CE-20001-23-31-000-2006-00114-01(54039)-2020

ACCIÓN DE REPETICIÓN / INOPONIBILIDAD DE LA SENTENCIA / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / DEMOSTRACIÓN DEL DOLO Para la Sala es claro, tal como lo estimó el tribunal, que no hay evidencia alguna que permita considerar que los aquí demandados obraron con dolo o culpa grave, que justifique imponerles la obligación patrimonial de resarcir lo pagado por la Policía Nacional […]. […] [L]as pruebas no revelan la forma en que participaron los demandados y su contribución en la causación del daño ni la forma en que obraron. Para el efecto se aportó la sentencia de responsabilidad del Estado cuyas conclusiones no son oponibles a los aquí enjuiciados, quienes no hicieron parte de dicha controversia ni pudieron controvertir las pruebas allí presentadas ni las conclusiones de la jurisdicción sobre estas. […] Bajo estas evidencias, únicas aportadas al proceso, no resulta posible a la Sala establecer la participación individual de cada uno de los demandados en los hechos, ni las conductas que individualmente desplegaron. Ante ese panorama probatorio resulta imposible endilgar responsabilidad personal a los demandados, en ausencia de demostración de las condiciones en que se desplegaron sus acciones. Aunque la jurisdicción llegó a la conclusión de que se presentó un exceso de la fuerza en el operativo en que participaron los aquí demandados, la carga de la actora era demostrar cuál fue la conducta de cada uno de los agentes, de modo que pudiera calificarse. La Sala resalta que la responsabilidad patrimonial que se juzga en la acción de repetición es personal, de modo que era menester probar cuál fue la conducta de cada demandado, para juzgar en

esta sede, en forma particular, la participación de cada uno en los hechos, lo que no resulta posible bajo el panorama probatorio presentado. En todo caso, aunque la jurisdicción concluyó que se presentó un exceso en el operativo, que no atribuyó particularmente a alguno de quienes participaron en este, lo cierto es que tampoco hay evidencias que permitan establecer la forma en que sucedieron los hechos y tuvo lugar la reacción de los uniformados y si esta pudo o no resultar reprochable a título de dolo o culpa grave.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la forma de demostrar la culpa grave y el dolo en la acción de repetición, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto del 1999, rad. 10865, C. P. Ricardo Hoyos Duque.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO La jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada con dolo o culpa grave de un servidor o exservidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo. A esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial. De igual manera, el Consejo de Estado es el competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso de doble instancia ante esta Corporación. ACCIÓN DE REPETICIÓN / NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN La acción de repetición es el medio judicial idóneo para estudiar la responsabilidad de los funcionarios o exfuncionarios por los daños que causen

por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, y el orden jurídico señala que en estos casos la entidad estatal repetirá contra el funcionario con el fin de obtener la reparación del perjuicio sufrido frente a la imposición de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN De conformidad con el numeral 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, el término para formular pretensiones de repetición es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública. […] Al respecto se precisa que el término para la notificación a los demandados previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y sus efectos respecto de la interrupción de la caducidad no es aplicable a los juicios que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. El Código Contencioso Administrativo regulaba en su integridad el instituto de la caducidad de las acciones para los asuntos propios de esta jurisdicción, sin establecer que la interrupción de esta con la presentación de la demanda estuviera condicionada a la notificación de la demanda dentro de determinado lapso, de modo que no es viable acudir por remisión normativa al C.P.C. En este caso, lo relevante es que la entidad actora formuló sus pretensiones dentro del tiempo previsto en la ley y, por ende, su derecho de acción no podría verse extinto por los trámites de notificación que no estaban bajo su control. Una interpretación

contraria permitiría, por ejemplo, favorecer, en contra del principio general del derecho según el cual nadie puede sacar provecho de su propio dolo, al demandado que intencionalmente se oculta o impide, dificulta u obstruye la notificación y, de igual manera, afectar el derecho de acción por razón de las demoras en la notificación atribuibles al funcionamiento de la administración de justicia, pese a que el interesado haya promovido en tiempo sus pretensiones.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 44 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la forma de computar el término de caducidad de la acción de repetición, ver: Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001, M.

