CE-20001-23-31-000-2005-02465-01(AC)-2006

BONIFICACION PARA EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIAL – No puede reconocerse mediante tutela, sin haber utilizado el medio de defensa judicial ordinario / DECISION ADMINISTRATIVA – Debe proferirse antes de acudir a demandar en tutela / AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA – Implica expedir un acto administrativo creador de una situación individual y concreta / DERECHO A LA IGUALDAD – No es posible su análisis en tutela si no se agotó vía gubernativa / DERECHO AL TRABAJO – No es posible su análisis en tutela si no se agotó vía gubernativa / PERJUICIO IRREMEDIABLE – Elementos En consecuencia como la demandante no utilizó el medio de defensa judicial ordinario para controvertir un acto administrativo que, a su juicio, afectó sus derechos constitucionales fundamentales no puede pretender que mediante el ejercicio de este medio especial y subsidiario se haga un pronunciamiento sobre la legalidad del mismo y, menos aún, que se emita una orden para que el ejecutivo extienda el reconocimiento de la bonificación de actividad judicial para jueces y fiscales en favor de los empleados de la Rama Judicial toda vez que ello sería interferir en un ámbito de competencias que desborda el accionar del juez constitucional. Cuando se aduce la vulneración de derechos fundamentales originada en la expedición de un acto general con la pretensión de obtener un restablecimiento de carácter particular debe concederse a la Administración el privilegio de la decisión previa, esto es, permitirle pronunciarse sobre las pretensiones del administrado. Sobre este particular la doctrina ha señalado: “..Aunque el privilegio de la reclamación previa está instituido en la mayoría de las

legislaciones, sus formas y alcances no son siempre los mismos. Mientras que en países como Francia y Argentina se establece como regla general, en el nuestro se le da otra modalidad, o sea la del agotamiento de la vía gubernativa, que parte del supuesto, en todos los casos, de la expedición de un acto administrativo creador de una situación individual y concreta que afecta en alguna forma los derechos subjetivos de una persona determinada o determinable.”. En estas condiciones la actora debió provocar previamente un pronunciamiento por parte de la Administración presentándole su inconformidad respecto de la bonificación asignada por el Decreto 3131 de 8 de septiembre de 2005, con base en que tal determinación constituía, entre otras razones aducidas por la demandante, una flagrante violación del derecho a la igualdad y al trabajo, en conexidad con la vida y el mínimo vital y móvil, de obligatoria aplicación sobre condiciones salariales reconocidas a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, y sólo en el caso de que la administración se hubiera pronunciado negativamente, por acto real o presunto, habría podido acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en defensa de sus intereses. De otra parte no puede argumentarse que en el presente caso se configuró una situación de perjuicio irremediable que justifique la protección del amparo, a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial. Ha sostenido la jurisprudencia constitucional que perjuicio irremediable es aquel que reúne los elementos de urgencia, inminencia, impostergabilidad y gravedad que reclaman la expedición de una orden de tutela a pesar de que el actor cuente

con otros recursos judiciales para proveer a su protección. En criterio de la Sala este concepto no puede aplicarse al presente caso porque el perjuicio invocado no se encuentra demostrado y la controversia sobre el mismo constituye asunto de debate en la sede judicial respectiva. NOTA DE RELATORIA: La Doctrina parcialmente transcrita corresponde a apartes del Libro “Derecho Procesal Administrativo “ de Carlos Betancur Jaramillo Quinta Edición 1ª reimpresión, páginas 170 y 171.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006).- Radicación número: 20001-23-31-000-2005-02465-01(AC)

Actor: MARIA TERESA DIAZ ALVAREZ

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTRO ACCION DE TUTELA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 16 de noviembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó la acción de tutela interpuesta por María Teresa Díaz Alvarez contra la Nación, Presidencia de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito

Público.

1. La demanda María Teresa Díaz Alvarez, actuando en nombre propio, por escrito de 4 de noviembre de 2005, interpuso acción de tutela contra la Nación, Presidencia de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por vulneración de sus

derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y al trabajo, en conexidad con la vida y el mínimo vital y móvil. Para la protección de sus derechos constitucionales fundamentales solicitó ordenar el reconocimiento y pago de la bonificación desde el 1 de enero de 1997 hasta la fecha de su pago efectivo. Los empleados de rangos inferiores fueron discriminados pues a los funcionarios de la Rama Judicial les han sido reconocidas varias bonificaciones por compensación a la actividad judicial. Los empleados de rango inferior tienen igual cantidad y calidad de trabajo y, por ello, dentro de un orden social y económico justo debió reconocerse la bonificación en su favor porque son ellos quienes sostienen la marcha de la actividad judicial u operativa cotidiana. De igual forma el 80% del trabajo recae en los distintos empleados y no en los funcionarios, quienes se ganan los honores con un sueldo mayor al de los cargos inferiores que no “refleja ni de asomo una vida digna”. Los empleados, soporte fundamental de la actividad judicial, deben ser remunerados en forma proporcional a los magistrados de las altas cortes, tribunales, jueces y fiscales, en virtud de la racionalidad y proporcionalidad. Basó su pretensión en los siguientes hechos: Mediante Decreto 1758 de 9 de julio de 1997 se estableció una bonificación por compensación, con carácter permanente, para los empleados públicos del orden nacional, constituyendo factor salarial para ciertos efectos. A la fecha esta bonificación no ha sido pagada y, en consecuencia, su valor debe ser indexado desde el 1 de enero de 1997 porque al no haberse cumplido con esta obligación

se han causado intereses de mora y la indemnización correspondiente. De otro lado, con ocasión de las leyes 10 de 1987 y 63 de 1988, el Gobierno expidió los decretos 610 y 1239 de 1998, por los cuales se creó una bonificación por compensación, con carácter permanente, en favor de los Magistrados de Tribunal que se fundó en el propósito de superar la desigualdad salarial de los magistrados. No obstante el Presidente de la República expidió el Decreto 4040 de 2004, por el cual se creó en favor de estos funcionarios una bonificación por gestión judicial. Mediante Decreto 3131 de 8 de septiembre de 2005, modificado por el Decreto 3382 de 23 de septiembre de 2005, se estableció una bonificación como reconocimiento económico al desempeño de los funcionarios judiciales, jueces y fiscales de todo el país. Sin tener en cuenta que ellos no son las únicas personas que laboran en los despachos sino que su funcionamiento está a cargo de un conjunto de operarios que están al borde de la indefensión debido a la inestabilidad económica y a la ausencia de una vida digna acorde con sus necesidades (Fls. 1 a 13).

2. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia de 16 de noviembre de 2005, negó el amparo por vía de tutela bajo los siguientes lineamientos: No procede la acción de tutela como mecanismo para la protección de los derechos constitucionales fundamentales porque se trata de un medio subsidiario mediante el cual no se puede reclamar el pago de obligaciones laborales porque

estos derechos no tienen el carácter de constitucionales fundamentales pues su origen es legal y reglamentario. Al Gobierno Nacional le corresponde fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados de la Rama Judicial, Ley 4 de 1992, artículo 1. En consecuencia, mediante la acción de tutela no pueden imponerse obligaciones con cargo al tesoro público ya que esto sólo lo puede realizar el Ejecutivo (Fls. 30 a 45).

3. El recurso de apelación La accionante, por escrito de 24 de noviembre de 2005, impugnó el fallo de tutela sin presentar argumentos (Fl. 79).

4. Consideraciones 4.1. El problema jurídico Consiste en decidir si se violaron los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y al trabajo, en conexidad con la vida y el mínimo vital y móvil, de la actora María Teresa Díaz Alvarez, por el reconocimiento de una bonificación en favor de los jueces y fiscales, mediante el Decreto 3131 de 2005. 4.2. Hechos probados La actora labora para la Rama Judicial desde el 1 de agosto de 2001 (Fl. 14). 4.3 Análisis del caso En criterio de la Sala los argumentos expuestos en la demanda de acción de tutela corresponden, en realidad, a materias objeto de estudio del juez de lo contencioso administrativo a través de la acción correspondiente. No puede pretender la actora que mediante esta acción de carácter residual y subsidiario se examinen los motivos de su inconformidad respecto del Decreto 3131 de 2005 porque estos deben ser abordados en sede distinta a la del juez de tutela.

Al respecto cabe recordar que la acción de tutela es un medio de protección de los

derechos constitucionales fundamentales que procede exclusivamente en los casos en los que no se cuente con otro recurso judicial para su defensa. Así lo establece la Constitución Política, artículo 86, inciso tercero: “Artículo 86—Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.”. (Destacado por la Sala) Por su parte, el artículo 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución

Política”, preceptúa: “Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

(...).”. El carácter subsidiario de la acción de tutela está sustentado en la posibilidad que ofrece la totalidad del ordenamiento jurídico de proteger los derechos constitucionales fundamentales a través de medios de defensa judicial diferentes a la tutela. Así lo expresó la Corte Constitucional en sentencia SU - 544 del 24 de mayo de 2001, expediente T-270648, Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett: “8. La protección de los derechos constitucionales no es un asunto reservado a la tutela. El ordenamiento jurídico en su integridad debe respetar los derechos constitucionales (C.P. art. 4) y todas las herramientas judiciales dispuestas por el legislador deben permitir su protección (C.P. art. 2). (...) En este contexto, se debe entender que los recursos judiciales ordinarios son los instrumentos preferentes a los cuales deben acudir los ciudadanos para lograr la protección de sus derechos. El juez está obligado a resolver el problema legal sometido a su consideración. Sin embargo, dicha solución no puede comprometer los derechos fundamentales de los asociados. Por el contrario, en el proceso ordinario se está en la obligación de garantizar la primacía de los derechos inalienables de la persona (C.P. art. 5). De ahí

que la tutela adquiera carácter subsidiario frente a los restantes medios de defensa judicial.”. En consecuencia como la demandante no utilizó el medio de defensa judicial ordinario para controvertir un acto administrativo que, a su juicio, afectó sus derechos constitucionales fundamentales no puede pretender que mediante el ejercicio de este medio especial y subsidiario se haga un pronunciamiento sobre la legalidad del mismo y, menos aún, que se emita una orden para que el ejecutivo extienda el reconocimiento de la bonificación de actividad judicial para jueces y fiscales en favor de los empleados de la Rama Judicial toda vez que ello sería interferir en un ámbito de competencias que desborda el accionar del juez constitucional. Cuando se aduce la vulneración de derechos fundamentales originada en la expedición de un acto general con la pretensión de obtener un restablecimiento de carácter particular debe concederse a la Administración el privilegio de la decisión previa, esto es, permitirle pronunciarse sobre las pretensiones del administrado. Sobre este particular la doctrina1 ha señalado: “Por regla general la administración pública, a diferencia de los particulares, no puede ser llevada a juicio contencioso si previamente no se le ha solicitado por el administrado una decisión sobre la pretensión que se propone someter al juez. “Se trata – como lo dice Bielsa – de uno de esos privilegios tradicionales, establecidos en las legislaciones, aún en las que no han instituido la jurisdicción contencioso administrativa, sino solamente la judicial como en nuestro sistema (el argentino, se anota) tanto en el ordenamiento nacional como en el provincial”. La reclamación previa, que se opone al derecho de

citación directa que tienen los demandantes en los procesos civiles, “constituye un privilegio por cuanto le permite a la administración volver a pensar o considerar mejor la decisión que se impugna o resiste”. Y para el administrado también puede resultar ventajosa ya que mediante su gestión podrá convencer a la administración y evitarse así un pleito. Puede constituir esta reclamación previa, como lo dice el profesor J. Rivero, una forma o especie de conciliación, ya que si las dos partes están de buena fe, pueden ponerse de acuerdo, economizándose así un proceso para arribar a una solución más rápida. Aunque el privilegio de la reclamación previa está instituido en la mayoría de las legislaciones, sus formas y alcances no son siempre los mismos. Mientras que en países como Francia y Argentina se establece como regla general, en el nuestro se le da otra modalidad, o sea la del agotamiento de la vía gubernativa, que parte del supuesto, en todos los casos, de la expedición de un acto administrativo creador de una situación individual y concreta que afecta en alguna forma los derechos subjetivos de una persona determinada o determinable.”. (Destacado por la Sala) En estas condiciones la actora debió provocar previamente un pronunciamiento por parte de la Administración presentándole su inconformidad respecto de la bonificación asignada por el Decreto 3131 de 8 de septiembre de 2005, con base en que tal determinación constituía, entre otras razones aducidas por la demandante, una flagrante violación del derecho a la igualdad y al trabajo, en 1 BETANCUR JARAMILLO, Carlos, “Derecho Procesal Administrativo”, Señal Editora, Medellín, Quinta

Edición, 1ª. Reimpresión, 2000, páginas 170 y 171. conexidad con la vida y el mínimo vital y móvil, de obligatoria aplicación sobre condiciones salariales reconocidas a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, y sólo en el caso de que la administración se hubiera pronunciado negativamente, por acto real o presunto, habría podido acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en defensa de sus intereses. De otra parte no puede argumentarse que en el presente caso se configuró una situación de perjuicio irremediable que justifique la protección del amparo, a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial. Ha sostenido la jurisprudencia constitucional que perjuicio irremediable es aquel que reúne los elementos de urgencia, inminencia, impostergabilidad y gravedad que reclaman la expedición de una orden de tutela a pesar de que el actor cuente con otros recursos judiciales para proveer a su protección. En criterio de la Sala este concepto no puede aplicarse al presente caso porque el perjuicio invocado no se encuentra demostrado y la controversia sobre el mismo constituye asunto de debate en la sede judicial respectiva.

5. Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, de 16 de noviembre de 2005, que negó la acción de tutela interpuesta por Maria Teresa Díaz Alvarez, identificada con cédula de ciudadanía No.49’688.597 de

Agustín Codazzi, Cesar, contra la Nación, Presidencia de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

TARSICIO CACERES TORO ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General