CE-20001-23-31-000-2004-02306-01(AP)-2008

ACUEDUCTO DEL MUNICIPIO DE EL COPEY - Vulneración de derechos colectivos al no garantizar suministro permanente y efectivo / PRESTACION EFICIENTE Y OPORTUNA DEL SERVICIO DE ACUEDUCTO - Protección En tales resultados, aparece que se practicaron en ese periodo un total de 60 muestras, de las cuales 57 resultaron aptas y 3 no, y que El Copey se encuentra dentro de los municipios del Departamento del Cesar con agua apta para el consumo humano desde el punto de vista microbiológico (esto es, con porcentaje de aceptabilidad igual o superior al 95%). Para la Sala, es claro de acuerdo a lo anterior que la sentencia apelada debe revocarse, como quiera que está probado que si existió infracción a los derechos colectivos invocados en la demanda, en particular a la salubridad pública y al acceso a una infraestructura de servicios que garantice ésta, lo cual se desprende con claridad del informe de la Secretaría Departamental de Salud del Cesar, en el que se da cuenta que los resultados de los análisis practicados a unas muestras de agua tomadas en el año 2004 evidencian que la misma no cumple con todos los parámetros técnicos para que el agua sea considerada apta para el consumo humano, sin que exista prueba en el plenario que con anterioridad a la presentación de la demanda se hayan iniciado las actuaciones necesarias para corregir tal situación. Ahora bien, como se acredita también en la actuación que con posterioridad a ello, estando en curso el proceso, se empezó a mejorar la calidad del agua suministrada a la población de El Copey, al punto de estimarse que cumple con los parámetros señalados en el

artículo 29 del Decreto 475 de 1998, nada se dispondrá por la Sala para la protección de los derechos colectivos antes citados, aunque sí se exhortará al municipio demandado para que realice las acciones pertinentes dirigidas a garantizar un suministro permanente y efectivo de agua apta para el consumo humano a los habitantes de dicha localidad, en consideración a la naturaleza preventiva de las acciones populares. Así las cosas, se repite, se revocará la sentencia apelada para, en su lugar, amparar los derechos e intereses colectivos a la salubridad pública y al acceso a una infraestructura de servicios que garantice ésta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., tres (3) de abril de dos mil ocho (2008) Radicación número: 20001-23-31-000-2004-02306-01(AP)

Actor: GABRIEL ARRIETA CAMACHO

Demandado: MUNICIPIO DE EL COPEY – CESAR Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION POPULAR Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia proferida el 3 de agosto de 2006 por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I.- LA DEMANDA 1.- Las pretensiones El 7 de diciembre de 2004, el ciudadano Gabriel Arrieta Camacho promovió demanda en ejercicio de la acción popular contra el Municipio de El Copey (Cesar), en defensa de los derechos e intereses colectivos relacionados con el

goce de un ambiente sano; la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración, o sustitución; la salubridad pública; y los derechos de los consumidores y usuarios, con el fin de que el Tribunal Administrativo del Cesar ordene lo siguiente: “1. Se condene al Municipio de El Copey a suministrarle agua potable a todas las comunidades conforme al Decreto 475 de 1998.

2. Se condene al Municipio de El Copey a pagar el incentivo al actor conforme al Art. 39 de la ley 472 de 1998.

3. Que se condene en costas al Municipio de El Copey” (fl. 12 del expediente). 2.- Los hechos y omisiones: Los hechos y las omisiones en los que se fundan las anteriores pretensiones se resumen en que el agua que se suministra a los habitantes del Municipio de El Copey no es apta para el consumo humano, ya que no cumple con los parámetros establecidos en el Decreto 475 de 1998, según lo indican los resultados de los 24 dictámenes que practicó el Laboratorio de Salud Pública de la Secretaría de Salud Departamental del Cesar en los meses de marzo, abril y mayo de 2004, los cuales se anexan a la demanda.

La anterior situación, aduce, genera distintas enfermedades transmisibles por el agua, tales como gastroenteritis, tifoidea, disentería, cólera, hepatitis infecciosa, amibiasis, giardisis. II.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1.- El municipio de El Copey, contestó la demanda a través de apoderado judicial

para oponerse a sus pretensiones y proponer excepciones de mérito. Propuso como excepción la de falta de legitimación en la causa por pasiva, fundada en el hecho de que la prestación del servicio de acueducto en el municipio se encuentra descentralizada, correspondiendo la misma a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Copey “EMCOPEY” E.S.P., la cual tiene personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y, además, está vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Así mismo, formuló como excepción la de “inexistencia de peligro, amenaza y vulneración sobre los intereses colectivos de la comunidad de El Copey”, con sustento en que no existe realmente amenaza o vulneración a los derechos colectivos invocados en la demanda, toda vez que no se han presentado epidemias cuya causa corresponda al suministro de agua no apta para el consumo humano por parte de EMCOPEY, es decir, que no existe ningún riesgo para la salud de los Copeyanos. 2.- La Empresa de Servicios Públicos de El Copey – EMCOPEY E.S.P., vinculada al proceso1 en calidad de presunto responsable de la vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda, dio contestación a ésta, y señaló que se opone a sus pretensiones por carecer de fundamento fáctico y jurídico. Propuso, de otro lado, la excepción de “Inexistencia de peligro, amenaza y vulneración sobre los intereses colectivos de la comunidad de El Copey”, en razón a que la empresa para la fecha en que fue promovida la demanda y después de la presentación de la misma, le ha suministrado agua potable a la comunidad, siendo

prueba fehaciente de ello los últimos resultados que se acompañan con la contestación, correspondientes al año 2004 y al primer semestre de 2005; 1 Mediante auto fechado el 11 de agosto de 2005. (fl. 42) además, aclaró, el total de muestras practicadas en el 2004 fueron 46 y no 24 como dice el actor popular. Destacó que en el informe de la Secretaría de Salud Departamental del Cesar, se describe claramente que el Municipio de El Copey se encuentra dentro de los municipios con aumento significativo en el porcentaje de aceptabilidad (potabilidad) del agua; y que si bien en el primer semestre de 2004 se tomaron 16 muestras, de las cuales 8 resultaron no aptas, para el segundo semestre de esa anualidad se enviaron 30 muestras, resultando todas favorables; es decir, que desde hacía varios meses antes de formularse la demanda, se había solucionado el problema relacionado con la calidad del agua. Además, indicó que no existe prueba en el expediente que en El Copey existan brotes o epidemias ocasionadas por la mala calidad del agua, por lo que carece de sustento probatorio el alegado riesgo a la salud pública. III.- LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Atendiendo a los dictados del articulo 27 de la Ley 472 de 1998, se convocó a las partes a audiencia de pacto de cumplimiento para el 8 de agosto de 2005, la cual se declaró fallida debido a la inasistencia del demandante. (fl. 40) IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 1.- La parte actora: Indicó que pese a se están mejorando las condiciones, las

muestras de agua tomadas en el municipio de El Copey no cumplen con los requisitos previstos en el Decreto 475 de 1998. 2.- El Municipio de El Copey guardó silencio en esta etapa del proceso. 3.- La Empresa de Servicios Públicos de El Copey – EMCOPEY E.S.P. reiteró las razones de defensa expuestas en la demanda. 4.- El Ministerio Público, a través del Procurador Judicial II Ambiental y Agrario, emitió concepto en el que solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda, toda vez que de las pruebas obrantes en el proceso, se advierte con claridad que el agua del municipio de El Copey no es apta para el consumo humano, lo que está exponiendo a los habitantes de esa localidad a sufrir mengua en sus derechos a la vida y a la salud, e igualmente se está afectando el medio ambiente. V.- LA PROVIDENCIA APELADA Surtido el trámite de rigor, se profirió la sentencia apelada, en la cual el a quo luego de referirse a las pruebas obrantes en la actuación y a las normas aplicables al caso, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por el municipio de El Copey y negó las pretensiones de la demanda. Precisó, en relación con la excepción, que en el expediente obra copia del Acuerdo 014 del 4 de enero de 1989 del Concejo Municipal de El Copey, mediante el cual se creó la Empresa Municipal de Servicios Públicos, con personería jurídica y patrimonio propio, cuyo objeto es la prestación y administración de los servicios de

acueducto y alcantarillado; así mismo, aparece copia del Acuerdo Municipal 009 de 1999, por el cual se transforma y adecua la Empresa de Servicios Públicos de El Copey como Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal, dotada de personería jurídica. Estimó, en ese orden, que como la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado le corresponde a la citada empresa y no al municipio de El Copey, debe prosperar la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por esa entidad territorial. Sobre el fondo del asunto, señaló que para demostrar la calidad del agua que consumen los usuarios del acueducto del municipio de El Copey, el actor presentó la respuesta a un derecho de petición, suscrita por el Secretario de Salud Departamental del Cesar, de fecha 11 de octubre de 2004, en donde informa que el agua que se consume en el citado municipio, de acuerdo al Decreto 475 de 1998, no es apta para el consumo humano, con un porcentaje de aceptabilidad del 70%, según análisis realizados en el Laboratorio de Salud Pública de dicha Secretaría; se informa, igualmente, que el número de muestras de agua que ha enviado el municipio para su análisis desde enero de 2004 hasta la fecha es de 24. Indicó que el actor también allegó con la demanda fotocopia de 8 análisis microbiológicos de agua del municipio de El Copey, correspondientes al primer semestre de 2004, lo cual significa que los 16 resultados restantes señalaron que el agua es apta para el consumo humano. Advirtió, en ese orden, que como la demanda se presentó el 6 de diciembre de 2004,

es necesario ver los resultados de los análisis del agua para el segundo semestre de 2004, con miras a determinar si era procedente o no interponer esta acción popular. Precisó, así mismo, que el día siguiente de la audiencia de pacto de cumplimiento, el actor presentó una certificación de la Secretaría de Salud Departamental del 9 de julio de 2005, en donde se indica que el agua que consume el Municipio de El Copey no es apta para el consumo humano, con un porcentaje de aceptabilidad del 93.4%, según los análisis realizados por el Laboratorio de Salud Pública de esa Secretaría. Puntualizó sobre el particular que dicho documento no puede ser tenido en cuenta, toda vez que fue presentado por fuera de las oportunidades que señala el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil. Destacó que en cambio con la contestación de la demanda se allegó un informe del análisis microbiológico realizado a los municipios del Departamento del Cesar durante el año 2004 por la Secretaría de Salud Departamental, entre los cuales se encuentra El Copey, en donde se reporta que para el segundo semestre del 2004 se analizaron 30 muestras de agua, dando como resultado aptas para el consumo humano todas; que durante el primer semestre de 2005, se analizaron 60 muestras de agua, de las cuales 57 fueron aptas y 3 no aptas; y que de esto concluye la Secretaría de Salud Departamental que entre los municipios con agua apta para el consumo humano desde el punto de vista microbiológico está el municipio de El Copey, con un 95% de aceptabilidad. En consecuencia, por encontrarse dentro de los parámetros establecidos en el artículo 29 del Decreto 475 de 1998, se estima que el agua es apta para el consumo

humano, y por ello se deniegan las súplicas de la demanda. VI.- EL RECURSO Inconforme con la anterior decisión, el actor la apeló con el fin de que sea revocada, aduciendo que para el momento en que presentó la demanda demostró que el agua que consumen los habitantes del municipio de El Copey no es apta para el consumo humano. VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. 2.- De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses. 3.- En el presente caso, la vulneración o amenaza de los derechos colectivos

