CE-20001-23-31-000-2005-00409-01-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C, ocho (08) de Junio de dos mil once (2011) Radicación Número: 20001-23-31-000-2005-00409-01 (AP)

Actor: GABRIEL ARRIETA CAMACHO

Demandado: EMDUPAR S. A.

Referencia: ACCIÓN POPULAR Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 16 de febrero de 2006 por el Tribunal Administrativo del Cesar.

I. ANTECEDENTES

1. La Demanda La presentó el 1º de marzo de 2005 el señor Gabriel Arrieta Camacho, en ejercicio de la acción popular, con el propósito de obtener la defensa de los derechos e intereses colectivos descritos en los literales b), e) y g)1 del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, en contra de EMDUPAR S. A., por no haber exigido en los momentos de ejecución y liquidación del contrato de prestación de servicios No. 021 de 2003 el pago de los aportes parafiscales, de acuerdo con lo preceptuado en el el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 y en la ley 828 de 20032.

2. Hechos 1“[…] ART. 4º.- Derechos e intereses colectivos, entre otros relacionados con: b) la moralidad administrativa; e) la defensa del patrimonio público; g) seguridad y salubridad públicas. 2 Folios 8 a 12 del Cuaderno 1.

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Actor: Gabriel Arrieta Camacho

Los hechos contenidos en la demandan se resumen así:

1. La Empresa EMDUPAR S.A. ejecutó y liquidó el contrato No. 021 de 2003 por un valor de $94.710.000.

2. La Empresa EMDUPAR S.A. no exigió mediante una cláusula en el contrato los respectivos aportes parafiscales, conforme al artículo 50 de la ley 789 de 2002 y a la Ley 828 de 2003.

3. La empresa EMDUPAR S.A. liquidó el contrato y no exigió ni descontó los aportes parafiscales, de forma tal que esta suma quedó en manos del contratista y se afectó el patrimonio público del ICBF, del SENA y de COMFACESAR.

4. Así mismo, EMDUPAR no verificó el cumplimiento de los aportes al Sistema de Seguridad Social en salud, pensiones y riesgos profesionales de aquellos trabajadores vinculados a la ejecución del objeto contractual, vulnerándose de esta manera el derecho a la seguridad y salubridad públicas.

3. Pretensiones Las pretensiones presentadas por el actor popular son las siguientes: “1. Sírvase ordenar a EMDUPAR S.A. cancelar los aportes parafiscales en la cuantía de $2’130.975 Millones de pesos (sic) correspondientes a COMFACESAR, que la Caja al recibir los aportes parafiscales, ella girará el porcentaje que le corresponde al Bienestar y al SENA (sic). “2. Sírvase ordenar a EMDUPAR S.A., de abstenerse para un futuro de volver a omitir esta falta gravísima y exigir en todos los contratos los aportes parafiscales de salud, pensión y riesgos profesionales desde el inicio de la ejecución del contrato

hasta el final y al liquidar los aportes correspondientes a la Caja, Bienestar Familiar y SENA. (sic) “3. Se ordene a EMDUPAR S.A. a pagar el incentivo conforme al artículo 39 de la Ley 472 de 1998. 3 AP409

Actor: Gabriel Arrieta Camacho “4. Se me reconozca el incentivo conforme al artículo 40 de la Ley 472 de 1998, o sea el 15% del valor que recupere (sic) las entidades afectadas en razón a la Acción Popular (sic). “5. Se decrete la garantía a la parte vencida conforme al artículo 42 de la Ley 472 de 1998. “6. Se condene en costas a EMDUPAR S.A.”

4. Actuación Procesal en la Primera Instancia Mediante auto del 10 de marzo de 20053 el Tribunal Administrativo del Cesar admitió la demanda y se ordenó realizar las notificaciones correspondientes, las cuales fueron surtidas debidamente respecto de cada uno de los demandados y del agente del Ministerio Público4. A través de escrito presentado de manera oportuna, la Empresa de Servicios Públicos de Valledupar (EMDUPAR S.A.)5, contestó la demanda.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 472 de 1998, se informó a los miembros de la comunidad la existencia de la acción popular por la emisora RADIO

GATAPURI6.

