CE-20001-23-31-000-2004-01299-01(AP)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE ACCIÓN POPULAR - Que ordenó el pago del incentivo económico / INCIDENTE DE DESACATO - Revoca la sanción debido a que el actor popular no reclamó el pago del incentivo con el lleno de los requisitos legales De la lectura de la disposición citada [Artículo 2.8.6.5.1 del Decreto 2469 de 2015], se puede concluir que el actor popular no cumplió con los requisitos legales exigidos para el pago de las condenas judiciales impuestas contra entidades públicas, en este caso de un fallo de acción popular proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, en contra del Hospital San Andrés, en su condición de Entidad de Salud del Estado – E.S.E. de San Andrés de Chiriguaná - Cesar. En estado de cosas, si bien se evidencia que el Hospital San Andrés no cumplió con la orden impartida en la sentencia de acción popular proferida el 25 de noviembre del 2015 por el Tribunal Administrativo del Cesar, en cuanto al pago del incentivo a favor del actor popular, la Sala considera que no es procedente confirmar el auto consultado, pues el actor no reclamó el pago del incentivo ante la entidad accionada con el lleno de los requisitos legales exigidos para el pago de las condenas judiciales impuestas contra entidades públicas.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 41 / DECRETO 2469 DE 2015 - ARTÍCULO 2.8.6.5.1

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la finalidad del incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia de 30 de agosto de 2010, exp. T-652, M.P. Jorge

Iván Palacio Palacio. Sobre el mismo tema, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 28 de julio de 2016, exp. 25000-23-41-000-2015-02098-01, C.P. María Elizabeth García González. En cuanto a la verificación que hace el fallador en el grado jurisdiccional de consulta, ver: Corte Constitucional, sentencia de 6 de febrero de 2003, exp. T-086, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En cuanto al aspecto objetivo de la responsabilidad en el incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia de 2 de julio de 2013, exp. T-399, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En cuanto a los requisitos para imponer la sanción por desacato, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 24 de noviembre de 2005, exp. 2000-3508 y sentencia de 10 de mayo de 2004, exp. 2003-90007, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Acerca de que la sanción por desacato es personal y no institucional, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 28 de julio de 2016, exp. 54001-23-33-000-2014-00421-03, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. En cuanto al hecho de que el no pago del incentivo constituye un incumplimiento de una orden judicial, pese a que el demandante puede acudir a una demanda ejecutiva, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, providencia de 4 de diciembre de 2014, exp. 2005-02966-02C.P.

Guillermo Vargas Ayala y providencia de 4 de agosto de 2016, exp. 2004-0130402, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Con respecto a la necesidad de tramitar ante la entidad obligada el respectivo cobro con el lleno de los requisitos legales para el pago del incentivo económico, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, providencia de 15 de diciembre de 2017, exp. AP-2004-2292-02, C.P. Oswaldo Giraldo López.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 20001-23-31-000-2004-01299-01(AP)A

Actor: GABRIEL ARRIETA CAMACHO

Demandado: HOSPITAL REGIONAL SAN ANDRÉS E.S.E. DE CHIRIGUANÁ - CESAR La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta respecto de la providencia de 17 de agosto de 2017 (fls. 66 a 79), mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cesar sancionó a la señora LUZ MERY CONTRERAS PÉREZ, en su calidad de Gerente del HOSPITAL REGIONAL SAN ANDRÉS E.S.E. DE CHIRIGUANÁ – CESAR (en adelante HOSPITAL SAN ANDRÉS), con multa de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por haber desacatado la orden impartida en la sentencia de acción popular de 18 de noviembre de 2005 (fls. 3 a 9), consistente

en pagar el incentivo económico equivalente a la suma de “[…] 10 salarios mínimos legales vigentes mensuales, incentivo económico de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, a favor del señor GABRIEL ARRIETA CAMACHO, actor de la presente acción popular y a cargo del Hospital San Andrés, Nivel II del municipio de Chiriguaná, Cesar […]”.

I. ANTECEDENTES El señor GABRIEL ARRIETA CAMACHO presentó ante el Tribunal Administrativo del Cesar acción popular en contra del HOSPITAL SAN ANDRÉS con miras a obtener la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la existencia del equilibrio ecológico, al manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución y al acceso a una infraestructura que garantice la salubridad pública, por cuanto, adujo que los residuos hospitalarios y similares, no están siendo incinerados y, en su lugar, son desechados en el basurero municipal, sin cumplir la accionada con los requisitos legales para su disposición final.

El Tribunal Administrativo del Cesar mediante sentencia proferida el 18 de noviembre de 2005, amparó los derechos colectivos a un ambiente sano, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y a la existencia del equilibrio ecológico al considerar que la referida autoridad no venía realizando la disposición final de sus residuos hospitalarios de acuerdo al Plan Integral de Residuos Hospitalarios y Similares, establecido en el Decreto 2676 de 2000; en consecuencia, resolvió lo siguiente:

“[…] SEGUNDO. Como consecuencia se ordena las siguientes medidas protectoras de los derechos colectivos: […] TERCERO. Confórmase un Comité a fin de que verifique el cumplimiento de la sentencia […] CUARTO. Fíjase en 10 salarios mínimos legales vigentes mensuales el incentivo económico de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, a favor del señor GABRIEL ARRIETA CAMACHO, actor de la presente Acción Popular y a cargo del Hospital San Andrés, II Nivel del municipio de Chiriguaná, Cesar […]”. I.2. LA ACTUACIÓN El señor GABRIEL ARRIETA CAMACHO interpuso incidente de desacato ante el Tribunal Administrativo del Cesar en contra del HOSPITAL SAN ANDRÉS por el presunto incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de acción popular de 18 de noviembre de 2005, proferida por dicho Tribunal Administrativo, en lo referente al pago del incentivo económico. Mediante auto de 22 de marzo de 2017 (fls. 28 a 31), el Tribunal Administrativo del Cesar, previo a decidir sobre la apertura del incidente de desacato, solicitó a la Gerente del HOSPITAL SAN ANDRÉS que, dentro del término de 2 días, allegara informe sobre el estado de cumplimiento de la sentencia de 18 de noviembre de 2005, proferida por dicho Tribunal Administrativo y, específicamente, sobre la orden contenida en el ordinal cuarto relacionada con el pago del incentivo económico, reconocido en la misma. Posteriormente, por auto de 5 de julio de 2017 (fl. 36), el Tribunal Administrativo del Cesar ordenó la apertura del trámite incidental en contra de la Gerente del

HOSPITAL SAN ANDRÉS, otorgándole un plazo de dos días para que rindiera informe sobre el estado de cumplimiento de la orden exigida. A través de auto de 17 de agosto de 2017 (fls. 66 a 79), el citado Tribunal Administrativo, al resolver dicho incidente, decidió lo siguiente: “[…] PRIMERO: DECLARAR que la Gerente del Hospital San Andrés de Chiriguaná E.S.E., incurrió en desacato de la providencia de fecha 18 de noviembre de 2005, proferida por esta Corporación dentro de la acción popular de la referencia, en relación al ordinal cuarto allí decretado, al no cancelar el incentivo ordenado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: IMPONER a la Gerente del Hospital San Andrés de Chiriguaná E.S.E, a título de sanción, MULTA equivalente a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes con destino al FONDO PARA LADEFENSA DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS, conforme a lo normado en el artículo 41 de la ley 472 del 5 de agosto de 1998.

TERCERO: ORDENAR a la Gerente del Hospital San Andrés de Chiriguaná E.S.E, que en el término de treinta (30) días pague incentivo a favor del actor, ordenado en el fallo de fecha 18 de noviembre de 2005 […]”.

I.3. LA CONTESTACIÓN La señora LUZ MERY CONTRERAS PÉREZ, Gerente del HOSPITAL SAN ANDRÉS, dentro del trámite incidental, a través de memoriales de 7 y 12 de julio de 2017 (fl. 41 a 48 y 50 a 62), manifestó, en síntesis, por un lado, que el incentivo

económico cuyo pago se exige fue reconocido en sentencia de 18 de noviembre de 2005 y que el señor GABRIEL ARRIETA CAMACHO, desde que se profirió la sentencia no adelantó acto alguno de reclamo de dicho incentivo. Por otro lado, que los derechos tienen un término razonable para hacerlos efectivos, en consecuencia, el cobro del incentivo económico, a su juicio, debió intentarse a través del proceso ejecutivo, dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la sentencia, por ende “[…] el Hospital San Andrés no puede estar sujeto a que después de más de 10 años, en los que el actor conoció el resultado de la Acción interpuesta, se pretenda el pago del incentivo a su favor […]”. Posteriormente, la señora LUZ MERY CONTRERAS PÉREZ, Gerente del HOSPITAL SAN ANDRÉS, dentro del trámite del grado jurisdiccional de consulta, a través de memorial de 18 de septiembre de 2017 (fl. 100), manifestó que la mencionada entidad no cuenta con recursos en el rubro de sentencias y conciliaciones, lo que hace imposible el cumplimiento de la providencia dentro del término de 30 días, por anterior solicitó que se le conceda un plazo de 3 meses, para agotar todo el procedimiento que me permita adicionar o trasladar presupuesto al citado rubro, para así dar cumplimiento a la orden impartida en la sentencia de 18 de noviembre de 2005. I.4. LA DECISIÓN CONSULTADA Mediante auto de 17 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo del Cesar resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO: DECLARAR que la Gerente del Hospital San

Andrés de Chiriguaná E.S.E, incurrió en desacato de a providencia de fecha 18 de noviembre de 2005, proferida por esta Corporación dentro de la acción popular de la referencia, en relación al ordinal cuarto allí decretado, al no cancelar el incentivo ordenado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: IMPONER a la Gerente del Hospital San Andrés de Chiriguaná E.S.E, a título de sanción, MULTA equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes con destino al FONDO PARA LADEFENSA DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS, conforme a lo normado en el artículo 41 de la ley 472 del 5 de agosto de 1998.

TERCERO: ORDENAR IMPONER la Gerente del Hospital San Andrés de Chiriguaná E.S.E, que en el término de treinta (30) días pague incentivo a favor del actor, ordenado en el fallo de fecha 18 de noviembre de 2005. […]”.

El a quo consideró, que pese a existir otros mecanismos para hacer efectivas las órdenes de pago decretadas en providencias judiciales, en lo que concierne a las provenientes de sentencias dictadas en procesos de acción popular, la vía adecuada es la del incidente de desacato, puesto que con el no pago del incentivo económico se está omitiendo el cumplimiento de la sentencia. Por otro lado, indicó que el incentivo económico no es constitutivo de una condena para la entidad accionada, sino de una orden que implica el reconocimiento económico a la labor diligente del accionante; adicionalmente, que dicho incentivo no es una mera expectativa, en tanto fue reconocido con anterioridad a la Ley

1425 de 2010. Por último, resaltó que ni la ley ni la jurisprudencia han establecido un término de prescripción para el cobro de dicho reconocimiento, e indicó que el no acatamiento de la orden judicial conduce a que se sancione pecuniariamente a la autoridad accionada con miras al cumplimiento de la orden impartida. En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Cesar sancionó a la señora LUZ

MERY CONTRERAS PÉREZ, Gerente del HOSPITAL SAN ANDRÉS.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA De manera previa a la decisión que ha de tomarse, la Sala estima pertinente pronunciarse respecto de: i) la competencia para conocer de la consulta de la sanción por desacato; ii) la regulación del incidente de desacato en la acción popular; iii) la responsabilidad subjetiva del obligado a dar cumplimiento de la orden judicial; iv) la responsabilidad objetiva del obligado a dar cumplimiento de la orden judicial; por último, v) el caso concreto.

II.1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 41 de la Ley 472 de 1998, esta Corporación resulta competente para conocer en grado jurisdiccional de consulta de la sanción por desacato impuesta por el Tribunal Administrativo del Cesar a la doctora LUZ MERY CONTRERAS PÉREZ, en su condición de Gerente del HOSPITAL SAN ANDRÉS, por el incumplimiento de la orden impartida por dicho Tribunal Administrativo, el 18 de noviembre de 2005.

II.2. LA REGULACIÓN DEL INCIDENTE DE DESACATO EN LA ACCION

POPULAR

El artículo 41 de la Ley 472 de 1998 establece:

“[…] Desacato. La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el término de tres (3) días si debe revocarse o no la sanción. La consulta será en el efecto devolutivo […]”. De conformidad con el texto legal, la sanción tiene lugar, previo trámite incidental, cuando se verifica que se ha superado el término concedido para la ejecución de la orden y se demuestra la renuencia, negligencia o capricho en acatarla, por parte de la persona encargada de su cumplimiento. Es así como el desacato se concibe como ejercicio del poder disciplinario frente al incumplimiento de una orden proferida por la autoridad competente en el curso del trámite de la acción popular, que tiene como propósito buscar el cumplimiento de la sentencia1 y, eventualmente, puede traer como consecuencia la imposición de una sanción de multa conmutable en arresto, previo trámite incidental especial. Así mismo se tiene que, una vez impuesta la sanción, esta será consultada ante el superior, quien deberá verificar si resulta proporcionada y adecuada pues, se insiste, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido2, sin olvidar que está en la obligación de cumplir, así sea de manera tardía, la orden

del juez constitucional3. Es por ello que la Sala es del criterio de que al juez de la consulta le compete, únicamente, revisar si la sanción decretada por el juez del desacato estuvo bien o mal impuesta4, para lo cual debe determinar si hubo o no incumplimiento 1 Así lo ha señalado la Corte Constitucional en la sentencia T-652 de 2010 y la Sección Primera del Consejo de Estado en el auto del 28 de julio de 2016, Radicación 25000-23-41-000-205-02098-01. 2 “El grado jurisdiccional de consulta está previsto para proteger los derechos del incidentado, por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden judicial, en virtud de lo cual el Juez debe verificar si hubo un incumplimiento y si la sanción impuesta es adecuada y se ajusta a la Constitución y a la Ley, entendiendo que su estudio abarca la corrección de la sanción más no la legalidad de la sentencia en la cual se dio la orden que se alega incumplida”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 17 de noviembre de 2016, Radicación 23001-23-33-0002013-00361-02, Consejera ponente: María Elizabeth García González. 3 En relación con este aspecto, la Sección Primera, en auto del 16 de marzo de 2017, señaló: “En este sentido, se ha resaltado que el grado jurisdiccional de consulta está previsto para proteger los derechos del incidentado, por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción

de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela, en virtud de lo cual el Juez debe verificar si hubo un incumplimiento y si la sanción impuesta es adecuada y se ajusta a la Constitución y a la Ley, entendiendo que su estudio abarca la corrección de la sanción mas no la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida. Por otra parte, también ha insistido la Jurisprudencia que el Juez de la consulta está facultado para adoptar medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo del derecho puesto que “la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo”. 4 Evidentemente, la competencia del juez del incidente de desacato debe partir de lo decidido en la sentencia, específicamente de la parte resolutiva del fallo cuyo cumplimiento se alega, puesto que no le está permitido reabrir el debate constitucional. (elemento objetivo) y si el funcionario renuente fue negligente respecto del acatamiento de la orden judicial (elemento subjetivo). Esto sin perjuicio de que, a su vez, pueda adoptar medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo del derecho, puesto que la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho colectivo amparado en el fallo5. II.3. LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL OBLIGADO A DAR CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN JUDICIAL Para que la imposición de la sanción por desacato se ajuste a la ley, en ejercicio de la potestad disciplinaria del juez de conocimiento, se debe encontrar acreditado

el elemento objetivo, el cual hace referencia al incumplimiento de la sentencia, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona en cargada de ejecutarla la interior de la entidad responsable. En ese orden de ideas, la parte resolutiva de la providencia presuntamente desconocida le dará el derrotero al juez para valorar el aspecto objetivo de la responsabilidad por desacato, toda vez que de allí se desprenden los siguientes elementos: “[…] (i) a quién estaba dirigida la orden; (ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y (iii) cuál es el alcance de la misma […]”6. 5 La Corte Constitucional, en la Sentencia T-086 de 2003 señaló: “Las materias sobre las cuales es competente un Juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger. Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el Juez de tutela en un incidente de desacato. El Juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato. Este es pues, el primer contenido sobre el cual se puede ocupar el auto que resuelve la consulta. Pero no es el único fin que esta institución persigue. El incidente por desacato se enmarca dentro del proceso de tutela, y ello implica que la consulta es una de las herramientas procesales diseñadas para garantizar la

protección de los derechos fundamentales. (…). Ello introduce un segundo elemento que puede ser objeto del auto en el que se resuelve la consulta: un pronunciamiento sobre si es necesario que se dicten medidas adicionales para garantizar el goce efectivo del derecho, puesto que la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo para lo cual, en determinadas circunstancias, la medida adecuada puede comprender complementos o ajustes a la orden inicial dentro de los límites antes mencionados. (…) Considera la Sala que el Juez encargado de resolver la consulta en un incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido Juez de primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido”. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-399 de 2013. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. II.4. LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA DEL OBLIGADO A DAR CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN JUDICIAL El desacato tiene como finalidad lograr el acatamiento de la orden impartida por el juez constitucional, para lo que cuenta con la posibilidad de sancionar al responsable o responsables de ese incumplimiento. Naturalmente, si la sanción implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva, en el procedimiento

para imponerla se destacan primordialmente los elementos propios del régimen sancionatorio, asociados a los grados y las modalidades de la culpa o de la negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta y, por supuesto, el derecho de defensa y contradicción; además de demostrar la inobservancia de la orden. Así lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala7 al señalar que no es suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la negligencia o renuencia de la persona encargada de su cumplimiento, lo que garantiza que no se presuma la responsabilidad por el sólo hecho del desacato. De otro lado, la Sección Primera del Consejo de Estado, respecto de la responsabilidad subjetiva en lo referente al funcionario sancionable en sede de desacato, ha señalado lo siguiente: “[…] Ahora bien, se advierte que esta Sala frente a la finalidad del incidente de desacato, en fallo de 24 de septiembre de 20158, retomó el criterio jurisprudencial que había sido abandonado a partir del auto de 11 de julio de 20139, en el sentido de considerar que el incidente de desacato tiene un carácter persuasivo y, por tanto, es considerado como una de las herramientas más efectivas que el ordenamiento jurídico contempla para obtener el cumplimiento de las órdenes judiciales. En consecuencia, en el evento en que se verifique el 7 Ver entre otras, sentencia de 24 de noviembre de 2005, Expediente 2000-3508, y sentencia de 10 de mayo de 2004, Expediente 2003-90007, con ponencia del Doctor Gabriel Eduardo Mendoza

Martelo. 8 Expediente núm. AC2015-00542-01. Consejera ponente, María Elizabeth García González. 9 Expediente núm. 2012-00364. Consejero ponente, Guillermo Vargas Ayala. cumplimiento del fallo de tutela, sin importar en la instancia en que se encuentre el incidente, o incluso posterior al mismo, resulta viable modificar y/o revocar la sanción por desacato impuesta. En dicha oportunidad, se consideró lo siguiente: “Todo lo anterior pone de presente que, en cuanto a las Altas Cortes de la Rama Judicial Colombiana se refiere, es criterio generalizado el indiscutible carácter persuasivo del incidente de desacato, como una de las herramientas efectivas que el ordenamiento jurídico establece para obtener el amparo otorgado a los derechos fundamentales, mediante sentencia de tutela, lo cual permite modificar y/o revocar sanciones por desacato cuando se verifica el cumplimiento de la orden tutelar; criterio éste, que no puede desconocerse con hipótesis como la planteada en el auto de 11 de julio de 2013, cuyas consideraciones se abandonan a través de la presente rectificación Jurisprudencial.” Siendo ello así, comoquiera que la finalidad del desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino perseguir el cumplimiento de una orden judicial, no resultaría congruente con la posición expuesta sancionar a quienes ya no representan la persona jurídica destinataria de la orden judicial al momento de iniciarse y/o decidirse el incidente de desacato, pues, debido a su separación del cargo, ya no tienen la posibilidad real y cierta de efectuar todas las

actuaciones tendientes a efectivizar la orden de amparo. Ello es así, por cuanto la imposición de la multa al exfuncionario no tendría el efecto de persuadirlo y, por ende, no se lograría la finalidad del desacato, que es el cumplimiento de la sentencia judicial. Es por las consideraciones expuestas, que en esta oportunidad la Sala rectifica su posición de sancionar a las personas que al momento de iniciar y/o decidirse el incidente de desacato de una sentencia judicial ya no representan la persona jurídica destinataria de ésta, para considerar que éstos no son pasibles de la amonestación pecuniaria o de arresto, toda vez que no está a su alcance el cumplimiento de la orden judicial y, por ende, cualquier sanción que se les impusiera no tendría el efecto esperado que es lograr el amparo de los derechos vulnerados. Claro está que ello no es óbice para compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación a fin de que establezca si hay lugar o no a una sanción disciplinaria; y así lo dispondrá la Sala en casos como el sub examine. En virtud de lo precedente, estima la Sala que el sujeto de una eventual sanción por desacato debe ser quien tenga la representación de la persona jurídica a la cual se le impartió la orden de amparo, pues, es respecto de éste que tendría el efecto persuasivo la imposición de la sanción. De igual forma, la Sala precisa que el anterior criterio no significa el desconocimiento de que la responsabilidad es subjetiva y no institucional, pues en todo caso, el trámite incidental debe adelantarse

en contra del funcionario que representa la persona jurídica destinataria de la orden, quien debe ser individualizado con sus correspondientes nombres y apellidos con el fin de salvaguardar los derechos al debido proceso y de defensa, y respecto del cual se debe estudiar si su conducta fue omisiva, negligente o, si por el contrario, se encentra alguna excusa que justifique el incumplimiento de la orden judicial. Una vez se evalúen estos aspectos, el juez constitucional debe determinar si hay lugar o no a la imposición de la sanción por desacato, la cual, se repite, solamente debe recaer en quien tenga la posibilidad de dar cumplimiento a la orden judicial desconocida […]”10 Finalmente, debe reiterarse que, en razón a que la sanción por desacato a la orden judicial se enmarca en el régimen sancionatorio, es personal y no institucional11; de lo cual se colige que la multa pueda ser conmutable en arresto 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, auto del 28 de julio de 2016, Radicación 25000-23-41-000-2015-02098-01, Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 11 “Sobre el particular, cabe resaltar que en razón a que la competencia del juez del incidente parte de la sentencia presuntamente incumplida, es con base en ella que deberá determinar la persona o personas que eran destinatarias de la orden, para abrir el incidente y vincularlas al mismo. Sin embargo, en aquellos casos en los que la orden se hubiere impartido de manera genérica a una entidad, el juez que conoce del desacato deberá adelantar el trámite del incidente vinculando,

en primer término, al representante legal de la entidad, en atención a lo dispuesto por los artículos 159 y 160 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo?, a quien deberá individualizar con nombre y apellido?, puesto que con ello se garantiza el debido proceso al incidentado, el respeto por los principios del derecho sancionatorio y se logra el propósito del trámite incidental que es el debido y eficaz cumplimiento de la orden de amparo, en tanto que se determina con exactitud el responsable de allanarse a lo dispuesto por el juez constitucional. En el evento referido, no le corresponde al juez del incidente entrar a determinar el funcionario responsable al interior de la entidad de quien se demanda el cumplimiento, puesto que, con ello estaría desbordando las competencias que ostenta en el trámite incidental, al modificar la parte resolutiva de la providencia cuyo cumplimiento se solicita. Cosa distinta se presenta, si abierto el trámite incidental y vinculado el representante legal de la entidad a quien se le impartió la orden, éste alegue que ha desplegado las actividades necesarias para hacer cumplir el fallo, para lo cual dispuso, asunto que debe ser plenamente acreditado en el incidente, lo necesario para que otro funcionario, aquel que dentro de la entidad ostenta las competencias para acatar lo mandado en la sentencia de tutela, ejecutara lo necesario para lograr el cumplimiento. En ese caso, el juez del desacato deberá vincular al funcionario referido, para que rinda informe sobre las acciones que ha realizado. En ese escenario, el juez del desacato adelantará el trámite del incidente contra ambos funcionarios, y determinará, individualmente, en caso de incumplimiento, las sanciones que les

impondrá, de acuerdo con lo probado en relación con las responsabilidades que a cada uno le corresponde asumir y con las actividades que demuestren haber desplegado para acatar la orden.”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 28 y, por tanto, éste procede respecto de la persona responsable del incumplimiento y no de la autoridad o entidad pública. II.5. EL CASO CONCRETO Corresponde a la Sala deter