objeto de la acción radica, según la parte actora, en el hecho de que el agua que se suministra a los habitantes del Municipio de El Copey, en el Departamento de Cesar, no es apta para el consumo humano, según lo indican los resultados de los análisis practicados por la Secretaría de Salud de dicho Departamento. 4.- Para resolver lo pertinente, es preciso señalar que el Gobierno Nacional mediante el Decreto 475 del 10 de marzo de 1998, expidió normas técnicas de calidad del agua potable. Conforme a lo señalado en el artículo 4º de dicho decreto, las personas que prestan el servicio público de acueducto, son las responsables del cumplimiento de las normas de calidad del agua potable en él establecidas, y deben garantizar la calidad del agua potable, en toda época y en cualquiera de los puntos que conforman el sistema de distribución. El agua potable, a términos de lo dispuesto en el artículo 1º ibídem, “es aquella que por reunir los requisitos organolépticos, físicos, químicos y microbiológicos, en las condiciones señaladas en el presente decreto, puede ser consumida por la población humana sin producir efectos adversos a su salud.” Por su parte, según lo dispuesto en el artículo 4º, “las personas que prestan el servicio público de acueducto, son las responsables del cumplimiento de las normas de calidad del agua potable establecidas en el presente decreto, y deben garantizar la calidad del agua potable, en toda época y en cualquiera de los puntos que conforman el sistema de distribución”. De otro lado, establece el artículo 29 de este decreto que: “Para los efectos del control de la calidad microbiológica del agua potable en lo que se refiere a coliformes totales, las

personas encargadas de la prestación del servicio público de acueducto, obtendrán los porcentajes del total de los resultados de las muestras consignadas en el libro o registro de control de calidad; para este efecto los porcentajes se calcularán de la siguiente manera: % Aceptablidad = (Na x 100)/ Nt Na = Número de muestras Aceptables: Son todas aquellas muestras que cumplen con lo señalado en el artículo 25 del presente decreto. Nt = Número Total de muestras por mes: Es el total de muestras analizadas y registradas en el libro de control por mes. Parágrafo. Cuando el porcentaje de aceptabilidad se encuentra entre el 95% y 100%, se considera que el agua es apta para consumo humano; pero si dicho porcentaje es menor del 95% se considera que el agua no es apta para consumo humano.” (negrillas adicionales de la Sala) 5.- Pues bien, las pruebas acerca de la calidad del agua suministra a los habitantes del municipio de El Copey obrantes en el proceso, indican lo siguiente: - En el oficio sin número de fecha 11 de octubre de 2004, suscrito por el Secretario de Salud Departamental del Cesar, allegado con la demanda, se señala que el agua que se consume en el citado municipio, de acuerdo al Decreto 475 de 1998, no es apta para el consumo humano, con un porcentaje de aceptabilidad del 70%, según análisis realizados en el Laboratorio de Salud Pública de dicha Secretaría; se informa, igualmente, que el número de muestras de agua que ha enviado el municipio para su análisis desde enero de 2004 hasta esa fecha es de 24. (fl. 1)

• Con la demanda se acompañaron 8 análisis microbiológicos de agua del municipio de El Copey, correspondientes a los meses de marzo, abril y mayo de 2004, en los que aparece que el agua no es apta para el consumo humano. (fls. 2 a 9) - De otro lado, con la contestación de la demanda de la Empresa de Servicios Públicos de El Copey – EMCOPEY E.S.P. se anexó oficio del 12 de enero de 2005, suscrito por la doctora Ingrid Pino Garantivá, dirigido al Secretario de Salud Departamental del Cesar, por medio del cual le remite los resultados de los análisis microbiológicos del agua en el municipio de El Copey durante el año 2004. (fl. 54) En tales resultados consta lo siguiente: que en el primer semestre de 2004 se realizaron 16 análisis, de los cuales 8 resultaron aptos y 8 no aptos; y que en el segundo semestre de 2004 se practicaron 30 análisis, resultando en su totalidad como aptos para el consumo humano. (fls. 55 y 56) En dicho documento se informa también qué municipios del Departamento del Cesar tienen agua apta para el consumo humano, cuáles no, qué municipios tienen envío insuficiente o nulo de muestras, y qué municipios tienen aumento significativo en el porcentaje de aceptabilidad (potabilidad) del agua; encontrándose dentro de esta ultima categoría el municipio de El Copey, pero sin alcanzar el 95%; es decir, que durante el año 2004 el agua suministrada en el municipio de El Copey no tuvo el porcentaje de aceptabilidad necesario para ser considerada como apta para el consumo humano, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 29 del Decreto 475

de 1998. (fl. 58) - Así mismo, con la contestación de la demanda EMCOPEY anexó oficio del 27 de julio de 2005, también suscrito por la doctora Ingrid Pino Garantivá, y dirigido al Secretario de Salud Departamental del Cesar, por medio del cual le remite los resultados de los análisis microbiológicos del agua en el municipio de El Copey durante el primer semestre de 2005. (fl. 59) En tales resultados, aparece que se practicaron en ese periodo un total de 60 muestras, de las cuales 57 resultaron aptas y 3 no, y que El Copey se encuentra dentro de los municipios del Departamento del Cesar con agua apta para el consumo humano desde el punto de vista microbiológico (esto es, con porcentaje de aceptabilidad igual o superior al 95%)2 (fls. 60 y 61) 6.- Para la Sala, es claro de acuerdo a lo anterior que la sentencia apelada debe revocarse, como quiera que está probado que si existió infracción a los derechos colectivos invocados en la demanda, en particular a la salubridad pública3 y al acceso a una infraestructura de servicios que garantice ésta, lo cual se desprende con claridad del informe de la Secretaría Departamental de Salud del Cesar, en el que se da cuenta que los resultados de los análisis practicados a unas muestras de agua tomadas en el año 2004 evidencian que la misma no cumple con todos los parámetros técnicos para que el agua sea considerada apta para el consumo humano, sin que exista prueba en el plenario que con anterioridad a la presentación de la demanda se hayan iniciado las actuaciones necesarias para

corregir tal situación. Ahora bien, como se acredita también en la actuación que con posterioridad a ello, estando en curso el proceso, se empezó a mejorar la calidad del agua suministrada a la población de El Copey, al punto de estimarse que cumple con los parámetros señalados en el artículo 29 del Decreto 475 de 1998, nada se dispondrá por la Sala para la protección de los derechos colectivos antes citados, aunque sí se exhortará al municipio demandado para que realice las acciones pertinentes dirigidas a garantizar un suministro permanente y efectivo de agua apta para el consumo humano a los habitantes de dicha localidad, en consideración a la naturaleza preventiva de las acciones populares. 7.- Así las cosas, se repite, se revocará la sentencia apelada para, en su lugar, amparar los derechos e intereses colectivos a la salubridad pública y al acceso a una infraestructura de servicios que garantice ésta; del mismo modo, en armonía con lo anterior, en los términos dispuestos en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, se reconocerá al actor un incentivo económico en cuantía equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el cual deberá ser cancelado por el municipio de El Copey. 2 En el documento allegado por el actor luego de realizada la audiencia de pacto de cumplimiento, fechado el 8 de julio de 2005, suscrito por un Funcionario de Asuntos Jurídicos de la Secretaria de Salud Departamental del Cesar, se indica que el porcentaje de aceptabilidad es del 93.4%. (fl. 44)

3 Debe anotarse que aunque no existe prueba sobre los problemas en la salud de la población del municipio demandado, lo cierto es que la ingestión de agua no apta para el consumo humano, como la que se suministra a los habitantes del Municipio de El Copey (Cesar), sí puede generar tales afecciones. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Primero: REVÓCASE la sentencia apelada y, en su lugar, AMPÁRANSE los derechos e intereses colectivos de la comunidad del Municipio de El Copey (Cesar) a la salubridad pública y al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública.

Segundo: EXHÓRTASE al Alcalde Municipal de El Copey que realice las acciones pertinentes dirigidas a garantizar un suministro permanente y efectivo de agua apta para el consumo humano a los habitantes de dicha localidad, en los términos del Decreto 475 de 1998.

Tercero.- Fíjase como incentivo a favor de la parte actora la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, la cual deberá ser pagada por el Municipio demandado. Cuarto.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión celebrada el 3 de abril de 2008.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN