CE-20001-23-31-000-2004-01419-01(32986)-2014

ACCION DE REPARACION DIRECTA – Fallo inhibitorio SÍNTESIS DEL CASO: Mediante resolución n.° 006440 de 14 de mayo de 2002, el superintendente de servicios públicos domiciliarios resolvió designar como liquidador de la Electrificadora del Cesar S.A. E.S.P. al señor Héctor José Carrillo Saavedra a quien se le señaló como honorarios la suma de $ 4 500 000. El señor Carrillo Saavedra fue removido del cargo el 27 de junio de 2003 y solicita que se le indemnice porque: i) se le cancelaron “unos honorarios que no corresponden a los factores de la categorización que enuncia la norma en razón de la conformación de la empresa” y ii) no se le pagó ninguna prima de gestión “a pesar de cumplir con los requisitos exigidos por el decreto y de la magnitud de la entidad a liquidar”. IDONEIDAD DE LA ACCION – Requisito sustancial de la demanda FALLO INHIBITORIO – Por indebida escogencia de la acción

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 20001-23-31-000-2004-01419-01(32986)

Actor: HECTOR JOSE CARRILLO SAAVEDRA

Demandado: ELECTROCESAR S.A. E.S.P.-SUPERINTENDENCIA DE

SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-FONDO DE GARANTIAS DE

INSTITUCIONES FINANCIERAS -FOGAFINReferencia: REPARACION DIRECTA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entidad demandada, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, el 16 de marzo de 2006, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La providencia será revocada y, en su lugar, se proferirá fallo inhibitorio. SÍNTESIS DEL CASO Mediante resolución n.° 006440 de 14 de mayo de 2002, el superintendente de servicios públicos domiciliarios resolvió designar como liquidador de la Electrificadora del Cesar S.A. E.S.P. al señor Héctor José Carrillo Saavedra a quien se le señaló como honorarios la suma de $ 4 500 000. El señor Carrillo Saavedra fue removido del cargo el 27 de junio de 2003 y solicita que se le indemnice porque: i) se le cancelaron “unos honorarios que no corresponden a los factores de la categorización que enuncia la norma en razón de la conformación de la empresa” y ii) no se le pagó ninguna prima de gestión “a pesar de cumplir con los requisitos exigidos por el decreto y de la magnitud de la entidad a liquidar”.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 4 de agosto de 2004, ante el Tribunal Administrativo del Cesar (f. 33-51 c.1), por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del

Código Contencioso Administrativo, el señor Héctor José Carrillo Saavedra solicitó que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas:

1. Se declare responsable solidaria y patrimonialmente a las entidades demandadas del daño causado patrimonialmente al señor Héctor Carrillo Saavedra cuando, sin un previo desarrollo de la categorización de la mencionada empresa de servicios públicos tal como lo establece el Decreto-Ley 095 de 2000 y sin atender otros parámetros que el capricho y la subjetividad del superintendente de turno, fue designado como gerente liquidador de Electrocesar S.A. E.S.P. cancelándose unos honorarios que no correspondían a los factores de la categorización que enuncia la norma, en razón de la conformación de la

Empresa.

2. Se declare responsables solidaria y patrimonialmente a las entidades del daño causado patrimonialmente al demandante porque a pesar de cumplir con los requisitos exigidos por el decreto y de la magnitud de la entidad a liquidar, nunca se le concedió la prima de gestión.

3. Se condene a las entidades demandadas al pago solidario, a título de indemnización por concepto de salarios, prima de gestión y perjuicios materiales de las sumas dejadas de cancelar de conformidad con la categorización legal que corresponda, por un total demandado de $ 213 761 000, más los intereses e indexación que corresponda hasta cuando se haga efectivo el pago. 1.1. Como fundamento fáctico y jurídico de sus pretensiones, el actor sostuvo: 1.1.1. Mediante resolución n.° 006440 de 14 de mayo de 2002, la

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios lo designó como liquidador de la Electrificadora del Cesar S.A. E.S.P., cargo que ocupó hasta el 27 de junio de 2003, fecha para la cual dicha entidad se encontraba liquidada en un 90%. 1.1.2. Previamente, el Fondo de Garantías del Sistema Financiero-FOGAFIN había omitido desarrollar las categorías establecidas en el artículo 1 del Decreto 095 de 2000, para efectos de determinar la fijación de honorarios de los liquidadores de entidades públicas. En virtud de dicha omisión, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios aplicó la norma que le permitía tasar discrecionalmente dichos honorarios “sin consideración a la reforma financiera de 2000” y, en consecuencia, asignó la suma mensual de $ 4 500 000. 1.1.3. Al actuar de esta manera la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desatendió la reforma financiera de 1999 –Ley 510 de 1999, reglamentada por el Decreto 095 de 2000en virtud de la cual se eliminó la discrecionalidad para fijar los honorarios de los liquidadores y se fijaron criterios que atendían aspectos como el tamaño de la entidad, el valor de los activos, el número de oficinas, clientes, empleados, entre otros. Lo anterior por cuanto, considerados dichos criterios, los honorarios mensuales asignados al liquidador de Electrificadora del Cesar debieron ascender a 60 salarios mínimos ($ 17 000 000). 1.1.4. Al ser relevado de su cargo, solicitó a las demandadas “el derecho que le

asiste (…) con respecto al pago por la diferencia de honorarios solicitados mediante el presente libelo”, petición que fue denegada. Ahora, “por cuanto se demanda un daño que deviene de una omisión, no era menester agotar vía gubernativa, sin embargo, por parte de mi mandante se hicieron gestiones tendientes a que las entidades responsables reparen el daño causado, como dan cuenta los documentos que se acompañan a este libelo”(f. 37 c.1). 1.1.5. Por todo lo anterior insistió en que en la sentencia que decidiera la acción de reparación directa debía disponerse que: …mediante acto administrativo, Fogafin realice el desarrollo de la norma antes mencionada y consecuencialmente ordene la reliquidación y pago de los honorarios a mi mandante, de conformidad con la categorización, en forma solidaria por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios-Fogafin y la Electrificadora del Cesar-Electrocesar, además de los intereses causados e indexación que dejó de percibir por la omisión de la entidad competente para ello, la nominadora y la receptora del servicio, cotejados frente a los $ 4 500 000 asignados discrecionalmente por el superintendente de servicios públicos domiciliarios, contraviniendo con tal decisión el tenor del Decreto 095 de febrero del año 2000 (f. 36 c.1). 1.1.6. Dado su desempeño como liquidador, debieron reconocérsele las primas de gestión contempladas en el Decreto 095 de 2000.

II. Trámite procesal

2. Surtida la notificación del auto admisorio de la demanda (f. 57 y 59-60 c. 1), la

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios presentó escrito de contestación en el que indicó que la decisión mediante la cual se fijaron los honorarios del actor se ajustó a las normas vigentes y que, en todo caso, se trata de un “acto administrativo con presunción de legalidad el cual hasta la fecha no ha sido objeto de impugnación por medio de la acción correspondiente”, esto es, la de nulidad y restablecimiento del derecho. Solicitó que se profiriera un fallo inhibitorio por ineptitud de la demanda (f. 63-64 c.1)1.

3. Surtido el trámite de rigor y practicadas las pruebas decretadas2, el Tribunal Administrativo del Cesar profirió sentencia de primera instancia el 16 de marzo de 2006 (f. 284-291 c. ppl.), en la cual decidió: Primero. Declarar administrativamente responsable a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de los perjuicios causados al señor Héctor Carrillo Saavedra por la omisión en que incurrió al no establecer la categorización de la empresa Electrocesar S.A., y fijó los honorarios como gerente liquidador.

Segundo. A título de indemnización condenase a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a pagar a Héctor Carrillo Saavedra el equivalente a 51 salarios mínimos legales mensuales durante el tiempo comprendido entre el 14 de mayo de 2002 al 30 de junio de 2003 en el cual se desempeñó como gerente liquidador de la empresa Electrocesar. La suma que resulte será actualizada en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo hasta la fecha de la ejecutoria de

la presente providencia, dando aplicación a la fórmula consagrada para 1 El escrito de contestación de Fogafin (f. 115-137 c.1) fue presentado de manera extemporánea (f. 70 y 115 c.1), razón por la cual no puede ser considerado. Electrocesar S.A. no contestó la demanda. 2 El a quo las decretó mediante auto de 9 de diciembre de 2004 -f. 71-72 c.1. el efecto (….). Del total obtenido deberán deducirse los valores pagados al señor Héctor Carrillo Saavedra durante el tiempo en el cual se desempeñó como gerente liquidador de la empresa Electrocesar S.A. Tercero. Absuélvase de toda responsabilidad al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. Cuarto. Niéguense las demás pretensiones de la demanda. 3.1. Fundó su decisión en las siguientes consideraciones: 3.1.1. Fogafin sí cumplió con la obligación de desarrollar las categorías para el pago de honorarios de liquidadores y contralores establecida en el Decreto 095 de 2000 pues, mediante acta n.° 268 de 10 de abril de 2000, la junta directiva de dicha entidad aprobó el documento denominado “honorarios de liquidadores y contralores y primas de gestión a liquidadores” que había sido puesto a su consideración por el subdirector de operaciones. 3.1.2. Según el artículo 121 de la Ley 142 de 1994, todas las menciones que se hicieran a Fogafin en el Decreto 095 de 2000 deberían entenderse como si hubieran sido realizadas respecto de la Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliarios y, en consecuencia, esta última “debió proceder a la categorización de la empresa Electrocesar con el fin de fijar los honorarios del liquidador acogiendo los parámetros establecidos por Fogafin. Omisión que compromete [su] responsabilidad”. 3.1.3. El perjuicio señalado por el actor es cierto por cuanto “dejó de recibir los ingresos que le correspondían atendiendo la categoría de la empresa”. 3.1.4. De acuerdo con la certificación expedida por el contador de Electrocesar y con su presupuesto –medios probatorios obrantes en el expediente-, dicha empresa correspondía a la cuarta categoría y no a la determinada por la Superintendencia de Servicios Públicos. Así pues y dado que el rango mínimo de esa categoría implicaba cancelar al liquidador, por concepto de honorarios, la suma de 51 salarios salarios mínimos legales mensuales vigentes, la Superintendencia de Servicios debe pagar al demandante lo correspondiente a ese valor durante todo el tiempo en que laboró como liquidador de Electrocesar. 3.1.5. No se reconoce la prima de gestión por cuanto “esta no es la vía adecuada para obtener el pago de ese derecho”, lo anterior por cuanto está sujeta al cumplimiento de múltiples condiciones y sólo se concede cuando el interesado realiza una petición “que debe hacerse en vía gubernativa y frente al pronunciamiento de la entidad debe impugnarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”.

4. Contra la sentencia de primera instancia, la Superintendencia de Servicios Públicos interpuso oportunamente recurso de apelación con el fin de que se revoque y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda. Las razones

de su impugnación son las siguientes: 4.1. De conformidad con el parágrafo del artículo 28 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, “mientras se establece una tabla de honorarios y primas de gestión, el director del Fondo de Garantías fijará los honorarios que con cargo a la entidad en liquidación deberán percibir el liquidador y contralor de la liquidación por su gestión”. Comoquiera que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 142 de 1994, esta norma se aplica para el procedimiento de la toma de posesión de empresas de servicios públicos y la referencia al Fondo de Garantías debe entenderse como hecha en relación con la Superintendencia de Servicios Públicos, resulta claro que, mientras se establecía la tabla de honorarios y primas de gestión, dicha Superintendencia podía actuar como lo hizo, esto es, fijar los honorarios del liquidador de Electrocesar. 4.2. No es correcto estimar que las categorías determinadas por el Fondo de Garantías Financieras eran aplicables a las empresas de servicios públicos en liquidación porque las normas reseñadas deben interpretarse como habilitando a la Superintendencia de Servicios Públicos para que desarrollara una categorización propia. 4.3. No tendría sentido considerar que las decisiones de Fogafin sean vinculantes para la Superintendencia de Servicios Públicos, menos aún cuando no es tan claro que el documento en el cual quedó plasmada la mencionada categorización –acta de la junta directivapueda considerarse como un acto administrativo o que, siéndolo, sea oponible pues, a pesar de ser de carácter general, no fue publicado

en el diario oficial, como lo exige el artículo 95 del Decreto 2150 de 1995. 4.4. Es inaceptable que con fundamento en sólo dos criterios, el Tribunal haya clasificado a Electrocesar dentro de la categoría cuatro definida por Fogafin. Lo anterior por cuanto la razón de ser de dicha categorización es tomar en cuenta todos los aspectos que determinan la complejidad de la liquidación de una empresa y esta no puede determinarse únicamente a partir de los factores considerados por el a quo. 4.5. Aun cuando se aceptara que la categorización de Fogafin es aplicable a las empresas de servicios públicos en liquidación, la decisión de la Superintendencia no sería incorrecta pues aquella contiene topes máximos –no sobrepasadosy no mínimos, como lo consideró el a quo. 4.6. Finalmente, insistió en que la resolución n.° 6440 de 14 de mayo de 2002 fue expedida de conformidad con las normas vigentes y “es un acto administrativo [que] goza de presunción de legalidad” que sólo puede ser desvirtuada por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (f. 294-298 c.ppl.).

5. Dentro del término concedido para presentar alegatos de conclusión, las entidades demandadas hicieron las siguientes manifestaciones: 5.1. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (f. 313-321 c.ppl.) señaló que, si se analiza con detenimiento, el daño por el cual el actor pretende ser indemnizado proviene del acto administrativo mediante el cual se le designó como liquidador y se le fijaron unos honorarios y, por lo tanto, la acción idónea era

la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa incoada. El hecho de que en la demanda se haya invocado una omisión administrativa nada cambia sobre la fuente real del daño que es, sin lugar a dudas, un acto administrativo. 5.1.1. En la medida en que el daño se concretó el 14 de mayo de 2002 -fecha en la cual se designó al actor como liquidador y se le fijaron sus honorarios-, para el momento de presentación de la demanda -4 de agosto de 2004ya había operado el fenómeno de la caducidad de la acción de reparación directa. 5.1.2. Sobre el fondo del asunto, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 5.2. El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras-Fogafin (f. 322-327 c.ppl.) mencionó que, aunque está de acuerdo con la decisión del a quo consistente en exonerarlo de responsabilidad, la premisa de la cual partió, esto es, aquella según la cual la categorización por ella realizada es aplicable a las empresas de servicios públicos en liquidación, es equivocada. Insistió en que, para dicho sector de actividad, la entidad competente para determinar las categorías aplicables para efectos de determinar los honorarios de los liquidadores es, sin duda, la Superintendencia de Servicios Públicos. Insistió en que, entre las funciones atribuidas a dicha entidad, no figura ninguna que tenga que ver con empresas de servicios públicos y que si la Ley 142 de 1994 remitió a las normas que regulan la liquidación de entidades financieras fue para que la toma de posesión de

empresas de servicios públicos se realizara de manera similar y no para que Fogafin adquiriera competencias para regular aspectos propios de servicios públicos.

6. Por solicitud del actor (f. 342 c. ppl.), el entonces magistrado ponente aceptó darle prelación al fallo en auto de 26 de junio de 2006 (f. 343 c.ppl.).

CONSIDERACIONES

I. Competencia

7. La Sala observa que es competente para resolver el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar en un proceso que, por su cuantía (f. 38 c.1)3, tiene 3 La pretensión mayor, correspondiente a la indemnización por perjuicios materiales a favor del actor, se estimó en doscientos trece millones setecientos sesenta y un mil pesos m/cte ($ 213 761 000), monto que supera la cuantía requerida por el artículo 42 de la Ley 446 de 1998, en concordancia con el 1° de la Ley 954 de 2005, para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta Corporación -500 smlmv considerados al momento de presentación de la demanda-. Lo anterior por cuanto para el 2004, año de su presentación, el salario mínimo legal mensual vigente era de $ 358 000, lo que multiplicado por 500 arroja un total de $ 179 000 000. Es de anotar que, de conformidad con el artículo 164 de la Ley 446 de 1998, “En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se

regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación” y, en la medida en que el recurso de apelación fue interpuesto el 30 de marzo de 2006, esto es, en vigencia de la Ley 954 de 2005 “por medio de la cual se modifican, adicionan y derogan algunos artículos de la Ley 446 de 1998 y del Código Contencioso Administrativo, y se dictan otras disposiciones sobre competencia, descongestión, eficiencia y acceso a la administración de justicia” (la cual entró en vigor el 28 de abril de 2005, fecha de su publicación en el diario oficial), la cuantía que vocación de doble instancia.

II. Hechos probados

8. Con base en las pruebas obrantes en el expediente, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes: 8.1. Mediante resolución n.° 006440 de 14 de mayo de 2002, el superintendente de servicios públicos domiciliarios resolvió designar como liquidador de la Electrificadora del Cesar S.A. E.S.P. al señor Héctor José Carrillo Saavedra a quien se le señalaron como honorarios la suma de “cuatro millones de pesos ($ 4 500 000) (sic) mensuales con cargo a la Electrificadora del Cesar S.A. E.S.P.”. Lo anterior “en ejercicio de las facultades legales, en especial las contenidas en la ley 142 de 1994 y el artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”. El

designado se posesionó el mismo día (copias auténticas de la resolución y del acta de posesión, f. 2-3 y 19 c.1). 8.2. Mediante resolución n.° 002926 de 27 de junio de 2003, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió, entre otros, ampliar el plazo para la liquidación de Electrificadora del Cesar y relevar del cargo de liquidador al señor Carrillo Saavedra. Esta decisión fue notificada personalmente a este último el 8 de julio de 2003 (copia auténtica de la resolución, f. 4-5 c.1). 8.3. En oficio de 27 de febrero de 2004, la gerente liquidadora de Electrocesar S.A. E.S.P.-en liquidación contestó la petición del actor de 22 de enero de 2004 relacionada con la nivelación de honorarios en el sentido de indicar que: i) el Decreto 095 de 2000 estableció “los montos máximos para cada categoría, sin que esto signifique que necesariamente deba cancelarse al liquidador y al contralor el más alto; toda vez que la entidad nominadora tiene la discrecionalidad de fijarlos de acuerdo a los factores relacionados en dicho Decreto” y ii) la Electrificadora del Cesar S.A. E.S.P. “no puede colocarse en la quinta (5ª) categoría, por cuanto el tamaño de la empresa y la complejidad del proceso liquidatorio, no es alto para ubicarla en esta escala” (original de la respuesta aportada por el actor, f. 13 c.1). 8.4. En oficio de 3 de marzo de 2004, la directora de entidades intervenidas y en

debe tenerse en cuenta para efectos de determinar si el proceso es de única o de doble instancia es la establecida en dicha ley. liquidación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios respondió el oficio del actor en el cual “solicita <<el pago de la diferencia salarial que durante el tiempo que me desempeñé como liquidador de Electrocesar se me dejó de cancelar…>> invocando como fundamento el Decreto 095 de 2000”. Los términos de la respuesta fueron los siguientes: En virtud de la orden de liquidación de una empresa de servicios públicos domiciliarios, corresponde al Superintendente, por remisión expresa del artículo 121 de la Ley 142 de 1994, designar el liquidador y asignar los honorarios que le correspondan, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 295 de EOSF modificado por la Ley 510/99 art. 28. A su vez, el citado artículo 295 establece que el Superintendente fijará los honorarios de acuerdo con la tabla de honorarios, esta es, la contenida en el Decreto 095 de 2000, el cual determina una escala o categorías para la asignación de los honorarios de los liquidadores señalando los montos máximos para cada una, dejándolas a su vez abiertas para que, a criterio del nominador y teniendo en cuenta factores como tamaño de la entidad, complejidad de la gestión y criterios de austeridad y justicia con los recursos de la empresa y de los acreedores mismos, señale el monto mensual a pagar al liquidador. De acuerdo entonces, con los preceptos legales señalados se ubica la Electrificadora del Cesar S.A. E.S.P. en liquidación dentro de la

categoría 1, en la cual se señalan honorarios máximos de 30 salarios mínimos legales mensuales, rango dentro del cual se encuentran los $ 4 500 000 pesos m.l. mensuales (sic) asignados a usted a título de honorarios como liquidador de la electrificadora en mención. Por tal motivo y teniendo en cuenta la discrecionalidad que le asiste al Superintendente para señalar los honorarios del liquidador, obviamente dentro de los criterios previstos en la norma, la suma fijada para su cargo se considera ajustada a las exigencias de la ley (original del oficio aportado por el actor, f. 12 c.1). 8.5. En oficio de 17 de febrero de 2006, Fogafin informó al a quo que la junta directiva de dicha entidad, mediante acta n.° 268 de 10 de abril de 2000, aprobó el documento denominado “Honorarios de liquidadores y contralores y primas de gestión a liquidadores (Decreto 095 del 2 de febrero de 2000”, con lo cual desarrolló lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de dicho decreto. Junto con la comunicación se anexó copia autentica del aparte del acta respectivo y del documento aprobado (original de la respuesta con sus respectivos anexos, f. 251280 c.1).

III. Problema jurídico

9. Corresponde a la Sala establecer si le asistió razón al a quo al estudiar de fondo la demanda de reparación directa instaurada por el actor o si, como lo estima la entidad recurrente, la acción incoada no sólo fue indebida, sino que operó

respecto de ella el fenómeno de la caducidad. Para ello debe determinarse con certeza cuál es la fuente de los daños cuya indemnización reclama el actor, esto es, si efectivamente se trata de omisión –como lo consideró el a quoo, más bien, de un acto administrativo –como lo señala la entidad apelantey, en caso de que sea este último, si la demanda se funda en su supuesta ilegalidad o no y si operó respecto de ella el fenómeno de la caducidad de la acción.

IV. Análisis de la Sala

10. A propósito de la idoneidad de la acción, es necesario recordar que, de acuerdo con los artículos 854 y 865 del Código Contencioso Administrativo y según jurisprudencia constante de la Corporación6, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la de reparación directa tienen una finalidad indemnizatoria. Sin embargo, ambas se diferencian por la fuente de los daños cuyo resarcimiento puede reclamarse a través de cada una de ellas. 10.1. En efecto, cuando el daño ha sido causado por un acto administrativo considerado ilegal, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto es indispensable que sea el juez competente quien desvirtúe la presunción de legalidad que cobija dicho acto para que los daños por él causados puedan considerarse antijurídicos y, en consecuencia, comprometan la responsabilidad del Estado. 10.2. Por el contrario, cuando el daño ha sido causado por “un hecho, una 4 Según el cual: “[t]oda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le

reestablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente”. 5 Modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998, a cuyo tenor: [l]a persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa”. 6 Al respecto ver, entre otras, Sección Tercera, sentencias de 12 de junio de 1991, exp. 6196, C.P. Juan de Dios Montes; 17 de agosto de 1995, exp. 7095, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; 23 de agosto de 2001, exp. 13344, C.P. María Elena Giraldo Gómez y auto de 30 de agosto de 2001, exp. 20608, de la misma consejera; de la Subsección “B”, sentencia de 29 de octubre de 2012, exp. 25101, C.P. Danilo Rojas Betancourth y de la Subsección “C”, sentencia de 25 de abril de 2012, exp. 23234 C.P. Enrique Gil Botero. omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos” o, en la modificación aportada por la Ley 446 de 1998, “por cualquier otra causa”, como sería aquella consistente en la ruptura del principio de la igualdad frente a las cargas públicas por un acto legal, la acción procedente es la de reparación directa.

10.3. Ahora bien, en la medida en que esta diferencia tiene implicaciones claras en la aplicación de las normas de orden público relacionadas con el término de caducidad previsto para cada una de estas acciones -4 meses para la de nulidad y restablecimiento del derecho y 2 años para la de reparación directa-, la escogencia de la acción no puede ser producto de una elección arbitraria de la parte actora, sino que debe estar determinada por la fuente del daño cuya indemnización se pretende, so pena de que se configure la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción. Al respecto, la Sala ha sostenido con anterioridad: La procedencia de la acción no depende de que el actor escoja cuestionar o no la legalidad del acto administrativo, tal elección depende directamente de la presencia o no de causal de ilegalidad en el mismo, si ella se presenta entonces el perjuicio por el cual se reclama indemnización deviene de una actuación irregular de la administración, esto es, del acto administrativo afectado de ilegalidad, evento en el cual para que el daño causado con aquel adquiera la connotación de antijurídico, es menester lograr su anulación en sede de revisión de legalidad, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que es la que corresponde. En cambio, cuando el acto administrativo se ajusta al ordenamiento jurídico, no obstante lo cual causa un daño, ese daño sólo comprometerá la responsabilidad patrimonial del Estado, cuando de él pueda predicarse el carácter de antijurídico, el cual resulta de la demostración del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas, que el acto ha causado a alguno o algunos de los

administrados, demostración que debe tener lugar en el ámbito de una acción de reparación directa. Es decir, que frente a un vicio de ilegalidad en el acto administrativo no es viable intentar la acción de reparación directa para obtener la indemnización del perjuicio causado, por el acto administrativo, dado que en ese evento la imputación de responsabilidad no se hace por un daño especial que tiene como fundamento estructural la legalidad de la conducta con la cual se causa, sino, la ilegalidad del acto7. 10.4. Así las cosas, si al estudiar el daño cuya indemnización se solicita el juzgador encuentra que, independientemente de la manera como haya sido 7 Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, exp. 16.421, C.P. Ruth Stella Correa. Reiterada recientemente por la Subsección B en sentencia de 27 de marzo de 2014, exp. 33322, C.P. Danilo Rojas Betancourth. formulado, la fuente del mismo es, en últimas, un acto administrativo respecto del cual sería necesario desvirtuar su presunción de legalidad para efectos de acceder a la reparación solicitada, resulta claro que la acción idónea es la de nulidad y restablecimien