En proveído del 4 de octubre de 20057, se citó a las partes y al agente del Ministerio Público para la celebración de la audiencia de pacto de cumplimiento de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, diligencia que se celebró el 24 de octubre de 20058;

como no existió animo de llegar a un acuerdo, se declaró fallida y se ordenó continuar el trámite del proceso. En auto del 27 de octubre de 2005 se ordenó tener como pruebas los documentos aportados en la demanda y en la contestación de la misma9. Se corrió traslado a las 3 Folio 13 del Cuaderno 1. 4 Folios 14 a 16 del Cuaderno 1. 5 Folio 17 a 19 del Cuaderno 1. 6 Folio 15 del Cuaderno 1. 7 Folio 51 del Cuaderno 1. 8 Folio 66 y 67 del Cuaderno 1. 9 Folio 70 del Cuaderno 1. 4 AP409

Actor: Gabriel Arrieta Camacho partes para alegar de conclusión10; El actor reiteró los argumentos expuestos en su escrito de demanda11. El demandado y el Ministerio Público guardaron silencio.

La entidad demandada sustentó su defensa en los siguientes argumentos y excepciones: En que en el Acta de liquidación, de fecha de 12 de noviembre de 2003, se estableció que para efectos de recibir la cancelación total del contrato, el contratista debía acreditar el pago de los aportes parafiscales. Por lo tanto, no se vulneraron los derechos colectivos a la moralidad administrativa, al patrimonio público y a la seguridad y salubridad públicas. Además en el proceso no obra medio probatorio alguno que así lo demuestre. De igual modo, RYCO LTDA (contratista) aportó las planillas de pago debidamente canceladas de las cotizaciones realizadas al Sistema de Seguridad Social en Salud, pensiones y riesgos profesionales de sus trabajadores, correspondientes a los meses de

febrero a agosto de 2003. De otro lado, no es cierto que no se hayan cancelado los aportes parafiscales, como quiera que el contratista presentó a la entidad los recibos de pago de los aportes parafiscales (SENA, ICBF, CONFACESAR), correspondientes a los meses de febrero a agosto de 2003. Como excepción propuso la improcedencia de la acción y la inexistencia del daño a intereses colectivos.

5. Sentencia de Primera Instancia.

Mediante sentencia del 16 de febrero de 2006, el Tribunal Administrativo del Cesar resolvió: “Primero: Declarase probada la excepción de Inexistencia del Daño a Intereses Colectivos 10 Folio 72 del Cuaderno 1. 11 Folios 74 y 75 del Cuaderno 1. 5 AP409

Actor: Gabriel Arrieta Camacho “Segundo: Niéguense las suplicas de la demanda. “Tercero: Sin costas “Cuarto: Remítase copia de esta sentencia a la Defensoría de Púeblo, Seccional Cesar, para los efectos del artículo 80 de la Ley 472 de 1998.” El Tribunal señaló que en los comprobantes de pago aportados al proceso, no se específica a que contrato corresponden y se hace referencia al municipio de Barranca, ente territorial diferente al lugar en el que se ejecutó el objeto contractual. Sin embargo, aún cuando se tiene constancia de la omisión de la entidad demandada de incorporar en las cláusulas del negocio jurídico la obligación de pagar los aportes parafiscales, esto no liberaba al contrista y a EMDUPAR S.A. del cumplimiento de sus

obligaciones por cuanto éstas se encuentran consagradas en la ley y por tanto no denota incumplimiento del derecho colectivo a la moralidad administrativa por parte de los funcionarios responsables, pues no se demostró que dicha omisión tuviera finalidades ajenas al interés público, constitutivas de desviación de poder y corrupción. De igual modo, indica que la acción popular “…no es procedente para obtener de la entidad pública el pago de los aportes aludidos, porque los deudores de los mismos son los contratistas y el cálculo se realiza con base en las respectivas nominas. Por tanto, serán las entidades beneficiarias las que deban ejercer las acciones ordinarias correspondientes, contra cada uno de los deudores y a tales procesos se podrá llamar a responder solidariamente a la Empresa de Servicios Públicos de Valledupar.”

6. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia El actor interpuso recurso de apelación contra el fallo del Tribunal el 1º de marzo de 200612; éste fue admitido el 23 de marzo del mismo año.13 Como fundamento de la sustentación del recurso, manifestó su inconformidad con la decisión del a quo, en atención a las siguientes consideraciones: 12 Folio 56 del Cuaderno 2. 13 Folio 104 del Cuaderno 2.

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Actor: Gabriel Arrieta Camacho “El artículo 50 de la ley 789 del 2002, obliga a EMDUPAR S.A. E.S.P a retener y descontar los respectivos aportes parafiscales y no lo hicieron (sic) quedando en manos del contratista. “El contratista evadió estos aportes parafiscales, por lógica el contratista no presentó

las respectivas nominas a la caja de compensación familiar, bienestar familiar y sena para el respectivo pago de los aportes parafiscales, es por eso que el Decreto 562 de 1990 presume que el 25% del valor total del contrato es para mano de obra calificada y de ese porcentaje del contrato se saca el 9% correspondiente a los aportes parafiscales donde el 4% es para la caja, el 3% del bienestar y el 2% para el sena.” “Por otro lado el artículo 40 de la ley 472 de 1998, prueba que el contratista solidariamente violaron los derechos e intereses colectivos contemplados en el artículo 4º en los literales b) y e), inclusive se le violaron los derechos e intereses colectivos a todos los trabajadores que laboraron en la ejecución del respectivo contrato, como es el derecho a la seguridad y a la salud pública, porque el contratista también evadió el pago que por ley tuvieron los trabajadores como es salud, pensión y riesgos profesionales, recursos que quedaron también manos del contratista y todos estos hechos y omisiones se encuentran probados en el expediente…” Mediante auto del 14 de diciembre de 2007 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto, respectivamente14, todos guardaron silencio. II.- CONSIDERACIONES Para proceder al análisis de los cargos presentados por el actor, la Sala revisará su competencia, (punto 1); procederá luego a examinar los hechos probados en el proceso, y (punto 2); Por último, analizará el tema de la carga de la prueba y la excepción propuesta por el demandado. Sólo en el evento en el que el último punto sea

resuelto de forma negativa se realizará un análisis de los cargos formulados por el actor.

1. Competencia de la Sala para conocer la presente acción popular.

De conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 472 de 1998, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocer de las acciones populares originadas en “actos, acciones u omisiones de las entidades públicas”. Además, conforme al artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de esta Corporación, corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado conocer, por reparto, de las 14 Folio 106 del Cuaderno 2. 7 AP409

Actor: Gabriel Arrieta Camacho acciones populares en que se pretenda la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

2. Los hechos probados en el proceso.

1. El 27 de enero de 2003 se celebró contrato de prestación de servicios entre la Empresa de Servicios Públicos de Valledupar (EMDUPAR S.A.) y la empresa RUYCO LTDA, cuyo objeto fue la “extracción y disposición final de 22.000 M3 de lodos de las lagunas facultativas en un 1/3 de su longitud inicial en la planta de tratamiento de agua residuales el Salguero, por un valor de $94’710.000.00.” El plazo de ejecución se fijo en setenta días calendario contados a partir de la legalización del negocio jurídico15.

2. El 28 de agosto de 2003 se liquidó el contrato No. 021 de 2003 , en el acta del 16 contrato se indicó que el contratista aún no había acreditado la cancelación de los aportes parafiscales, razón por la cual, la cancelación total del valor del negocio jurídico,

se supeditó a la condición de que se hicieran llegar las certificaciones que dieran cuanta del cumplimiento de ésta obligación. En el acta de liquidación se consignó: “El contratista debe acreditar la cancelación de los aportes parafiscales de que trata el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, a efectos de recibir la cancelación total del contrato reseñado.”

3. El 20 de octubre 19 de 2004, el señor Gabriel Arrieta Camacho, elevó derecho de petición ante EMDUPAR S.A., solicitando fotocopia autenticada de los comprobantes de los aportes correspondientes a salud, pensión, riesgos profesionales, caja de compensación familiar, ICBF y SENA17. La empresa de Servicios públicos, en respuesta ofrecida el 8 de noviembre de 200418 señaló: “que revisados los registros de afiliación y pago de aportes parafiscales NO se encontró registrado a RUYCO LIMITADA. NIT. 15 Copia auténtica del Contrato de Prestación de Servicios No. 021 de 2003. Folios 5 y 6 del Cuaderno 1.

16Copia Auténtica del acta de liquidación. Folios 2 a 4 del Cuaderno 1. 17 Copia auténtica del Derecho de Petición. Folio 1 del Cuaderno 1. 18 Copia auténtica de la respuesta ofrecida por EMDUPAR. Folio 7 del Cuaderno 1. 8 AP409

Actor: Gabriel Arrieta Camacho 890.270.773 y por lo tanto tampoco el pago de lo correspondiente al contrato 0212003.” Al proceso se allegaron copias simples de comprobantes de consignación de RYCO LTDA

de aportes al sistema de seguridad social19 así como del pago de aportes parafiscales20, sin embargo éstas no serán valoradas por la Sala por no cumplir con las condiciones consagradas en el artículo 254 del C.P.C. para tener valor probatorio. Así las cosas, estos documentos no han sido autorizados por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada y no fueron autenticados por notario previo cotejo con el original o la copia autenticada. De lo señalado se desprende que en el proceso se demostró que en el clausulado del contrato No. 21 de 2003 no se estipuló la obligación de realizar los pagos de aportes parafiscales destinados al ICBF, SENA y caja de compensación familiar así como tampoco de la cancelación de los aportes al Sistema General de Seguridad Social. Asimismo, en el momento de liquidar el negocio jurídico se señaló como observación la ausencia de acreditación por parte de RUYCO de la cancelación de los conceptos atrás señalados, razón por la cual el pago del valor del contrato fue condicionado por EMDUPAR a la presentación de las certificaciones correspondientes. Sin embargo, un año después, tal como la misma entidad respondió al actor, no existía registro alguno del cumplimiento del deber radicado en cabeza del contratista. Aún así, la Sala debe señalar que en el proceso no quedó demostrado cuando se canceló el valor total del contrato y sí en ese momento se cumplió con las obligación de allegar las constancias sobre el pago de parafiscales y aportes a la seguridad social o si la entidad, ante el incumplimiento del deber impuesto por el legislador, retuvo alguna

suma de dinero.

3. La carga de la prueba en las acciones populares y la excepción propuesta por el demandado. 19 Folios 25 a 27 del Cuaderno 1. 20 Folios 82 a 85 del Cuaderno 1.

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Actor: Gabriel Arrieta Camacho El artículo 50 de la Ley 789 de 2002 señala que para celebrar, renovar o liquidar un negocio jurídico estatal se requiere que el contratista cumpla con las obligaciones, cuando a ello haya lugar, de los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicios Nacional de Aprendizaje. Para ello, se impone a las entidades públicas que al momento de liquidar los contratos verifiquen y dejen constancia de si se ha cumplido con el deber de pagar los aportes mencionados durante toda su vigencia, para lo cual se deberá hacer una relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.

En aquellos supuestos en los que el contratista no hubiera realizado los aportes, la Entidad pública debe retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de los recursos a los correspondientes sistemas, dando prioridad a los regímenes de salud y pensiones. Cuando la contratación se haga con personas jurídicas se debe acreditar el pago de sus empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando éste exista por requerimiento de la ley, o por el representante legal, durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para el que se hubiera constituido la

sociedad, el cual no puede ser inferior a los seis meses anteriores a la celebración del contrato. En caso de que la empresa tenga menos de seis meses de constituida, debe acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución. En todo caso, el legislador impone la obligación a los oferentes (cuando éstos sean personas jurídicas) de acreditar el requisito señalado en el acápite anterior. Si el funcionario responsable no deja constancia de la verificación de este requisito incurrirá en causal de mala conducta. De la disposición referenciada la Sala concluye lo siguiente:

1. El artículo 50 de la Ley 789 de 2002 tiene como principal objetivo evitar la evasión por parte de los empleadores de las cotizaciones al sistema de seguridad social y de los

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Actor: Gabriel Arrieta Camacho aportes parafiscales destinados al Instituto Colombiano de Bienestar familiar, las Cajas de compensación y el Sena.

2. Para lograr la finalidad señalada, el legislador impuso a las entidades públicas la obligación de verificar, en los procesos de selección de contratistas y en la ejecución y liquidación de los contratos, que tanto los oferentes como los contratistas hayan realizado los aportes respectivos, no desconociendo los derechos reconocidos a los trabajadores.

3. No obstante lo anterior, la norma otorga la posibilidad de que aquella entidad pública que durante la ejecución del contrato no haya solicitado las certificaciones del pago de los aportes parafiscales y a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones, lo haga en el momento de la liquidación, cerciorándose de que las obligaciones referenciadas se han cumplido durante el tiempo de vigencia del negocio jurídico.

4. Cuando se contrate con personas jurídicas, la obligación se extiende también a la comprobación de aquellos aportes que corresponde por ley realizar a sus empleados, a través de certificación expedida por el revisor fiscal cuando este sea necesario o por el representante legal de la entidad.

5. En caso de que se compruebe un incumplimiento en el pago de los aportes parafiscales y al Sistema General de Seguridad Social, la ley otorga la facultad a la entidad pública de retener el monto adeudado y hacer las consignaciones correspondientes.

Aplicando las conclusiones expuestas al caso objeto de estudio, la Sala observa que de las pruebas aportadas al proceso se desprende que efectivamente durante la etapa celebración y ejecución del contrato no se exigió constancia alguna al contratista de haber cumplido con su obligación de pagar los aportes parafiscales y al sistema de seguridad social. Sin embargo, también se constató que la entidad si exigió del contratista para el pago del valor total del negocio jurídico la entrega de los documentos que acreditaran la cancelación de los rubros mencionados. 11 AP409

Actor: Gabriel Arrieta Camacho Así las cosas, salta a la vista que los funcionarios de EMDUPAR incumplieron obligaciones de carácter legal; sin embargo no existe medio probatorio alguno que permita concluir que se canceló el valor total del contrato sin haber recibido las constancias de la cancelación de los aportes parafiscales y al sistema de seguridad social o, de que en el supuesto de que éstos no hubieran sido entregados por el contratista, la entidad no hubiera retenido las sumas de dinero y realizado las consignaciones correspondientes. La sala reitera que las copias de las planillas de

cotización y del pago a la Caja de compensación familiar aportadas al proceso por el demandado no pueden ser valoradas por las razones que en su momento se expusieron. Por consiguiente, en el caso concreto no se demostró por parte del actor la vulneración o amenaza de los derechos colectivos respecto de los cuales pide protección, no cumpliendo éste con la carga probatoria exigida en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, disposición que señala que al demandante corresponde probar los hechos, acciones u omisiones que constituyen la causa de la amenaza o vulneración de los derechos de tercera generación. Por tanto, si el supuesto fáctico que justificó la presente acción fue el no pago de los aportes parafiscales y al sistema de seguridad social por parte del contratista, éste debió ser demostrado, como quiera que, si bien es cierto que hubo un incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 50 de la Ley 789 durante la celebración y ejecución del contrato, esta irregularidad no implica per se la puesta en riesgo o vulneración de los derechos a la moralidad administrativa, el patrimonio público y la salubridad pública.21 Por esta razón se considera probada la excepción propuesta por el demandado. No obstante lo anterior, la Sala ordenará en la sentencia la intervención de los organismos de control para que adelanten las investigaciones de su competencia, toda vez que, aún cuando la respuesta al derecho de petición presentado ante EMDUPAR por el actor no sea por si sólo suficiente para deducir que el pago de los aportes parafiscales y a la seguridad social no se hicieron, si denotan la existencia de posibles 21 Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de marzo 1 de 2007.

M. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Exp. AP – 1248-01.

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Actor: Gabriel Arrieta Camacho irregularidades que pueden dar lugar a la generación de responsabilidad disciplinaria y fiscal, dado que no es lógico que un año después de liquidado el contrato No. 21 de 2003 no se ofrezca una información completa que de cuenta de si las obligaciones consagradas en el artículo 50 de la Ley 789 se cumplieron o no.

De otro lado, la Sala aceptará el impedimento manifestado por la doctora Olga Mélida Valle De de la Hoz, que obra a folio184, como quiera que conoció del proceso en instancia anterior, de conformidad con el numeral 2 del artículo 150 del C. de P. C. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA PRIMERO. ACÉPTASE el impedimento manifestado por la doctora Olga Mélida Valle De de la Hoz, de conformidad con lo consignado en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO. CONFIRMASE la sentencia proferida en el proceso de la referencia el 16 de febrero de 2006 por el Tribunal Administrativo del Cesar. TERCERO. COMPÚLSENSE copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República para lo de su competencia. 13 AP409

Actor: Gabriel Arrieta Camacho

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

ENRIQUE GIL BOTERO JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Presidente