P. Rodrigo Escobar Gil y C-394 de 2002, M. P. Álvaro Tafur Galvis.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

[S]in perjuicio de la responsabilidad que corresponde a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplen funciones públicas, los funcionarios son responsables de los daños que causan por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones. En consonancia con dicho mandato, el artículo 78 eiusdem determinó que la demanda por la que se pretenda la responsabilidad estatal puede involucrar al funcionario correspondiente. Aunque en esos eventos la administración es la llamada a resarcir a la víctima, le corresponde repetir contra el funcionario en los términos

declarados en su contra en la sentencia. En tal virtud, al tenor de lo previsto por los citados artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, la jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, a saber: (i) la condena al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular; (ii) el pago efectivo a la víctima del daño y (iii) la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 78

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ejercicio de acciones de repetición por parte de entidades públicas y la acreditación del pago de recursos económicos derivado de condenas judiciales, cita: Corte Constitucional, sentencia C-832 del 8 de agosto de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 20001-23-31-000-2006-00114-01(54039)

Actor: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL

Demandado: CARLOS JULIO URREGO CORTÉS Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Nación - Ministerio de

Defensa – Policía Nacional contra la sentencia dictada el 19 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO Se repite contra los agentes Carlos Julio Urrego Cortés, Milton Lago Díaz, Adrián Samidio Gutiérrez, Santiago Torres Ospina, César Posada Arena, Isay Rocha Gómez, Arnold Luis Cano Morales y Néstor Millán Rosero por la condena que pagó la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional como indemnización por la muerte del señor Nafer Smith Hernández Arrieta, ocurrida el 24 de noviembre de 1994 en la ciudad de Valledupar, con ocasión del cruce de disparos entre la víctima y miembros de la Policía Nacional.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 19 de enero de 2006 (fls. 49, c. 1.), la Nación – Ministerito de Defensa – Policía Nacional instauró demanda de repetición en contra de sus agentes Carlos Julio Urrego Cortés, Milton Lago Díaz, Adrián Samidio Gutiérrez, Santiago Torres Ospina, César Posada Arena, Isay Rocha Gómez, Arnold Luis Cano Morales y Néstor Millán Rosero, con el fin de obtener: 1.1. Pretensiones a) Sírvanse señores Magistrados condenar a los demandados Agente

CARLOS JULIO URREGO CORTÉS, ST. MILTON LAGOS DÍAZ, SS.

ADRIÁN SAMIDIO GUTIÉRREZ, Agente SANTIAGO TORRES OSPINA,

Agente CÉSAR POSADA ARENA, Agente ISAY ROCHA GÓMEZ, Agente ARNOLD LUIS CANO MORALES y Agente NÉSTRO MILLÁN, a pagarle a la Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional, la suma de $297.140.000, suma ésta que se actualizará según I.P.C. decretado por el Gobierno al momento de hacerse efectiva la sentencia. b) Sírvanse señores Magistrados condenar a los demandados a cancelar intereses comerciales a favor del Ministerio de Defensa Policía Nacional desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso. c) Que se ajuste la condena tomando como base el índice de precios al consumidor. 1.2. Sustento fáctico 1.2.1. El 24 de noviembre de 1994, el señor Nafer Smith Hernández Arrieta se encontraba en el barrio Valle Meza de la ciudad de Valledupar cuando fue requerido por el agente Carlos Julio Urrego Cortes con el fin de requisarlo; sin embargo, el señor Hernández Arrieta, quien portaba un arma de fuego, desobedeció la orden y emprendió la huida, por lo que el agente Urrego accionó su arma de dotación oficial causándole una herida en su pierna derecha. 1.2.2. El señor Nafer Smith Hernández Arrieta se escondió en una de las residencias del sector, hasta donde llegó un grupo de agentes de la Policía Nacional “armados con fusiles y armas cortas”, quienes “a pesar de tener dominado y controlado el sector no dudaron en usar sus armas de dotación”, “a

la víctima le causaron graves heridas de bala que minutos más tarde le produjeron la muerte”. 1.2.3. En relación con la conducta de los demandados, la entidad accionante señaló que su actuación es constitutiva de “culpa grave”, toda vez que efectuaron un procedimiento de manera irregular y con un “grado de responsabilidad directo que implica[ba] el desenvolvimiento de una conducta en ejercicio de sus funciones al provocar el fallecimiento de la víctima y por comprometer a la” institución. 1.2.4. Por los hechos expuestos, la familia de la víctima instauró demanda de reparación directa (No. 2738) contra la entidad accionante. El proceso terminó con sentencia condenatoria proferida el 21 de abril de 2004 por la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional fue condenada, en segunda instancia, a pagar los perjuicios morales causados por la muerte del señor Nafer Smith Hernández Arrieta en la suma de $297’140.000. 1.2.5. La Policía Nacional dio cumplimiento a la anterior decisión a través de la Resolución 0515 de 12 de noviembre de 2004 proferida por el Director Administrativo y Financiero de la Policía Nacional. Los demandantes en reparación directa recibieron el pago el día 10 de diciembre de 2004, a través de su apoderado judicial. Como fundamentos de derecho invocó los artículos 90 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 4, 5, 8, 10, 11, 14 y 22 de la Ley 678 de 2001; el Código

Contencioso Administrativo y la Ley 446 de 1998.

2. Posición de los demandados 2.1. Milton William Lagos Díaz El demandado, Milton William Lagos Díaz (fls. 99–108, c. 1) se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en que en el expediente no obra prueba alguna de las afirmaciones en que la accionante fundó la presente acción, aunado a que desconoció sus decisiones adoptadas “tanto en materia penal como disciplinaria”. Alegó que la muerte de la víctima se presentó por un “intercambio de disparos en el cual el señor Nafer Esmith Hernández Arrieta sal[ió] gravemente herido”, toda vez que fue él quien accionó su arma desde el lugar en el que se encontraba escondido, ante la solicitud de rendición por parte de la Policía, hecho que no solo puso en peligro la vida de los agentes, quienes actuaron en legítima defensa y en cumplimiento de un deber legal, sino también de los habitantes del sector.

Propuso las siguientes excepciones: i) “El régimen de responsabilidad se rige por culpa grave o dolo probado de acuerdo al artículo 177 del C.P.C.”. La entidad accionante no demostró los elementos de responsabilidad que pretende endilgarle, y tampoco probó la existencia de un daño, ni una conducta gravemente culposa o dolosa de su parte. ii) “Inexistencia de la culpa grave o dolo”. La entidad no demostró que su conducta fue abiertamente negligente y que tuvo la intención de causar un daño. iii) Caducidad de la acción. Dado que la demanda de la referencia le fue notificada “luego de más de 5 años de haber sido admitida”, no se interrumpió el

término de caducidad, de conformidad con el artículo 90 del C.P.C. 2.2. Arnold Luis Cano Morales El señor Arnold Luis Cano Morales (fls. 114-116, c. 1) se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos señaló que, si bien los aquí demandados participaron en el procedimiento en el que resultó herida la víctima, no todos, como en su caso, utilizaron su arma de dotación oficial, tal como lo resolvió la investigación penal militar adelantada en su contra, en la que fue absuelto mediante cesación de procedimiento por la Fiscalía 141 Penal Militar ante el Juzgado de Primera instancia de la Dirección General de la Policía Nacional y confirmada por la Fiscalía Segunda Delegada ante Tribunal Superior Militar, el 30 de agosto de 2006. Propuso las siguientes excepciones: i) Caducidad de la acción. Entre las fechas de la decisión condenatoria, la del pago y la presentación de la demanda transcurrieron más de los dos años que señala el numeral “8 del artículo 136 del C.C.A.” como plazo máximo para accionar; ii) Inexistencia de culpa grave. Dentro de la investigación penal adelantada en su contra no se determinó culpa grave en su actuar, pues allí se señaló que su actuación fue en “cumplimiento de una orden superior y sin haber desbordado la misma”, y iii) Extemporaneidad de la notificación de la demanda. No tiene justificación alguna que una demanda instaurada en el año 2006 sea notificada en el año 2013, es decir, siete años después. 2.3. Carlos Julio Urrego Cortés El señor Carlos Julio Urrego Cortés (fl. 165-173, c. 1) se opuso a las

pretensiones y a los hechos de la demanda, con fundamento en que fue absuelto de cualquier responsabilidad penal y disciplinaria derivada de los hechos por los cuales la Policía debió pagar la indemnización por cuyo valor se repite. Propuso las siguientes excepciones: i) Caducidad de la acción. El artículo 90 del C.P.C. impide que se produzca la caducidad de la acción siempre que el auto admisorio de la demanda se notifique dentro del término de un año contado a partir de la fecha de notificación al demandante de tal providencia, y en el caso de autos, el demandado fue notificado el 2 de diciembre de 2013, esto es, casi “8 años” después lo que significa que no se interrumpió la caducidad de la acción y ii) Cumplimiento de un deber legal. Así lo resolvió la investigación penal y disciplinaria adelantada en su contra, en la que fue absuelto de toda responsabilidad por la entidad accionante. Agregó que le resultaba sorprendente que la misma institución que lo absolvió pretenda ahora demandarlo en repetición. 2.4. Adrián Samidio Gutiérrez, Santiago Torres Ospina, César Posada Arena y Néstor Millán Los demandados representados por curador ad litem1 señalaron que se acogían a lo que resultare probado dentro del presente asunto y a lo que decidiera la autoridad judicial competente (fl. 272-274, c. 2). 2.5. Isay Rocha Gómez Respecto del señor Isay Rocha Gómez, el Tribunal mediante los oficios ABL 2012-1086 de 25 de octubre, ABL 2012-1095 de 31 de octubre de 2013 y ABL

2012-1120 de 8 de noviembre de 2013 (fl 96, 97 y 100, c.1) requirió a la 1 Conforme a lo manifestado “bajo la gravedad de juramento” por la accionante en el acápite de las notificaciones, donde afirmó desconocer el domicilio y residencia de los señores Adrián Samidio Gutiérrez, Santiago Torres Ospina, César Posada Arena y Néstor Millán, petición que fue reiterada el 18 de junio de 2013, folio 83, c.1, el a quo por auto del 8 de agosto de 2013 dispuso su emplazamiento y ordenó las publicaciones correspondientes en los diarios El Espectador o El Tiempo (fl 85, c.1). Por lo anterior, el 1 de octubre de 2013 fijó el edicto emplazatorio (fl 91, c. 1). Edicto que fue fijado, previa solicitud de la entidad accionante, nuevamente, el 24 de febrero de 2014 (fl 226, 231-233, c.1). Las publicaciones fueron realizadas en el diario El Espectador el día domingo 16 de marzo de 2014, folios 253 y 254, cuaderno 1. El curador ad litem fue designado mediante auto de 24 de abril de 2014, folio 259, c. 1. accionante para que informara la dirección donde pudiere ser notificado el antes nombrado. La accionante en respuesta a lo solicitado informó que: “revisado el sistema para la administración y gestión del talento humano de la Policía Nacional, donde [se apoyaban] para la búsqueda de información e identificación policial, [había verificado] que el señor Isay Rocha Gómez, identificado (…)

falleció el 20-10-1995 según reporte N° 15853 por muerte en servicio activo” (fls. 111-113, c. 1). No obstante, frente a lo informado por la accionante, respecto del demandado Rocha Gómez, el tribunal no hizo pronunciamiento alguno. Por lo anterior, teniendo en cuenta las fechas del fallecimiento del señor Isay Rocha Gómez, tal como lo informó la entidad, 20 de octubre de 1995, y la de presentación de la demanda, 19 de enero de 2006, se advierte que la demanda de la referencia, pese a que fue instaurada con posterioridad a dicho deceso, no fue dirigida contra los herederos del antes nombrado, razón por la cual esta Corporación no hará pronunciamiento alguno, pues se reitera al presente asunto no fueron convocados los sucesores del agente Rocha Gómez.

3. Sentencia de primera instancia El 19 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo del César declaró infundada la excepción de caducidad de la acción y probada la de inexistencia de culpa grave o dolo y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda2.

En primer lugar, en relación con el demandado Isay Rocha Gómez, puso de presente que, de conformidad con la constancia expedida por la jefe del Área de Talento Humano del Departamento de Policía Cesar en la que informaba que este laboró en la institución “hasta el 13 de octubre de 1995, fecha en la cual se causó su retiro del servicio activo por muerte en servicio”, no había lugar a referirse sobre su conducta en los hechos de la acción de la referencia.

Respecto de la excepción de caducidad señaló que, tal como lo ha precisado esta Corporación, el término de caducidad no es susceptible de interrupción, salvo por la presentación de la demanda, debido a que los plazos de ley para interponer las acciones están determinados en forma objetiva3. Precisó que la caducidad en materia contencioso administrativa se rige bajo los preceptos establecidos en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. 2 Folios 367-388 del cuaderno principal. 3 Sentencia de 10 de febrero de 2011, radicado: 41001-23-32-000-2005-00532-01(18214). Consideró que, si bien en el proceso estaban demostrados los elementos objetivos, la entidad no probó el elemento subjetivo, esto es la conducta dolosa o gravemente culposa de los agentes estatales demandados. Puso de presente que las pruebas obrantes en el plenario (providencias proferidas por la Justicia Penal Militar y la Unidad de Policía Judicial del Departamento de Policía del Cesar) eran indicativos de la ausencia de dolo o culpa grave de los policiales demandados, por cuanto su “ausencia pudo ser el factor que conllevó a que éstos fueran absueltos de la investigación penal y disciplinaria que se adelantó en su contra por el delito de homicidio”, de quien en vida respondía al nombre de Nafer Smith Hernández Arrieta. Destacó que la sentencia de reparación directa proferida por esta Corporación declaró la responsabilidad de la accionante con fundamento en que, lo que constituyó el “mal funcionamiento del servicio policivo prestado por la entidad

demandante fue el exceso de la fuerza pública, puesto que, si bien se acreditó que la víctima realizó unos disparos, este se encontraba solo escondido en un baño y los policiales que intervinieron en los hechos eran como 14, quienes pudieron arrestarlo”. Concluyó que la conducta catalogada como excesiva no era suficiente para determinar que los demandados actuaron con culpa grave o dolo, toda vez que ellos procedieron en atención a una orden de trabajo y al presentarse disparos por parte de la víctima ello conllevó a que ocurriera un enfrentamiento, sin que exista prueba de la intención de causar la muerte al señor Hernández Arrieta, y menos que hubieren actuado llevados por la necedad, temeridad, incuria o por una actitud particularmente grosera. Cuestionó la inactividad probatoria de la accionante con miras a demostrar la conducta dolosa o gravemente culposa, por cuanto no solicitó la práctica de prueba alguna y se limitó a aportar las providencias antes mencionadas, que carecen de la fuerza probatoria requerida para declarar la responsabilidad de los demandados, lo que conllevaba a declarar probada la excepción de inexistencia de culpa grave o dolo propuesta por los agentes demandados.

4. Recurso de apelación El 11 de marzo de 2014, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia4. A su juicio, conforme a los documentos aportados en el presente asunto, están probados los presupuestos necesarios para condenar a los demandados.

Para el apelante, el a quo se contradice en cuanto reconoce que se presentaron

excesos en el operativo pero sin embargo afirma que no encontró acreditado el dolo o la culpa grave. Sostuvo que los demandados sabían que la víctima estaba armada, pero que de igual manera que se encontraba sola, por lo que bastaba solo planear la forma de reducirla sin necesidad de causarle la muerte, lo que denotaba una actuación abrupta en su contra y sin medir los resultados de sus actos. Adujo que, si bien los demandados cumplían una orden de trabajo, ello no implicaba que para cumplirla tenían que pasar por encima de la vida de los ciudadanos, de ahí que los agentes teniendo en cuenta de que se trataba solo de una persona debieron reducirla y no simplemente accionar sus armas de fuego, por cuanto no fue una la herida causada sino cuatro. Adicionalmente, la víctima estaba herida debido al impacto recibido por parte del uniformado que en principio atendió el procedimiento, lo que permitía concluir que los uniformados que llegaron al lugar de los hechos como refuerzo no estaban autorizados, por mandato legal, para accionar sus armas de dotación en la manera que lo hicieron, lo que denotaba una actuación desproporcionada que no demostraba la legítima defensa alegada, tal como lo había señalado el “funcionario designado por el Departamento de Policía Cesar para investigar los hechos”. Insistió en que la conducta que desplegaron los demandados se realizó con dolo o culpa grave, toda vez que estaba demostrado que efectivamente participaron en el procedimiento en el que perdió la vida el señor Nafer Hernández, puesto

que se excedieron en el mismo al disparar en forma abrupta y desproporcionada contra quien se encontraba infringiendo la ley penal pudiendo haberlo reducido y proceder a su captura. El recurso de apelación fue admitido mediante auto de 28 de agosto de 2015 (fl. 406, c. ppal.).

5. Alegaciones en segunda instancia 4 Folios 390 - 396, cuaderno principal.

Por auto del 26 de junio de 2016 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl 414, c. ppal.). 5.1. La parte accionante solicitó que se declare la responsabilidad patrimonial de los demandados. Adujo que, si bien la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior Militar confirmó la cesación del proceso penal adelantado en contra de los uniformados aquí demandados, tal decisión obedeció a que desde el “punto de vista probatorio no se logró establecer con certeza que los implicados encausaran su comportamiento de manera libre y voluntaria a la consecución del resultado de homicidio en la víctima de autos, o la determinación de que la conducta se desarrolló por falta de previsión de un resultado previsible o la confianza en poder evitar el hecho”. Puso de presente que, conforme a los postulados del derecho disciplinario, se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, con independencia del órgano o rama a la que pertenezcan, por lo que es deber de la autoridad asegurar la realización de los fines del Estado e imponer sanción o castigo, ante el incumplimiento de las normas

jurídicas, al servidor público que las haya infringido con su comportamiento, con el fin de salvaguardar el orden jurídico como principio fundante de la organización del Estado. 5.2. Los demandados y el Ministerio Público guardaron silencio.

6. Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Por auto del 12 de agosto de 2016 (fl. 425-426, c. ppal.), previa solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, se suspendió el proceso de la referencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 611 de la Ley 1564 de 2012, por el término de treinta (30) días.

El 27 de septiembre de 2016 (fls. 427-439, c. ppal.), la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicitó que se declare patrimonialmente responsables a los demandados. Señaló que de acuerdo a las providencias allegadas al proceso de la referencia y de los testimonios rendidos en esos procesos (concretamente en los procesos contencioso y penal) quedó acreditado que los demandados habían desconocido las obligaciones en cabeza de la fuerza pública al haber actuado de manera desproporcionada y excesiva en la detención del señor Nafer Hernández Arrieta, el 24 de noviembre de 1994. Destacó que la cantidad de uniformados superaba por mucho en número a la víctima, lo que les hubiera permitido planear una estrategia para capturarlo y no responderle indiscriminadamente con disparos como lo hicieron, razón para la cual esta actuación constituyó una acción desproporcionada y violatoria de todos los estándares de protección requerida de los miembros de la fuerzas armadas,

quienes están instruidos para actuar con estrategias efectivas en las que la última opción es el uso de las armas. Agregó que no podía pasarse por alto el hecho de que una vez “asesinado” el señor Nafer Hernández, según lo “acreditaron los testimonios”, lo hubiesen subido al carro de la Policía, lo que denotaba una actitud reprochable y un manejo irregular al hecho, actuaciones que podían ser calificadas como gravemente culposas. Concluyó que, conforme a lo expuesto estaban acreditados los presupuestos de la acción de repetición para que fuera declarada la responsabilidad de los demandados.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Presupuestos procesales de la acción La Sala verifica que no existen falencias respecto de los presupuestos procesales de la acción que impidan un pronunciamiento de fondo, conforme se explica a continuación: 1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente La jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada con dolo o culpa grave de un servidor o exservidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo. A esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial.

De igual manera, el Consejo de Estado es el competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso de doble instancia ante esta Corporación. La demanda de repetición se presentó ante el Tribunal Administrativo del Cesar, toda vez que fue la corporación judicial que tramitó en primera instancia el proceso de reparación directa que culminó con sentencia de fecha 21 de abril

de 2004, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se condenó a la entidad accionante al pago una suma de dinero por los perjuicios morales causados a los demandantes por la muerte del señor Nafer Smith Hernández Arrieta, suma por cuyo pago se repite. La acción de repetición es el medio judicial idóneo para estudiar la responsabilidad de los funcionarios o exfuncionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, y el orden jurídico señala que en estos casos la entidad estatal repetirá contra el funcionario con el fin de obtener la reparación del perjuicio sufrido frente a la imposición de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. 1.2. La legitimación en la causa La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional se encuentra legitimada por activa en el presente asunto, toda vez que se afirma perjudicada con la conducta de los demandados; los señores Carlos Julio Urrego Cortés, Milton Lago Díaz, Adrián Samidio Gutiérrez, Santiago To