CE-20001-23-31-000-2004-01250-01(2005-08)-2010

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Facultad discrecional. Regulación legal / ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO PROVISIONAL - Motivación La situación de quien ha sido nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe ir encaminado al mejoramiento del servicio. El nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé que tal designación es por un determinado tiempo e igualmente que es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso. Por estas razones, la Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es una forma de provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción, sí es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, el retiro del servicio para los

empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 20001-23-31-000-2004-01250-01(2005-08)

Actor: HERNAN RESTREPO RAMIREZ Demandado: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR - CESAR Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia de 19 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar.

ANTECEDENTES HERNÁN RESTREPO RAMÍREZ por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo del Cesar, la nulidad de la Resolución No. 0228 de 23 de febrero de 2004 suscrita por el Alcalde de Valledupar, por la cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario Código 340 Grado 03 en la Dirección de Gestión Agropecuaria de la Secretaría de Desarrollo Social y Empresarial Municipal. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de similar categoría, y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde que se declare la

nulidad del retiro hasta que se ordene su reintegro. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y s.s. del C.C.A. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala los siguientes: El señor HERNÁN RESTREPO RAMÍREZ prestó sus servicios en el Municipio de Valledupar desde el 21 de mayo de 1998, como Jefe de Sección Vivero Ornato y Embellecimiento y luego como Profesional Universitario 340-05 en la Dirección de Gestión Agropecuaria de la Secretaría de Desarrollo Social y Empresarial Municipal. Su nombramiento se dio por terminado sin que se hubiera efectuado el respectivo concurso y sin que mediara ninguna causal para su desvinculación. En su reemplazo se designó a una persona en la misma condición de provisional, demostrándose así que la decisión de retirarlo no estuvo basada en razones del buen servicio. NORMAS VIOLADAS Se invocaron en la demanda la Ley 443 de 1998, Decreto 1919 de 2002, Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto 3148 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Decreto 1045 de 1978 y la Ley 6ª de 1945. Como concepto de violación de las normas invocadas como desconocidas, señaló que aunque la administración tiene la facultad de libre nombramiento y remoción respecto de los empleados que no pertenecen a la carrera administrativa, dicha discrecionalidad solamente puede ser ejercida dentro de los límites que establece la ley, motivado por razones del buen servicio.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que a continuación se exponen: En el expediente no se encuentra acreditado que el actor haya sido inscrito en el escalafón de carrera administrativa, y por el contrario hay certeza de que se encontraba nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, circunstancia que no implica la posibilidad de reclamar prerrogativas sobre dicho empleo, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 125 de la Constitución Política. En relación con la facultad discrecional de libre nombramiento, señala que la misma también se predica respecto de la remoción, lo cual tiene fundamento en el principio según el cual “las cosas en Derecho se deshacen tal como se hacen.” La desviación de poder no la encontró probada, pues la motivación del acto de retiro es jurídica, y el hecho de que se retire del servicio a un empleado que ha tenido un buen desempeño no significa que exista abuso de poder, puesto que este es uno de los deberes inherentes a la prestación del servicio. Tampoco se allegó elemento de juicio alguno que permitiera concluir que la persona que lo remplazó en el cargo no fuera idónea para el desarrollo de las funciones ni que careciera de las calidades para su ejercicio. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal la parte demandante interpuso recurso de apelación, con fundamento en los argumentos que a continuación se exponen: El acto de retiro carece por completo de motivación, situación que riñe con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, particularmente con la sentencias T-031 de 2005 y T-951 de 2004, de acuerdo con las cuales quien sea declarado

insubsistente tiene derecho a que el acto administrativo de desvinculación exprese las razones de la misma. En este sentido la sentencia SU-250 de 1998 expone que el acto administrativo que determine el retiro de un servidor que viene desempeñándose en interinidad o en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa debe estar motivado, dado que tal decisión solamente puede adoptarse por razones de interés general. Los actos de retiro que no requieren de motivación corresponden a los empleos de libre nombramiento y remoción, los cuales por tratarse de una situación excepcional, deben estar expresamente determinados por el legislador. Para resolver, se CONSIDERA HERNÁN RESTREPO RAMÍREZ solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 00288 de 23 de febrero de 2004, expedida por el Alcalde de Valledupar, por la cual se declaró insubsistente su nombramiento en provisionalidad, como Profesional Universitario Código 340 Grado 03. El problema jurídico se contrae a establecer si el nominador, al ejercer la facultad discrecional, incurrió en violación de las disposiciones que regulan lo referente a los nombramientos provisionales y la forma de su retiro, como lo afirma la demandante. Para efecto de decidir se tiene lo siguiente: El artículo 125 de la Constitución Política dispone: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por

concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la afiliación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)” El Decreto 2400 de 1968 prevé: ARTICULO 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera. El artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, literalmente establece: “Artículo 107.- En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. … Por su parte, el artículo 7º del Decreto 1572 de 1998 señala que:

“…El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplir el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados.” Es importante tener presente que no es igual la situación del servidor que ingresa al servicio sin someterse al concurso de méritos al de aquél que se agota todas las etapas del proceso selectivo. En este sentido, el nombramiento en provisionalidad no es equiparable al del escalafonado en la carrera administrativa, y por lo mismo el retiro no puede estar revestido de las mismas formalidades. La situación de quien ha sido nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe ir encaminado al mejoramiento del servicio. En este orden de ideas, el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé que tal designación es por un determinado tiempo e igualmente que es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera

estabilidad por dicho lapso. Por estas razones, la Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es una forma de provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción, sí es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. Del caso concreto Mediante Decreto No. 00050 de 22 de enero de 2002 el Alcalde de Valledupar nombró en provisionalidad al señor HERNÁN RESTREPO RAMÍREZ, para desempeñar el cargo de Profesional Universitario Código 340 Grado 03 de la Dirección de Gestión Agropecuaria y Ambiental, de la Secretaría de Desarrollo Social y Empresarial Municipal, cargo en el cual se posesionó en la misma fecha, según acta No. 0005467. A través de la Resolución No. 00288 de 22 de febrero 2004 el mismo Alcalde de Valledupar en el artículo 1° declaró insubsistente el nombramiento del actor. De acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro que el actor desempeñaba un empleo de carrera administrativa al cual no accedió por concurso público, caso en el cual su vinculación tenía el carácter de provisional.

En este orden de ideas y teniendo en cuenta que, como se dijo, es procedente el retiro de los provisionales a través del mismo acto que materializa el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, es comprensible que para proferir tal decisión sea necesario acudir a las pautas que rigen la discrecionalidad, razón por la cual no prospera el cargo formulado por la parte actora. Ahora bien, a juicio del demandante las consideraciones del fallo apelado contrarían la jurisprudencia de la Corte Constitucional, según la cual es obligación de las entidades, motivar los actos que declaran la insubsistencia de empleados nombrados provisionalmente. En relación con el particular, es preciso tener presente que tal discusión ya fue materia de pronunciamiento por parte de esta Sección1, en el cual se expusieron las razones por las que no se acogen las consideraciones de la Corte Constitucional: “La Sala se aparta de dicha tesis por cuanto la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. 1 Sentencia de 7 de diciembre de 2006 proferida dentro del proceso No. 25000-23-25000-2001-06186-01 (3637-2005) Como los nombrados en provisionalidad no ingresaron al servicio civil por mérito sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales no pueden ampararse bajo las causales de retiro

previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los nombrados con base en derechos de carrera. Conferirles a los designados en provisionalidad el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara, sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de la entidad. También tiene un apoyo “iusfundamental” la tesis del Consejo de Estado. El artículo 29 de la Constitución dice que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. El Consejo de Estado no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso pues la tesis sobre el retiro de los nombrados en provisionalidad acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso. De otro lado sostiene la Corte que la circunstancia de que un empleado haya sido nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera no convierte al cargo en uno de libre nombramiento y remoción por lo que el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción. El Consejo comparte el criterio de la Corte en el sentido de que un nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en uno de libre nombramiento y remoción, pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad. Empero, si la Corte asume la primera parte de su razonamiento,

que una decisión de nombramiento no puede variar la naturaleza del empleo, debería también aceptar la que se deriva como consecuencia lógica de él, dicho nombramiento tampoco podría crear derechos en favor de quien no los tiene pues carece de fundamento constitucional para ello, artículo 125, inciso 2. También indica la Corte que los nombrados en provisionalidad no pueden asimilarse a los nombrados en empleos de libre nombramiento y remoción porque los segundos obedecen a una relación de confianza en tanto que en “los primeros no es la relación personal la que determina la provisión sino el carácter técnico del mismo.”. La Sala disiente de tal planteamiento pues no puede tener carácter técnico un nombramiento que sólo se basa en facultades discrecionales. Un nombramiento técnico sólo se logra cuando la designación se cumple en el marco de un concurso de méritos. La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno en favor del nombrado en provisionalidad, como lo pretende la Corte.” Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación ha tenido la oportunidad de señalar que en los precisos términos del artículo 125 de la Constitución Nacional, la carrera administrativa es un sistema de administración de personal que tiene por finalidad escoger, en beneficio del servicio público, el aporte humano más capacitado y calificado para desempeñar la función pública. En ese sentido, el proceso de selección es la herramienta de la escogencia, y el mérito, es el pilar fundamental en la superación de las etapas que lo conforman, y solamente el

sometimiento y aprobación satisfactoria de ellos, es la condición necesaria para ser nombrado y para predicar los derechos que le otorga la carrera administrativa, entre otros, una mayor estabilidad en el empleo. En cuanto al retiro, está rodeado de una serie de formalidades, es decir, solamente puede hacerse mediante acto de insubsistencia motivado en una calificación insatisfactoria. En conclusión, al tratarse de situaciones diferentes, provisionalidad y empleado en carrera, la presunción de legalidad que ampara al acto acusado no fue desvirtuada en el curso del proceso, motivo por el cual la Sala confirmará la decisión de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida el 19 de junio de 2008 por el Tribunal Administrativo del Cesar que DENEGÓ las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: AJSD/Lmr.