CE-20001-23-31-000-2007-00020-01(1148-10)-2011

ESTUDIO TECNICO - Requisitos para su elaboración / DICTAMEN PERICIALNo es un estudio técnico / DICTAMEN PERICIAL - No cuenta con un análisis o evaluación propia de los aspectos técnicos El artículo 97 del Decreto 127 de 2005 exige que los estudios técnicos deben basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo un análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo, una evaluación de la prestación de los servicios y una valoración de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos. Pues bien, encuentra la Sala que el estudio técnico denominado “Programa de Reorganización, rediseño y Modernización de las Redes de Prestación de Servicios de Salud”, elaborado por la entidad y el Departamento, cumple con todas los requisitos de las normas en cita, en primer lugar, porque está suficientemente probada la causa de la restructuración de la entidad, cual era la ejecución de un programa de reorganización y rediseño de la prestación de los servicios a su cargo, y en segundo lugar, se puede constatar que el estudio, con base en una redefinición de su cobertura, hizo un análisis de los productos con el fin de satisfacer las necesidades de esa población determinada (evaluación de la prestación de los servicios) relacionando para ello, los procesos de apoyo internos y externos (análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo) identificando, según los tiempos de trabajo, el excedente de empleados (cargas de trabajo de los empleos), es decir, que abarcó todos los aspectos contemplados en el artículo 97 del Decreto 127 de 2005. La Sala, aprecia que el dictamen pericial se sirvió de los

mismos supuestos de hecho del estudio técnico de la entidad, lo cual demuestra que la experticia no encontró ningún reparo frente a la metodología adelantada por la entidad que finalmente arrojó los supuestos base de la restructuración. En esta medida, la Sala considera que dicho dictamen no es otro estudio técnico diferente, pues no cuenta con un análisis o evaluación propia de los aspectos técnicos ya estudiados en párrafos anteriores (evaluación de la prestación de los servicios o análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo). El dictamen, revela una inconformidad con una de las acciones propuestas por la entidad, relacionada directamente con la decisión de contratar servicios médicos asistenciales a través de contratos de prestación de servicios. Consideran los peritos del demandante que tal modalidad, acarrea un mayor costo, bajo dos supuestos concretos: el mayor valor (10o/o) de la cuota de administración que cobran las empresas temporales y las muy seguras condenas judiciales por las demandas instauradas por el personal contratado, en razón a la naturaleza subordinada de la labor que deben cumplir.

FUENTE FORMAL: DECRETO 127 DE 2005 - ARTICULO 96 / DECRETO 127

DE 2005 - ARTICULO 97

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 20001-23-31-000-2007-00020-01(1148-10)

Actor: ROGELIO GIL - SINDICATO DEPARTAMENTAL DE TRABAJADORES Y

EMPLEADOS DE LA SALUD DEL CESAR

Demandado: HOSPITAL JOSE DAVID PADILLA VILLAFAÑE DE AGUACHICA - CESAR Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 18 de marzo de 2010, por el Tribunal

Administrativo del Cesar. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., y por conducto de apoderado judicial, el señor Rogelio Pérez Gil solicita de esta jurisdicción se declare la nulidad del Acuerdo 003 de 2006, expedido por la Junta Directiva del Hospital José David Padilla Villafañe de Aguachica (Cesar), mediante el cual se suprimieron 109 cargos. Como hechos en que fundamenta su pretensión, señala lo siguiente: El Hospital José David Padilla de Aguachica atiende a 1.015.888 usuarios potenciales y presta servicios de segundo nivel ambulatorio. Hasta el año 2006, la institución contaba con 58 servidores del nivel administrativo y 115 del nivel asistencial. La Junta Directiva del Hospital, mediante Acuerdo No. 003 de 31 de octubre de 2006, suprimió de la planta de personal 109 cargos públicos y 28 de trabajadores oficiales sin estudios técnicos que respaldaran ese recorte de personal. Y en el artículo tercero del acuerdo se adoptó una nueva planta de personal de 37 funcionarios. El denominado “Programa de reorganización, rediseño y modernización de las redes de prestación de servicios de salud” realizado en 2004, no es el estudio técnico que sirvió para la reestructuración de la entidad,

pues dicho documento así lo reconoce en la página 56. El verdadero motivo del acto acusado fue asegurar una planta paralela más costosa provista con contratistas o personal externo, contraviniendo el numeral 29 del artículo 48 del Código Disciplinario. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte actora, argumentó lo siguiente: El Acuerdo acusado es nulo porque infringió los artículos 46 de la Ley 909 de 2004 y 95, 96 y 97 del Decreto 1227 de 2005, al adoptar una reestructuración administrativa bajo el falso supuesto de la necesidad del servicio. Si el propósito era reducir los gastos no podía adoptar una planta paralela mediante contratos de prestación de servicios, situación que ha definido la jurisprudencia como una autentica desviación de poder. Igualmente, se violó el artículo 48, numeral 29 del Código Disciplinario que prohíbe la celebración de contratos de prestación de servicios para el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo. La entidad demandada, se opuso a las pretensiones porque “el proceso de reestructuración o reorganización institucional se hizo con la observancia plena de los principios constitucionales y legales”. Propuso además la excepción de “existencia real del estudio técnico. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Cesar, denegó las súplicas de la demanda, porque encontró que el proceso de reestructuración o reorganización institucional se hizo con la observancia plena de los principios constitucionales y legales, invocados en la demanda.

En primer orden, se refirió al dictamen pericial allegado al proceso por la parte actora, contratado por ésta y elaborado por una Contadora Pública, un Abogado y un Médico Cirujano con Magíster en Administración en salud, sobre la funcionalidad, requerimientos de personal asistencial y sus costos. Sin embargo, el Tribunal restó importancia a ese dictamen, por cuanto del estudio técnico denominado “Programa de Reorganización, Rediseño y Modernización de las Redes de Prestación de Servicios de Salud”, presentado al Ministerio de Protección Social por el Gobernador del Departamento del Cesar y el Gerente del Hospital demandado, se deduce que con el proceso de ajuste institucional adelantado se ahorra $2.661.200.000, entre otras cosas, porque los servicios médicos pueden ser contratados con personas naturales, y en esa medida no hay lugar a pagar ninguna cuota por la administración de los contratos con personas jurídicas. Agregó, que si bien dicho Programa no tiene el rotulo de “informe técnico” el mismo tiene todas las características previstas en los artículos 46 de la Ley 909 de 204 y 95, 96 y 97 del Decreto 1227 de 2005, para ese efecto, ya que hace mención a las funciones o servicios que presta la entidad, la planta de personal, reducción de costos y el mejoramiento del servicio. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia la parte actora la apela, insistiendo en los cargos formulados en la demanda, específicamente la falsa motivación y desviación de poder por no existir un estudio técnico para la supresión de cargos. Se procede a resolver, previas las siguientes

CONSIDERACIONES Se trata de establecer la legalidad del Acuerdo 003 de 2006, expedido por la Junta Directiva del Hospital José David Padilla Villafañe de Aguachica (Cesar), mediante el cual se suprimieron 109 cargos. El representante legal del Sindicato Departamental de Trabajadores y Empleados de la Salud del Cesar imputa contra al acto demandado: falsa motivación y violación de los artículos 46 de la Ley 909 de 2004 y 95, 96 y 97 del Decreto 1227 de 2005, por no existir un estudio técnico soporte de la supresión de cargos; y desviación de poder y violación del artículo 48 (numeral 29) por cuanto el fin de la decisión era establecer una planta paralela mediante contratos de prestación de servicios. Procede, entonces la Sala, a resolver los cargos formulados: El Acuerdo acusado No. 003 de 31 de octubre de 2006, en su parte considerativa menciona que la Institución realizó el estudio técnico de acuerdo con los artículos 46 de la Ley 909 de 2004 y 95 del Decreto 1227 de 2005; que se presentó ante el Ministerio de la Protección Social con el fin de que fuera incluido en el Programa de Reorganización, Rediseño y Modernización de la Red de Prestación de Servicios de Salud; y que fue aprobado por la Secretaría de Salud Departamental y viabilizado por el Ministerio de la Protección Social y el Departamento de Planeación Nacional, al punto que se suscribió el Convenio de Desempeño No. 0039 del 27 de junio de 2006, entre el Departamento, el Ministerio y el Hospital.

En efecto, se encuentra en el expediente el primer convenio de de Desempeño, suscrito el 27 de junio de 2006, para la Ejecución del Programa de Reorganización, Rediseño y Modernización de la Red de Prestación de Servicios de Salud, suscrito entre el Departamento del Cesar y la ESE Hospital José David Padilla Villafañe (fls. 120 a 129), donde se fijó los términos y condiciones, quedando obligada la Gerencia del Hospital a establecer metas, indicadores y compromisos en materia de rediseño y ajuste institucional para la sostenibilidad financiera y la racionalización y control del gasto; requisito indispensable, según el convenio, para garantizar las fuentes de financiación otorgadas por el ente territorial y la Nación. Otra de las obligaciones contraídas y adelantada por el hospital, fue la de ajustar la oferta de servicios al portafolio aprobado en la propuesta de reorganización dentro de la red, y de acuerdo a ello modificó la planta de personal, ajustó el presupuesto y adoptó el manual especifico de funciones. A partir del Folio 182, se encuentra el “Programa de Reorganización, rediseño y Modernización de las Redes de Prestación de Servicios de Salud”, presentado al Ministerio de la Protección Social por el Gobernador del Departamento del Cesar y el Gerente del Hospital, soporte de la restructuración administrativa que fue finalizada con el Acuerdo No. 003 de 31 de octubre de 2006. Conforme al índice del Programa, el estudio abarcó el rediseño de los servicios a ofertar por el Hospital (Misión, población, portafolio, oferta rol y aseguradores), la propuesta organizacional y de recurso humano requerido por la

IPS (estructura, planta, servicios, análisis del personal), estimación de los ingresos y gastos corrientes, análisis del equilibrio operacional y requerimientos de recursos para el ajuste institucional y saneamiento de la deuda. El artículo 46 de la Ley 909 de 2004, prescribe que las reformas de planta de empleos de las entidades de la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deben motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades o por otras entidades o firmas especializadas. A su vez, el artículo 96 del Decreto 127 de 2005, explica que las necesidades del servicio o las razones de modernización de la administración, pueden darse por cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad, el traslado de funciones o competencias de un organismo a otro o el mejoramiento o introducción de procesos, producción, bienes o prestación de servicios; y por tales causas legales pueden derivarse la creación o supresión de empleos. El artículo 97, ibídem, por su parte, exige que los estudios técnicos deben basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo un análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo, una evaluación de la prestación de los servicios y una valoración de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos. Pues bien, encuentra la Sala que el estudio técnico denominado “Programa de Reorganización, rediseño y Modernización de las Redes de Prestación de Servicios de Salud”, elaborado por la entidad y el Departamento,

cumple con todas los requisitos de las normas en cita, en primer lugar, porque está suficientemente probada la causa de la restructuración de la entidad, cual era la ejecución de un programa de reorganización y rediseño de la prestación de los servicios a su cargo, y en segundo lugar, se puede constatar que el estudio, con base en una redefinición de su cobertura, hizo un análisis de los productos con el fin de satisfacer las necesidades de esa población determinada (evaluación de la prestación de los servicios) relacionando para ello, los procesos de apoyo internos y externos (análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo) identificando, según los tiempos de trabajo, el excedente de empleados (cargas de trabajo de los empleos), es decir, que abarcó todos los aspectos contemplados en el artículo 97 del Decreto 127 de 2005. Ahora bien, la parte actora allega con la demanda un “DICTAMEN PERICIAL” elaborado por tres profesionales especializados en contaduría, derecho y medicina (fls. 28 a 39). La Sala, aprecia que ese dictamen consta de 12 páginas y que en seis 6 de ellos, realiza una descripción parcial del estudio técnico realizado por la entidad. En las restantes 6 páginas de la experticia, concluye que el estudio adelantado por la entidad no tuvo en cuenta que para prestar todos los servicios médico asistenciales a través de contratos de prestación de servicios, en vez de reducir costos, aumenta notablemente sus gastos, pues además de pagar la contratación proyectada y de asumir el 10% de la cuota de administración que cobran las empresas temporales, deberá pagar las condenas judiciales surgidas

por las demandas del personal contratado, en razón a la naturaleza subordinada de la labor que prestan y como consecuencia de ello, la flagrante violación del artículo 48, numeral 29, de la Ley 734 de 2002, que impide a la Administración celebrar contratos de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieren dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista. La Sala, aprecia que el dictamen pericial se sirvió de los mismos supuestos de hecho del estudio técnico de la entidad, lo cual demuestra que la experticia no encontró ningún reparo frente a la metodología adelantada por la entidad que finalmente arrojó los supuestos base de la restructuración. En esta medida, la Sala considera que dicho dictamen no es otro estudio técnico diferente, pues no cuenta con un análisis o evaluación propia de los aspectos técnicos ya estudiados en párrafos anteriores (evaluación de la prestación de los servicios o análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo). El dictamen, revela una inconformidad con una de las acciones propuestas por la entidad, relacionada directamente con la decisión de contratar servicios médicos asistenciales a través de contratos de prestación de servicios. Consideran los peritos del demandante que tal modalidad, acarrea un mayor costo, bajo dos supuestos concretos: el mayor valor (10%) de la cuota de administración que cobran las empresas temporales y las muy seguras condenas judiciales por las demandas instauradas por el personal contratado, en razón a la naturaleza subordinada de la labor que deben cumplir. Frente a esas dos premisas, habrá que decir que no siempre la

contratación de los servicios médicos se contratan con personas jurídicas y que no siempre es ilegítima la figura del contrato estatal para satisfacer las diferentes necesidades del servicio público de salud, pues en reiteradas ocasiones la jurisprudencia ha reiterado que en el caso de la salud es válida la suscripción de Ordenes de Prestación de Servicios, en tanto estos servicios se ajustan al contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993,1 en donde se prescribe la posibilidad de celebrar estos contratos con personas naturales cuando la actividad a contratar no puede ser realizada por el personal de planta de la Entidad respectiva o cuando para tal efecto se requiere de conocimientos especializados, de tal manera que en atención a los conocimientos que se requieren para la prestación del servicio médico en sus diferentes disciplinas y a la autonomía e independencia inherente a la aplicación y ejercicio del mismo, se ha habilitado dicha modalidad para la contratación del personal médico.2 Bajo los anteriores argumentos, no prosperan los cargos. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 1 Ley 80 de 1993. Artículo 32: (Apartes subrayados, condicionalmente Exequibles) (…)Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

2 Sentencia del 17 de julio de 2003. Rad. No. 5685-02. Sentencia del 7 de abril de 2005. Rad. No. 5552-03. C. P. Jesús Maria Lemos Bustamante. FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 18 de marzo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, dentro del proceso promovido por el señor Rogelio Pérez Gil, representante del Sindicato Departamental de Trabajadores y Empleados de la Salud del Cesar. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO