CE-20001-23-31-000-2007-00130-01(AC)-2007

SANCION DISCIPLINARIA DE DESTITUCION - Invulneración del derecho al debido proceso; existencia de otro medio de defensa Pretende el actor que se inapliquen o suspendan provisionalmente los fallos de 14 de febrero de 2007, por el cual la Procuraduría Provincial de Valledupar le impuso sanción de destitución del cargo de Alcalde de la Jagua de Iribico y lo inhabilitó para ejercer cargos públicos por el término de doce (14) años, decisión que fue confirmada el 12 de abril de 2007 por la Procuraduría Regional. Estima que vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso (principio del non bis in ídem), a la defensa, a la igualdad, al trabajo, a la honra y al buen nombre. De lo anterior se deduce que no existe la violación al debido proceso alegada por el reclamante, pues durante el trámite de la investigación adelantada por la Procuraduría se le brindó oportunidad para presentar descargos, allegar y contradecir pruebas e interponer los recursos de ley que fueron decididos pronta y oportunamente. De otro lado, el reclamante cuenta con otro medio de defensa ante la jurisdicción contencioso-administrativa para controvertir los fallos de la PGN que ordenaron su destitución como Alcalde de La Jagua de Iribico y lo inhabilitaron para ejercer cargos públicos por el término de catorce (14) años, donde puede solicitar protección a sus derechos fundamentales que considera quebrantados y pedir la suspensión provisional de sus efectos. En este caso, la Sala considera que asistió razón al a quo al estimar improcedente la acción de

tutela, pues según su dicho, el actor presentó demanda de nulidad con restablecimiento del derecho contra la PGN que se encuentra en trámite, y con la cual puede controvertir con amplitud los fallos que considera lesivos de sus derechos fundamentales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 20001-23-31-000-2007-00130-01(AC)

Actor: LAUREANO ENRIQUE RINCON ORTIZ

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Referencia: IMPUGNACION SENTENCIA. ACCION DE TUTELA Se decide la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de 31 de agosto de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo del Cesar negó la solicitud de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El 26 de julio de 2007 el ciudadano LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTIZ ejerció Acción de Tutela, como mecanismo transitorio, contra la Procuraduría General de la Nación (PGN), para la protección a sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa. 1.1. Hechos El 7 de abril de 2006 el Juez Promiscuo de La Jagua de Iribico presentó queja ante la Procuraduría Provincial de Valledupar contra el señor LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTIZ, en su condición de Alcalde Municipal, por desacato al

fallo de tutela dictado dentro del expediente 2006-0041. El 20 de abril de 2006 el Juez Promiscuo con fundamento en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, adicionó la queja aduciendo desacato de los fallos proferidos en los expedientes 2006-0012 y 2006-0017 y solicita hacer prevalecer el orden jurídico vigente. Los fallos en estos procesos se dictaron el 30 de enero y el 3 de febrero de 2006, respectivamente, los cuales debían cumplirse dentro de las 48 horas siguientes a su notificación. El 20 de febrero de 2006 tomó posesión como Alcalde Municipal por lo que no pudo atender las órdenes impartidas por el Juez ya que el término señalado para su cumplimiento había transcurrido y no se fue notificado de las órdenes judiciales. El fallo de tutela 2006-0041 se dictó el 13 de marzo de 2006 cuando ya se había ordenado el reintegro del reclamante (8 de marzo) y el pago de los salarios pendientes. El 11 de mayo de 2006 la Procuraduría Provincial de Valledupar dictó auto de apertura de indagación preliminar en su contra, sin tener en cuenta las pruebas que obraban en el expediente y el 9 de noviembre del mismo año, profirió auto de calificación de procedimiento, convocatoria a audiencia y pliego de cargos. En este auto se ordenó tramitar la causa disciplinaria por el procedimiento verbal, violando el artículo 29 CP porque el numeral 2 del artículo 175 de la Ley 734 de 2002 no incluye las faltas disciplinarias en este trámite.

Solicitó la nulidad de la actuación, petición que fue negada con fundamento en que el tercer inciso del artículo 175 de la Ley 734 de 2002 deja abierta la posibilidad de que cualquier causa disciplinaria, cuando se eleva pliego de cargos puede llamar a audiencia, interpretación que es errada porque existía la necesidad de analizar y valorar las pruebas. Interpuso recurso de apelación que fue desestimado con el argumento de que el procedimiento oral en este caso sí era procedente. El 14 de febrero de 2007 la Procuraduría Provincial profirió fallo de primera instancia imponiendo al investigado sanción de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por catorce (14) años, sin tener en cuenta las pruebas aportadas. Interpuesto el recurso de apelación, el 20 de febrero de 2007 la Procuraduría Regional confirmó la sentencia de primera instancia El Juez Promiscuo de la Jagua de Iribico lo sancionó por desacato dentro del proceso de tutela 2006–0012, sin tener en cuenta que cuando se profirió el fallo (30 de enero de 2007) no fungía como Alcalde ya que solo tomó posesión el 20 de febrero siguiente. Significa lo anterior que fue investigado disciplinariamente dos veces y sancionado injustamente por los mismos hechos que no constituyen falta disciplinaria. 1.2. Pretensiones El actor pide que se inapliquen los fallos de primera y segunda instancias por los cuales la PGN lo destituyó del cargo de Alcalde del Municipio de la Jagua de Iribico y se ordene su reintegro al cargo mientras se define la demanda de nulidad

y restablecimiento del derecho que instaure ante la jurisdicción contencioso– administrativa. 1.3. Derechos Violados Invocó como violados los derechos al debido proceso, a la defensa, a la igualdad, a la honra y al buen nombre, al trabajo y al debido procedimiento disciplinario.

2. ACTUACIÓN La apoderada de la Procuraduría General de la Nación contestó que el reclamante pide la protección transitoria a sus derechos fundamentales que resulta improcedente toda vez que a su alcance tiene otro medio de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso–administrativa en cuyo trámite existe la posibilidad de que se suspenda provisionalmente el acto o actos demandados, de evidenciarse la violación de la ley o la Constitución.

Pretende el actor que el juez de tutela suspenda la ejecución del acto sancionatorio proferido en ejercicio de la competencia legal y constitucional asignada a la Procuraduría mientras obtiene decisión de la jurisdicción contencioso–administrativa. Advierte que el juez de tutela no puede intervenir en el curso de una investigación disciplinaria o en el cumplimiento de una decisión en firme, so pena de incurrir en exceso de poder y arrogación de una competencia que le está vedada, según reiterada jurisprudencia constitucional. En caso de existir otro procedimiento judicial para obtener la nulidad de los actos administrativos que imponen sanciones disciplinarias, la acción de tutela resulta improcedente; sin embargo, su prosperidad transitoria debe estar precedida de la prueba real y cierta de un perjuicio irremediable ocasionado con la ejecución del acto y la violación de un derecho fundamental.

El actor pretende protección a sus derechos al debido proceso, al buen nombre y al trabajo, cuando éstos no resultan vulnerados con ocasión de la imposición de la sanción disciplinaria, porque si bien las sanciones disciplinarias afectan derechos, son cargas a la que están expuestos todos los servidores públicos en ejercicio de función pública administrativa y que en esa medida deben soportarse, como en este caos, que son producto de un análisis serio. Precisó que el proceso disciplinario se adelantó con pleno cumplimiento de las garantías procesales al investigado y por tanto, resulta improcedente invocar el amparo constitucional de derechos fundamentales cuestionando actos administrativos sancionatorios basándose en fundamentos que deben ser objeto de examen de legalidad en la jurisdicción contencioso–administrativa. Aceptar lo contrario sería admitir que la acción de tutela fue creada como mecanismo procesal adicional para debatir, discutir o decidir sobre temas que han sido objeto de estudio en el proceso disciplinario, convirtiéndose la acción en instrumento supletivo o complementario del Código Disciplinario Único y de creación de instancias no previstas en la ley. En relación con la inminencia de un perjuicio cierto, grave y urgente precisó que el hecho de que el actor enfrente una inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos, es una consecuencia jurídica que debe soportar como resultado del ejercicio de la potestad disciplinaria asignada a la Procuraduría, lo que no constituye perjuicio irremediable, pues es la misma situación de otros servidores públicos que han merecido censura disciplinaria.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA

Sostuvo el Tribunal que el artículo 86 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 erigió la acción de tutela en medio de protección inmediata de derechos fundamentales, siendo una de sus características la subsidiariedad, es decir, que procede cuando no existen otras acciones o procedimientos que permitan la protección del derecho quebrantado por la autoridad. El actor pretende la protección al derecho al debido proceso que fue inobservado por la PGN al adelantar en su contra, con base en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, un proceso verbal cuando debió ser por el procedimiento ordinario que permitiera una mejor valoración del acervo probatorio y no una interminable audiencia única precipitada. Alega que se violó el principio NON BIS IDEM consistente en la prohibición de ser investigado dos veces por el mismo hecho dentro de procesos de la misma naturaleza y sancionado en ambos, porque la naturaleza de la acción disciplinaria contenida en la Ley 734 de 2002 es igual a la que ejerce el juez en el desacato. Según el principio non bis in ídem, regulado por el artículo 29 CP, nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Este principio tiene como objetivo evitar la duplicidad de sanciones y solo tiene operancia en los casos en que exista identidad de causa, de objeto y de persona en quien se hace la imputación. Así, cuando se adelanta un proceso disciplinario y un incidente de desacato contra la misma persona, por los mismos hechos, no puede afirmarse válidamente que exista identidad de objeto, ni de causa, porque la finalidad de cada proceso es distinta. En cada proceso se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de

contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores públicos se juzga su comportamiento frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la Administración, mientras que en el proceso por desacato, las normas buscan obtener el cumplimiento de una orden del juez. Si bien entre la acción por desacato y la disciplinaria existen ciertas similitudes, puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado y se originan en la violación de normas que regulan conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado e imponer la sanción respectiva, ellas no se identifican porque la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación existente entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones y su finalidad es garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público, sanciones que son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la PGN, ente encargado de la vigilancia de la conducta de los servidores públicos, mientras que la acción por desacato, cubre tanto la conducta de los particulares como de los servidores públicos y su objetivo es el cumplimiento de la ley y la protección del orden jurídico social y la impone el juez. La presente acción de tutela resulta improcedente, pues el carácter subsidiario supone que no procede cuando existe otra acción para los mismos fines, ni al tiempo con la misma. De ahí que no pueda utilizarse para reemplazar otros medios de defensa o como recurso para revivir términos procesales vencidos ni

como recurso contra providencias judiciales. Sin embargo, existen dos excepciones a la regla según la cual la existencia de otros medios alternos de defensa judicial determinan la improcedencia de la acción: Cuando la tutela se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y cuando, pese a la existencia de otro medio de defensa, este no es eficaz para la protección del derecho reclamado. El perjuicio irremediable en este caso que justificaría la intervención excepcional del juez de tutela es el derivado del fallo que le causó un daño irreparable a su imagen personal, profesional y que le quitó la oportunidad de acceder a cualquier cargo dentro de la función pública durante el término que dura la inhabilidad. Sostiene el Tribunal que es apenas obvio que si al actor se le impuso sanción de destitución en el cargo como Alcalde e inhabilidad por 14 años, esas consecuencias son precisamente las que se derivan de todo proceso disciplinario sancionatorio. Lo anterior no configura situación alguna que de lugar a la acción de tutela como mecanismo transitorio o definitivo de protección constitucional porque es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la acción propia para debatir la validez de la decisión de la PGN y estando en curso no puede determinarse su ineficacia para decidir lo que justamente constituye su objeto.

III. LA IMPUGNACIÓN Sostiene el reclamante que se violó el debido proceso porque la PGN dentro del proceso disciplinario aplicó erróneamente el proceso verbal abreviado regulado por el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, sin hacer mención a las prohibiciones del artículo 35 ibídem.

Las normas adjetivas están constituidas para la garantía del procesado y son de orden público, no pueden aplicarse analógica ni extensivamente. El alcance que le da el Ministerio Público al tercer inciso del artículo 175 se sale de su contexto. Las normas que restringen ciertos comportamientos administrativos no pueden ser aplicadas extensivamente por el Operador Disciplinario, porque al adoptarse esta posición se vulnera la voluntad del legislador. Para fundamentar la vulneración del principio non bis in ídem citó la sentencia T554 de 1996, por la cual la Corte Constitucional analizó un incidente de desacato frente a un proceso disciplinario y agrega que el Tribunal debió tenerlos en cuenta. El Tribunal al interpretar mal los fundamentos invocados incurrió en falsa motivación del fallo de instancia, pues estudió y valoró otros criterios adicionales para en forma ilógica manifestar que no había perjuicio irremediable en la acción pretendida, alegando la existencia de otros medios de defensa judiciales, pero olvidó que la solicitud de amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable está autorizado por la Constitución Política. Si bien es cierto que existe otro medio de defensa judicial ella se vuelve inocua porque aún solicitando la suspensión provisional de los actos, jamás prosperan y el fallo se produciría después del término constitucional para regresar al cargo de Alcalde; es decir que la acción ordinaria jamás frenaría la violación de los derechos vulnerados. Insiste en que no existió falta disciplinaria porque cuando se produjeron los fallos de tutela (30 de enero de 2006) el actor no ejercía como Alcalde ya que tomó

posesión del cargo el 20 de febrero de esa anualidad.

IV. CONSIDERACIONES Pretende el actor que se inapliquen o suspendan provisionalmente los fallos de 14 de febrero de 2007, por el cual la Procuraduría Provincial de Valledupar le impuso sanción de destitución del cargo de Alcalde de la Jagua de Iribico y lo inhabilitó para ejercer cargos públicos por el término de doce (14) años, decisión que fue confirmada el 12 de abril de 2007 por la Procuraduría Regional. Estima que vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso (principio del non bis in ídem), a la defensa, a la igualdad, al trabajo, a la honra y al buen nombre.

Según el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario instituido para proteger, en forma inmediata, los derechos fundamentales cuando resultan afectados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares en los casos señalados en esa norma. Esta acción no procede «Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable...» (numeral 1º, artículo 6º del Decreto 2591 de 1991).

Consta en autos:  Por Oficio 140 de 5 de abril de 2006 el Juez Promiscuo Municipal de La Jagua de Iribico solicitó al Procurador Regional del Cesar «estudiar la posibilidad de iniciar y tomar las medidas necesarias para el cumplimiento de una decisión judicial» por parte del Alcalde Municipal –LAUREANO

ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ–

 Por auto de 11 de mayo de 2006 la Procuraduría Provincial de Valledupar abrió indagación preliminar contra los señores EDINSON LIMA DAZA y LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ en su condición de Alcalde anterior y actual del Municipio de la Jagua de Iribico, por no acatar las sentencias de tutela proferidas por el Juez Promiscuo.  Por auto de 9 de noviembre de 2006 la Procuraduría Provincial de Valledupar dispuso tramitar la actuación por el procedimiento verbal previsto en el artículo 175 y siguientes de la Ley 734 de 2002, y dispuso citar a los investigados a audiencia pública.  El 14 de febrero de 2007 la Procuraduría Provincial de Valledupar declaró disciplinariamente responsables a los señores EDINSON FIDEL LIMA DAZA y LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTIZ en su condición de Alcaldes anterior y actual del Municipio de Iribico y les impuso sanción de destitución e inhabilidad por el término de doce (12) y catorce (14) años, respectivamente, para ejercer cargos públicos. Contra esta decisión el actor interpuso recurso de apelación.  El 12 de abril de 2007 la Procuraduría Regional del Cesar confirmó el fallo de 14 de febrero de 2007. De lo anterior se deduce que no existe la violación al debido proceso alegada por el reclamante, pues durante el trámite de la investigación adelantada por la Procuraduría se le brindó oportunidad para presentar descargos, allegar y

contradecir pruebas e interponer los recursos de ley que fueron decididos pronta y oportunamente. De otro lado, el reclamante cuenta con otro medio de defensa ante la jurisdicción contencioso-administrativa para controvertir los fallos de la PGN que ordenaron su destitución como Alcalde de La Jagua de Iribico y lo inhabilitaron para ejercer cargos públicos por el término de catorce (14) años, donde puede solicitar protección a sus derechos fundamentales que considera quebrantados y pedir la suspensión provisional de sus efectos. Como la solicitud se presentó como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991:

«ARTÍCULO 8o. LA TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO.

Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. Si no la instaura, cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la

jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.» Según esta disposición, auncuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial puede ejercer la acción de tutela como instrumento transitorio de defensa, siempre que aparezca la violación o amenaza del derecho fundamental y concurran dos requisitos: (i) Que se haga necesario evitar un perjuicio irreparable; y (ii) que haya ejercido el medio judicial disponible, o lo ejercite dentro del término que el juez de tutela le señale. En consecuencia, la tutela como mecanismo transitorio está condicionada a que el afectado ejerza la acción judicial pertinente, ya que la protección concedida durará hasta cuando se decida la acción ordinaria (inciso primero), que debe ejercerse dentro de los cuatro meses siguientes contados a partir de la ejecutoria del fallo de tutela (inciso segundo), y «si el afectado no la instaura», cesarán los efectos de este fallo. En este caso, la Sala considera que asistió razón al a quo al estimar improcedente la acción de tutela, pues según su dicho, el actor presentó demanda de nulidad con restablecimiento del derecho contra la PGN que se encuentra en trámite, y con la cual puede controvertir con amplitud los fallos que considera lesivos de sus derechos fundamentales. Como el reclamante invoca como vulnerado su derecho fundamental a la igualdad, el artículo 13 de la Constitución Política dispone: «ART. 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley,

recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o no marginados...». Es decir, que este derecho se viola cuando el Estado o sus autoridades dan un trato distinto a una persona o grupo de personas respecto de otras que se encuentren en igual situación, lo que no se presenta en este caso, pues no está demostrado que la PGN haya dado trato desigual y discriminatorio al reclamante, porque como se dijo, tuvo oportunidad de controvertir sus actuaciones interponiendo los recursos correspondientes. Por las anteriores consideraciones se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia de 31 de agosto de 2007. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su revisión. Expídase y envíese copia al Tribunal Administrativo del Cesar. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 22 de noviembre de 2007.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO