cual conduce, como igualmente lo advirtió el Tribunal A-quo, a la nulidad del acto demandado, en virtud a haberse probado los presupuestos para la prosperidad de la acción. Por tanto, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. Confírmase el fallo proferido el seis (6) de mayo de dos mil cuatro (2004) por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, dentro de la acción electoral promovida por el ciudadano LUIS NAPOLEÓN ÁVILA SEHOANES, mediante el cual se declaró la nulidad del acto de elección de EDUARDO OLIVER MENA RODRÍGUEZ como concejal del municipio de Agustín Codazzi - Cesar, para el período 2004 - 2007. Segundo.- Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

DARÍO QUIÑONES PINILLA