CE-20001-23-31-000-2006-00596-01(16916)-2010

DETERMINACION DE LOS IMPUESTOS – No le son aplicables las disposiciones del Código Contenciosos Administrativo / ESTATUTO TRIBUTARIO – Norma especial que se aplica para la determinación de los impuestos / AUTO DE APERTURA – Es facultativo y no inicia la actuación. Acto de trámite / ACTOS QUE DEBEN NOTIFICARSE – No está el auto de apertura Los procedimientos administrativos de determinación de los impuestos, están consagrados de manera especial en el Estatuto Tributario, contenido en el Decreto 624 de 1989, por lo cual a ellos no le son aplicables las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, salvo en lo no previsto, de conformidad con el artículo 1° de este último ordenamiento. El auto de apertura es facultativo, es un acto interno de la Administración de Impuestos y con el no se inicia la actuación. En ese sentido, el artículo 565 del Estatuto Tributario no menciona al auto de apertura, como aquellas actuaciones que deben ser notificadas por correo o personalmente, ni tampoco puede inferirse que hace parte de las “demás actuaciones administrativas” a las que se refiere la norma, pues las actuaciones administrativas que deben ser conocidas por el contribuyente, son aquellas que lo afectan, como son los requerimientos, los emplazamientos, las citaciones, los traslados de cargos, los autos que ordenen inspecciones tributarias y, en general, las actuaciones que dispongan la práctica de pruebas, en la medida que son medidas preparatorias de los actos definitivos de determinación oficial del impuesto. Se trata de una actuación de trámite, que no está prevista en el Estatuto Tributario, sino que fue establecida por la Administración tributaria para efectos de

control, por lo que sólo tiene efectos hacia su interior. AUTO DE APERTURA – La falta de notificación no da lugar a la nulidad Si se omite su expedición o su notificación, no se afecta en modo alguno el derecho de defensa del contribuyente, ni se dejan de lado las formalidades propias del proceso tributario, es decir, no se vulnera el debido proceso del contribuyente. INSPECCION CONTABLE – Objeto / ACTA DE INSPECCION CONTABLE – Debe firmarse por funcionarios e intervinientes / NULIDAD DEL ACTA DE INSPECCION CONTABLE – Se origina cuando no es firmada por los funcionarios / De la simple lectura de la norma transcrita surgen a la vista, entre otras, las siguientes conclusiones: La inspección contable no consiste en la simple solicitud de exhibición de los libros oficiales de comercio, sino que tiene por objeto verificar la exactitud de las declaraciones e incluso determinar si la contabilidad se lleva en debida forma. Una vez concluida la inspección debe extenderse un acta que debe ser firmada por los funcionarios y los intervinientes. La correspondiente acta deberá ser firmada por los funcionarios visitadores y por las partes intervinientes. Si las partes intervinientes se niegan a firmar el acta, tal hecho no afecta el valor probatorio de la diligencia, pero debe dejarse constancia de ese hecho en el acta. La ausencia de firma de los funcionarios visitadores, en el acta de inspección contable, invalida la actuación, conforme con lo mandado en el inciso tercero del artículo 782 del Estatuto Tributario. ACTA DE INSPECCION CONTABLE – Medio probatorio / DECLARACION TRIBUTARIA – Está amparada por una presunción de veracidad

Para la Sala, el acta de Inspección por sí misma no produce efectos legales distintos de los probatorios, por lo que era un medio de prueba que podía ser utilizado por la Administración, en cuanto lo estimara legalmente procedente, para producir el requerimiento especial, que debía contener "todos los puntos" que la Administración de Impuestos se proponía modificar, "con explicación de las razones en que se sustenta", como lo exige el artículo 703 del Estatuto Tributario. En principio, pues, la declaración de IVA presentada por la demandante está amparada por una presunción de veracidad, (Art. 746 E.T.) pero simplemente legal, que podía desvirtuarse por la Administración Tributarla con pruebas idóneas para el efecto, producidas en uso de las facultades de investigación otorgadas por la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 20001-23-31-000-2006-00596-01(16916)

Actor: CAMPO ELIAS REYES PACHECO

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la Sentencia del 11 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que declaró la nulidad de los actos administrativos expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN que modificaron la declaración del impuesto sobre las ventas por el periodo 4° de 2001 del

responsable CAMPO ELÍAS REYES PACHECO. ANTECEDENTES El demandante CAMPO ELÍAS REYES PACHECO presentó su declaración del impuesto sobre las ventas por el cuarto 4° bimestre de 2001 el 28 de agosto de 2001, en la que liquidó un saldo a pagar de $18’724.000. La Administración profirió el Auto de Apertura 240632003000448 del 7 de mayo de 2003, para iniciar investigación por el impuesto sobre las ventas del 4° bimestre de

2001. Dentro de ella se decretó inspección contable.

El contribuyente corrigió su declaración el 28 de agosto de 2003, para aumentar el valor a pagar a la suma de $18’894.000. La Administración profirió el Requerimiento Especial 240632004000005 del 23 de febrero de 2004, en el que propuso adicionar ingresos por ventas gravadas y determinado el impuesto correspondiente y la sanción por inexactitud para fijar un valor a pagar de $338’936.000. El demandante respondió el requerimiento especial y corrigió su declaración el 25 de mayo de 2004, en la que aumentó su valor a pagar a la suma de $21’492.000. La Administración profirió la Liquidación Oficial de Revisión 240642004000029 del 4 de noviembre de 2004, e hizo ajustes a los ingresos determinados, pero en los mismos términos del requerimiento especial, por lo que estableció un valor a pagar de $335’774.000. Contra la anterior actuación se interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante la Resolución 9003 del 27 de noviembre de 2005, confirmando la actuación impugnada.

DEMANDA

El contribuyente CAMPO ELÍAS REYES PACHECO demandó la nulidad de los actos que determinaron el impuesto sobre las ventas del 4° bimestre de 2001 y solicitó confirmar la declaración privada presentada el 25 de mayo de 2004, por dicho impuesto y período. Manifestó que el Auto de Apertura de investigación tributaria del 7 de mayo de 2003 no le fue notificado, a pesar que el contribuyente debe saber que está siendo investigado y que el artículo 565 del Estatuto Tributario ordena la notificación de todas las actuaciones. La inspección contable y su acta son nulas porque este último documento sólo fue firmado por una de las dos funcionarias comisionadas. Allí aparecen informaciones contables que no se obtuvieron durante la inspección, por lo que son falsas. El artículo 782 del Estatuto Tributario exige que el acta sea suscrita por las partes intervinientes y no sólo por los funcionarios de la DIAN. Alegó que es ilegal la presunción de ingresos por margen de utilidad, porque la Administración pretendió aplicar el artículo 758 del Estatuto Tributario sin atender las exigencias de la norma, pues se limitó a tomar una lista de productos y su valor de venta al público, pero no tuvo en cuenta la totalidad de las ventas, ni los valores pagados en caja. Omitió que son cinco días de control y que debe ser en el negocio del contribuyente. Tampoco tuvo en cuenta que la presunción es aplicable al mes en que se practicó el control. Adicionalmente, la Administración debió escoger los productos de mayor venta, porque no todos los márgenes de utilidad son iguales. Se debieron tomar valores del periodo investigado y no los de la fecha de visita. La entidad tomó muestras

de un establecimiento de comercio que ya no pertenecía al contribuyente. No se aplicó el principio de justicia consagrado en el artículo 683 del Estatuto Tributario, porque no hubo evasión fiscal y, en este caso, un hecho económico está generando doble tributación. El contribuyente trasladó el inventario de mercancías a la sociedad que adquirió el establecimiento de comercio denominado “SUPERMERCADO MI FUTURO”, pero sin obtener ninguna utilidad. Relató que el demandante, Campo Elías Reyes Pacheco, enajenó el establecimiento de comercio denominado “SUPERMERCADO MI FUTURO” y canceló el registro mercantil el 4 de mayo de 2001. La sociedad adquirente, Reyes López & Cia. Ltda., registró el establecimiento como de su propiedad el 7 de mayo de 2001. Según los artículos 515, 516 y 525 del Código de Comercio, la unidad comercial se conserva independientemente del propietario. En este caso, durante los bimestres 3 y 4 de 2001 y mientras se cerraba la contabilidad del anterior propietario, en el “SUPERMERCADO MI FUTURO” se realizaron compras que en algunas ocasiones aparecen a nombre del demandante y en otras a nombre de la sociedad adquirente, pero todas dirigidas al mismo establecimiento de comercio. Para el periodo investigado entre los dos contribuyentes declararon ventas por $2.655’843.000. Las pruebas no fueron valoradas en su conjunto, no se aplicó la sana crítica, ni se tuvo en cuenta el principio de equidad, vulnerando los artículos 743 y 744 del Estatuto Tributario.

OPOSICIÓN

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones porque los actos de liquidación del impuesto se profirieron conforme a derecho. Manifestó que el Auto de Apertura es una actuación interna de la Administración para llevar el control de los expedientes, pero que no produce efectos en relación con terceros, toda vez que no siempre da lugar a una investigación, por tanto, no puede considerarse un acto administrativo. La investigación tributaria se inicia con el Auto de Inspección Tributaria o el Auto de Inspección Contable, los cuales deben ser notificados. En relación con la inspección contable, manifestó que de conformidad con el artículo 782 del Estatuto tributario, el acta correspondiente hace parte del requerimiento especial. Cuando se inició la diligencia se encontraban presentes el asesor contable de la empresa y Campo Elías Reyes, quienes firmaron el acta. Adicionalmente, la inspección contable no es el único medio de prueba que tiene la Administración. Los documentos aportados reflejan que la contabilidad y las declaraciones del contribuyente no guardan correspondencia. La Administración no desconoce la existencia y enajenación del establecimiento de comercio “SUPERMERCADO MI FUTURO”. Sin embargo, el contribuyente pretende que se acepte la coexistencia de dos propietarios del mismo establecimiento, con dos contabilidades distintas por los mismos hechos gravables. Concluyó afirmando que no se vulneraron las normas invocadas por el demandante y las decisiones se fundaron en hechos probados dentro del expediente. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo del Cesar mediante sentencia del 11 de octubre de 2007, declaró la nulidad de los actos acusados. A título de restablecimiento del

derecho, confirmó la liquidación privada correspondiente al impuesto sobre las ventas del 4° bimestre de 2001, presentada por el contribuyente. Señaló que el artículo 565 del Estatuto Tributario precisa cuáles de los actos administrativos de la Administración Tributaria deben ser notificados y la forma de hacerlo. Todos los actos de la Administración deben notificarse y la norma no permite inferir que no tenía esa obligación con el Auto que ordenó la apertura de la investigación. Por tanto se vulneró el debido proceso y, en consecuencia, el acto definitivo está viciado. El A-quo se pronunció sobre los demás cargos de la demanda. En cuanto a la inspección contable manifestó que no es procedente que se designe a un contador público como Jefe del área de Fiscalización y que se incluya en todos los actos comisorios de inspección contable. El acta del expediente administrativo no contiene su firma y posteriormente aparece otra acta con la firma de los funcionarios de la DIAN, pero sin la de las personas que participaron a nombre del contribuyente. Además, en la segunda acta aparece el análisis de otras pruebas, lo que es propio de la inspección tributaria y no de la diligencia contable que se practicó. Con ello se vulneró el debido proceso del contribuyente. En cuanto a la adición de ingresos, consideró que la Administración aplicó el artículo 758 del Estatuto Tributario, e incurrió en un error insalvable, pues al momento de realizar el control de ventas en el 2003, el establecimiento de comercio no era de propiedad del demandante. Además, no se ordenó la toma de

dicha muestra ni se autorizaron a los funcionarios para el efecto. Adicionalmente, la parte actora acreditó que el margen de utilidad es muy inferior al establecido por la Administración. Por último, le dio la razón al contribuyente, en cuanto señaló que las ventas totales del establecimiento de comercio “SUPERMERCADO MI FUTURO” fueron declaradas en el 4 bimestre de 2001 por los dos propietarios que tuvo en ese periodo. RECURSO DE APELACIÓN La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN impugnó la sentencia de primera e insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Reiteró que el Auto de Apertura no es un acto administrativo porque no produce efectos frente a terceros, no siempre que se produce da lugar a una investigación tributaria. Rechazó la afirmación en el sentido de que la inspección contable no fue practicada por una contadora, pues consta una realidad diferente. El acta fue suscrita por el señor Campo Elías Reyes Pacheco como representante legal de la sociedad REYES LÓPEZ & CIA., y por el contador de la empresa. No hubo dos actas de inspección, pues la que obra en el expediente es una réplica de la primera, con todos los resultados de ésta. No se vulneró el debido proceso, porque el contribuyente tuvo todas las oportunidades para ejercer el derecho de defensa. Frente a la adición de ingresos, señaló que, como consta en el Requerimiento Especial, se verificaron mayores ingresos del contribuyente como resultado de la adición. Se refirió a las modificaciones que se realizaron en el impuesto sobre la renta, a pesar que este caso se refiere al impuesto sobre las ventas.

Al final de su escrito explicó la forma como determinó el margen de utilidad neta, entendido como la utilidad neta obtenida sobre las ventas netas. La información que se tuvo en cuenta fue las de las entradas del inventario físico de mercancía que el demandante trasladó a la sociedad REYES LÓPEZ Y CIA. LTDA., tal como se relacionó en el anexo respectivo ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La entidad demandada presentó escrito de alegatos de conclusión, e insistió en que el auto de apertura es una actuación interna de la administración para llevar el control de los expedientes, pero no es un acto administrativo con efectos frente a terceros. Reiteró que en el expediente consta el acta de visita, practicada dentro de la inspección contable, en la que consta que la funcionaria contadora estuvo presente y el contribuyente no dejó constancia de lo contrario. En cuanto a la adición de ingresos, agregó que estableció que el señor Reyes Pacheco no declaró la ventas realizadas correspondientes a las compras que realizó después del 23 de julio de 2001, con el margen de utilidad promedio determinado. No es cierto que la investigación se fundamentara en el artículo 758 del Estatuto Tributario, sino en las amplias facultades de fiscalización con que cuenta la DIAN, conforme al artículo 684 ib. Solicitó mantener la sanción por inexactitud porque la declaración del contribuyente contenía inconsistencias que generaron un menor impuesto a cargo. La parte actora y el Ministerio Público no se pronunciaron en esta oportunidad procesal. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN La Sala decide en segunda instancia sobre la legalidad de los actos de la administración tributaria que modificaron el impuesto sobre las ventas del

demandante por el 4° bimestre de 2001. El Tribunal acogió los argumentos de la demanda y declaró la nulidad de la liquidación oficial y la resolución que la confirmó, porque no se le notificó al contribuyente el Auto que ordenó la apertura de la investigación; porque no intervino en la inspección contable la contadora asignada, además, aparecen dos actas y una de ellas no aparece suscrita por quienes participaron en la diligencia por parte del contribuyente. Por último, que no se aplicó correctamente la norma que permite presumir ingresos por margen de utilidad. La Sala a continuación se referirá a cada uno de los argumentos planteados en la apelación.

1. Notificación de Auto de Apertura de la investigación.

La Sala debe decidir si la falta de notificación al contribuyente, del auto de apertura de la investigación, implica la nulidad de los actos definitivos de determinación del impuesto sobre las ventas del 4° bimestre de 2001. El sustento del Tribunal, para considerar que dicha actuación debía ser notificada, es el artículo 565 del Estatuto Tributario, pues en su criterio esta norma no excluye del deber de notificar por correo o personalmente al auto de apertura de investigación. Para resolver este cargo, debe advertirse que los procedimientos administrativos de determinación de los impuestos, están consagrados de manera especial en el Estatuto Tributario, contenido en el Decreto 624 de 1989, por lo cual a ellos no le son aplicables las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, salvo en lo no previsto, de conformidad con el artículo 1° de este último ordenamiento. El auto de apertura es facultativo, es un acto interno de la Administración de Impuestos y con el no se inicia la actuación.

En ese sentido, el artículo 565 del Estatuto Tributario no menciona al auto de apertura, como aquellas actuaciones que deben ser notificadas por correo o personalmente, ni tampoco puede inferirse que hace parte de las “demás actuaciones administrativas” a las que se refiere la norma, pues las actuaciones administrativas que deben ser conocidas por el contribuyente, son aquellas que lo afectan, como son los requerimientos, los emplazamientos, las citaciones, los traslados de cargos, los autos que ordenen inspecciones tributarias y, en general, las actuaciones que dispongan la práctica de pruebas, en la medida que son medidas preparatorias de los actos definitivos de determinación oficial del impuesto. El auto de apertura es un acto que no da inicio a la actuación administrativa, no decreta pruebas, ni está señalado como requisito previo al acto definitivo de determinación del impuesto. Se trata de una actuación de trámite, que no está prevista en el Estatuto Tributario, sino que fue establecida por la Administración tributaria para efectos de control, por lo que sólo tiene efectos hacia su interior. Por tanto, si se omite su expedición o su notificación, no se afecta en modo alguno el derecho de defensa del contribuyente, ni se dejan de lado las formalidades propias del proceso tributario, es decir, no se vulnera el debido proceso del contribuyente.

2. Irregularidades en la Inspección Contable.

El Tribunal consideró que la inspección contable es nula y en consecuencia, también los actos definitivos, porque no se suscribió el acta por el contador público comisionado. Adicionalmente, porque existen dos actas, la última de ellas sin la

firma de las partes intervinientes y referida a otras pruebas practicadas por la entidad. La entidad manifiesta en su apelación que no se cometieron irregularidades en esta diligencia. Precisa la Sala, que de manera previa la DIAN lleva a cabo el Acta de verificación No. 2406320030000089-90, la cual está debidamente firmada por el Contribuyente, su contador o revisor y el funcionario comisionado por la DIAN para tal efecto, el día 18 de julio de 20031. Posteriormente, aparece en el expediente el ACTA DE INSPECCIÓN CONTABLE 240632003000006, del día 13 de noviembre de 2003, firmada por la funcionaria EDITH SOLÓRZANO DANGOND y aparece sin la firma correspondiente de la funcionaria XIOMARA DAZA RAMÍREZ C.C. 32.699.909, PROFS INGR PUB II T.P. 40794-T, Contadora Pública comisionada para la Visita2, y finalmente, el expediente da cuenta del ACTA DE INSPECCIÓN CONTABLE 240632003000006, del día 13 de noviembre de 2003, firmada por el contribuyente, el contador público del contribuyente, y las 1 Folios 3 al 6 2 Folios 27 al 31 dos funcionarias de impuestos que participaron en la visita, incluida la firma de XIOMARA DAZA RAMÍREZ C.C. 32.699.909, PROFS INGR PUB II T.P. 40794-T, Contadora Pública comisionada para la Visita3. En efecto, se observa que el Acta de Inspección Contable, a la que inicialmente se hizo referencia, no fue suscrita por la funcionaria contadora, ni por el contribuyente

o sus dependientes, sin embargo, dicha acta hace parte del requerimiento especial N° 240632004000005 del 23 de febrero de 2004. Llama la atención de la Sala que se trate de dos ACTAS DE INSPECCIÓN CONTABLE en la misma fecha y con el mismo número, por lo que será necesario entrar a revisar el contenido de cada una de ellas, para determinar si son actas diferentes, o por lo contrario la una es continuación de la otra. En primer lugar se observa que ambas actas tienen párrafos introductorios casi idénticos cuyo texto es el siguiente: “En Valledupar a los trece (13) días del mes de Noviembre de 2003, las funcionarias Xiomara Daza Ramírez CC No. 32.699.909, contador publico con T.P. 40794-T y profesional en ingresos públicos II, y Edith Solórzano Dangond, CC No. 49.737.181 y profesional en ingresos públicos II, comisionadas mediante auto de inspección contable No. 240632003000006, notificado personalmente el 5 de Noviembre de 2003., se hicieron presentes en la carrera 15 No. 20 B -08, de la ciudad de Valledupar, para realizar inspección contable4 y verificar con los libros de contabilidad las pruebas obtenidas en la verificación adelantada mediante auto de verificación o cruce No. 240632003000090 a la declaración de ventas del bimestre julio-agosto (4), del año gravable 2001, presentada por el contribuyente REYES PACHECO CAMPO ELÍAS, NIT 5.091.541” (la única diferencia de ambos textos corresponde a lo subrayado versus la nota No. 6)

El acta que obra en los folios 27 a 31 del expediente, luego del párrafo introductorio ya descrito enuncia cada una de las partes intervinientes, manifiesta luego que fueron exhibidos los libros “INVENTARIO Y BALANCE, LIBRO DIARIO COLUMNARIO Y LIBRO MAYOR Y BALANCES”, se hacen anotaciones del registro en cámara de comercio y folios utilizados en cada uno de ellos. Posteriormente, se hace referencia a los hallazgos de la verificación realizada antes de la inspección contable, sobre inclusión de mayores ingresos por traslado de inventarios a la sociedad REYES LÓPEZ Y CIA Ltda., hace relación a compras no declaradas y en general, detalla una serie de operaciones halladas en el auto de verificación previo, que no fueron incluidas en la declaración de impuesto a las ventas respectiva y concluye el acta manifestando que “ se deja constancia que toda la información arriba relacionada fue obtenida durante la visita de inspección contable, que se tomó de los correspondientes soportes contables aportados durante la inspección así como los aportados en la visita de verificación que forman parte del acervo probatorio de la presente investigación”, acta que como se ha reiterado no está firmada por los inspeccionados ni por el funcionario que ostenta la calidad de contador público. El acta que obra en los folios 152 y 153 del expediente, que está firmada por todos los intervinientes, incluido el funcionario con calidad de contador público, luego del párrafo introductorio ya descrito, enuncia a cada una de las partes 3 Folios 152 y 153 4 El otro párrafo dice “…inspección contable a fin de constatar en la contabilidad las pruebas …” intervinientes, manifiesta luego que fueron exhibidos los libros “INVENTARIO Y

BALANCE, LIBRO DIARIO COLUMNARIO Y LIBRO MAYOR Y BALANCES”, se hacen anotaciones del registro en cámara de comercio y folios utilizados en cada uno de ellos. Incluye como anexos fotocopias simples de los mismos y culmina levantando el acta con la firma de todos los intervinientes. Respecto de la inspección contable dispone el Estatuto Tributario: Art. 782.- Modificado. Art. 138 de la Ley 223 de 1995.- Inspección Contable. La Administración podrá ordenar la práctica de la inspección contable al contribuyente como a terceros legalmente obligados a llevar contabilidad, para verificar la exactitud de las declaraciones, para establecer la existencia de hechos gravados o no, y para verificar el cumplimiento de obligaciones formales. "De la diligencia de inspección contable, se extenderá un acta de la cual deberá entregarse copia una vez cerrada y suscrita por los funcionarios visitadores y las partes intervinientes. "Cuando alguna de las partes intervinientes, se niegue a firmarla, su omisión no afectará el valor probatorio de la diligencia. En todo caso se dejará constancia en el acta. "Se considera que los datos consignados en ella, están fielmente tomados de los libros, salvo que el contribuyente o responsable demuestre su inconformidad. "Cuando de la práctica de inspección contable, se derive una actuación administrativa en contra del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, o de un tercero, el acta respectiva deberá formar parte de dicha actuación". De la simple lectura de la norma transcrita surgen a la vista, entre otras, las

siguientes conclusiones:

1. La inspección contable no consiste en la simple solicitud de exhibición de los libros oficiales de comercio, sino que tiene por objeto verificar la exactitud de las declaraciones e incluso determinar si la contabilidad se lleva en debida forma5.

2. Una vez concluida la inspección debe extenderse un acta que debe ser firmada por los funcionarios6 y los intervinientes.

3. La correspondiente acta deberá ser firmada por los funcionarios visitadores y por las partes intervinientes. Si las partes intervinientes se niegan a firmar el acta, tal hecho no afecta el valor probatorio de la diligencia, pero debe dejarse constancia de ese hecho en el acta.

Así las cosas, se concluye que el ACTA DE INSPECCIÓN CONTABLE que obra en los folios 27 al 31, además de solicitar los libros oficiales de comercio, indica en la parte final haber obtenido durante su desarrollo toda la información necesaria para validar la información recolectada en el auto de verificación previo, por lo que desde el punto de vista formal podría afirmarse que hubo una verdadera inspección contable, pero está viciada de nulidad toda vez que no aparece firmada por el funcionario con calidad de contador público. 5 Articulo 774 E.T. 6 Según lo dispuesto en el Art. 271 de la Ley 223 de 1995 la inspección contable debe ser realizada bajo la responsabilidad de un Contador Público. Es nula la diligencia sin el lleno de este requisito. En cuanto al acta que obra en los folios 152 y 153, observa la Sala que la actuación se limita simplemente la exhibición de los libros oficiales, tomar nota de los folios utilizados y anexar fotocopia de ellos, lo que en sentir de la Sala no es

una INSPECCIÓN CONTABLE. Para ello no habría establecido la ley la obligación de la presencia durante toda la actuación de un funcionario con la calidad de contador público. En conclusión, la ausencia de firma de los funcionarios visitadores, en el acta de inspección contable, invalida la actuación, conforme con lo mandado en el inciso tercero del artículo 782 del Estatuto Tributario. Para la Sala, el acta de Inspección por sí misma no produce efectos legales distintos de los probatorios, por lo que era un medio de prueba que podía ser utilizado por la Administración, en cuanto lo estimara legalmente procedente, para producir el requerimiento especial, que debía contener "todos los puntos" que la Administración de Impuestos se proponía modificar, "con explicación de las razones en que se sustenta", como lo exige el artículo 703 del Estatuto Tributario. En principio, pues, la declaración de IVA presentada por la demandante está amparada por una presunción de veracidad, (Art. 746 E.T.) pero simplemente legal, que podía desvirtuarse por la Administración Tributarla con pruebas idóneas para el efecto, producidas en uso de las facultades de investigación otorgadas por la ley. En el caso concreto, la actuación administrativa se sustentó en la inspección contable, la cual sirvió de base para proferir tanto el requerimiento especial como la liquidación oficial de revisión, razón por la cual al declararse inválida el acta de inspección contable quedan sin piso jurídico las glosas planteadas en los actos de determinación. Por lo anterior, el cargo de la apelación no prospera al quedar demostrado que el

acta de inspección contable no fue firmada por funcionario de la DIAN que tuviera la calidad de contador público, ni por las partes intervinientes, es decir, los inspeccionados. Así mismo, tampoco se concluye, como la manifiesta la DIAN, que las actas sean la una réplica de la otra.

3. Adición de ingresos por presunciones La Sala se releva del estudio de dicho cargo toda vez que la entidad demandada sustentó su actuación en el acta de inspección contable con fundamento en lo dispuesto en el lit. b) del Art. 421 del E.T., acta que como quedó anotado carece de la firma de los funcionarios visitadores Conforme a lo expuesto, la Sala confirmará las sentencia apelada pero por las razones expuestas.

Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

2. RECONÓCESE personería para