CE-20001-23-31-000-2008-00004-01(AC)-2008

ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO - No es demandable mediante tutela al existir otro medio de defensa judicial / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Procede contra el acto de retiro del servicio activo / ACCION DE TUTELA - No puede suplantar, reemplazar, derogar ni suspender otros procedimientos establecidos En primer lugar, en relación con la pretensión de anulación del acto administrativo contenido en la orden administrativa N° 1534 del 12 de diciembre de 2007, por la cual el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional retiró del servicio activo al señor Edilberto Enrique Guzmán Mallarino, por decisión del Comandante de la Fuerza, la Sala advierte que la tutela es un mecanismo subsidiario y de naturaleza residual establecido de manera excepcional para la protección de los derechos constitucionales fundamentales cuando el afectado no dispone de otras vías legales para hacerlos valer. La acción de tutela no puede suplantar, ni reemplazar, ni derogar, ni suspender los otros procedimientos establecidos en la ley para la protección de los distintos derechos y para la solución de los diversos casos a los que se ve avocada la Administración, como en el sub lite, en que se pretende revisar el ejercicio de la facultad discrecional de retiro del servicio activo por decisión del Comandante de la Fuerza, contenida en el numeral 2° del literal b) del artículo 8° del Decreto 1793 de 2000 “por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”. En efecto, las pretensiones de la tutela incoada son propias de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho (C. C. A., artículo 85), como lo advirtió el A quo, por lo cual deviene improcedente, como así lo dispuso en el numeral cuarto de la providencia impugnada. ATENCION MEDICA A EX MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL - Requisitos para su prestación / ENFERMEDAD DE SOLDADO ATRIBUIBLE AL SERVICIO - Da lugar a que se le tutele el derecho a la salud En segundo lugar, en relación con el derecho a la salud de los soldados profesionales retirados del servicio, la Sala advierte que si bien es cierto, en otras oportunidades se ha referido a la obligación estatal de suministrar atención médica con posterioridad al retiro de los soldados, también lo es que las Fuerzas Militares y la Policía Nacional tienen la obligación de continuar prestando el servicio médico, no sólo de aquellos que prestaron el servicio militar obligatorio, sino también de los demás servidores que estando en retiro lo necesiten, como así lo acepta la Corte Constitucional, siempre y cuando se verifiquen las siguientes condiciones: i) Cuando el afectado estaba vinculado a la institución en el momento en que se lesionó o enfermó, es decir, cuando la atención solicitada se refiera a una condición patológica atribuible al servicio y ii) Siempre que el tratamiento dado por la institución no haya logrado recuperarlo sino controlar temporalmente su afección, la cual reaparece después. En el presente asunto y tal como se tiene de los documentos que obran en el expediente, el actor quien estaba vinculado al Ejército Nacional como soldado profesional desde el 12 de enero de 2005, sufrió

una enfermedad en su ojo izquierdo, carnosidad e hiperplasia conjuntival, y por ello se le determinó un tratamiento médico y quirúrgico, a seguir. La operación se llevó a cabo el 15 de noviembre de 2007, y tuvo una incapacidad laboral de quince días. Es decir que para el momento en que se lesionó o enfermó, estaba vinculado a la institución y como no está demostrado lo contrario, se presume que es una condición patológica atribuible al servicio. Así las cosas, la Sala estima necesario tutelar el derecho a la salud del señor Edilberto Enrique Guzmán Mallarino y por tanto, confirmará los numerales primero y segundo de la providencia impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá D. C., trece (13) de marzo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 20001-23-31-000-2008-00004-01(AC)

Actor: EDILBERTO ENRIQUE GUZMAN MALLARINO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL FALLO Se decide la impugnación presentada por el Director de Sanidad del Ejército Nacional contra la sentencia del 24 de enero de 2008 del Tribunal Administrativo del Cesar que ACCEDIÓ PARCIALMENTE a las pretensiones de la acción de tutela incoada.

ANTECEDENTES

a. La Solicitud El señor Edilberto Enrique Guzmán Mallarino, en escrito repartido el 14 de enero

de 2008 (fs. 2 a 4), interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional para la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y al trabajo, con base en los hechos que se resumen a continuación: El 15 de noviembre de 2007 y luego de tres años de servicio como soldado profesional del Grupo Mecanizado N° 2 “Juan José Rondón” adscrito a la Décima Brigada Blindada de la ciudad de Valledupar, fue operado en la clínica “Fundación Sonreír” por una carnosidad en su ojo izquierdo. Luego de la operación, tuvo una incapacidad de 15 días y su recuperación no fue total, pues el dolor persistió y perdió el sueño. Mediante la orden administrativa N° 1534 del 12 de diciembre de 2007, el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional (fs. 6 a 8) retiró del servicio activo al accionante, por decisión del Comandante de la Fuerza. No le practicaron los exámenes de retiro. Para el actor, la entidad accionada está vulnerando sus derechos fundamentales, pues la enfermedad fue adquirida en el servicio y sigue con problemas en su ojo izquierdo y con fuertes dolores de cabeza, ve borroso. Sin embargo, ha acudido reiteradamente a los dispensarios médicos del Ejército y le han negado la prestación de cualquier servicio por estar desvinculado. Con el ejercicio de esta tutela, el actor pretende “amparen mi derecho a la

SALUD, Y ME BRINDEN TODO TRATAMIENTO QUE GENERE MI

ENFERMEDAD DE MI OJO IZQUIERDO, YA QUE ESTOY QUEDANDO CIEGO

A RAÍZ DE ESA OPERACIÓN, A LA VIDA Y AL TRABAJO y ordene a esa entidad accionada se me haga mi respectivo examen de retiro y mi junta médica el cual por ley tengo derecho y si es el caso ordenen el reintegro como soldado nuevamente a esa institución por desvincularme injustificadamente”. b. La Oposición El Subdirector de Personal del Ejército Nacional (E), en escrito vía fax del 16 de enero de 2008 (fs. 23 a 25) informó que el actor fue retirado de conformidad con lo establecido en el Decreto 1793 de 2000 (art. 8, lit. b, num. 2) mediante acto administrativo contra el que proceden los recursos en la vía gubernativa y las acciones contencioso administrativas. Por ello, adujo que la acción de tutela instaurada deviene improcedente y solicitó que así se declare. En relación con la práctica de los exámenes de retiro, indicó que la novedad de retiro del actor se produjo el 20 de diciembre de 2007 y dentro de los 2 meses siguientes a esa fecha, tiene la obligación de dirigirse a la Unidad de Sanidad y definir su situación médica con las Fuerzas Militares, tal como lo prevé el artículo 20 del Decreto 1793 de 2000. El Director de Sanidad del Ejército Nacional, en escrito vía fax del 21 de enero de 2008 (fs. 29 a 36), informó que es obligatorio para el personal retirado que dentro de los dos meses siguientes a que se produce la novedad, acudan a las Unidades de Sanidad para la práctica de exámenes de retiro. Así y toda vez que la novedad de retiro del actor se produjo el 20 de diciembre de 2007, está en tiempo

de acudir a esa Dirección para la práctica de los citados exámenes. Se refirió a la naturaleza jurídica de las decisiones de las Juntas Médico – Laborales Militares y agregó que aún no se ha definido el estado de sanidad del actor, pues no se practicó los exámenes de retiro. Además, hay inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales a la vida y a la salud, pues según el régimen de afiliados y beneficiarios del sistema de salud de las Fuerzas Militares, el actor no ostenta ninguna de esas calidades, pues siendo retirado no goza de asignación de retiro o pensión. Por último, indicó que la acción de tutela es improcedente por la existencia de otros medios de defensa judicial, sin que se advierta la configuración de un perjuicio irremediable y solicitó que así se declare. c. La Providencia Impugnada El Tribunal Administrativo del Cesar en sentencia del 24 de enero de 2008 (fs. 40 a 47) TUTELÓ el derecho a la salud y además dispuso: “SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, si no lo hubiere hecho, proceda a prestarle los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos que requiera el señor EDILBERTO ENRIQUE GUZMÁN MALLARINO, por la enfermedad de su ojo izquierdo.

TERCERO: NEGAR la tutela en relación con la violación al derecho a la salud por no practicársele examen de retiro y junta

médica al mencionado señor, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.

CUARTO: DECLARAR improcedente la acción de tutela respecto a los derechos al debido proceso y al trabajo, por la desvinculación del actor como Soldado Profesional.” En relación con el derecho a la salud de los soldados retirados del servicio, sostuvo que conforme a la jurisprudencia constitucional y al artículo 49 superior y al reglamento (Decreto 1795 de 2000), las Fuerzas Militares y la Policía Nacional tienen la obligación de prestar los servicios de salud a quienes han sido retirados del servicio por lesiones o afecciones adquiridas durante o con ocasión del servicio, como ocurrió con el accionante. Respecto del examen médico de retiro y la Junta Médica, consideró que a la fecha de esa providencia no ha vencido el término de que dispone el actor para solicitar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la práctica del examen médico de retiro, del que no hay constancia sobre su solicitud o de que haya sido negada. En relación con la petición de reintegro, indicó que la tutela es improcedente pues el actor tiene otro mecanismo de defensa judicial, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que puede debatir ampliamente el motivo del retiro.

d. La Impugnación El Director de Sanidad del Ejército Nacional IMPUGNÓ la anterior decisión (fs. 52 a 60). Reiteró los argumentos de la contestación. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento

preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. El señor Edilberto Enrique Guzmán Mallarino considera vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y al trabajo por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por no practicarle los exámenes físicos de retiro y la Junta Médico Laboral. Igualmente, por retirarlo del servicio activo de manera injustificada. Por su parte, el objeto de la impugnación formulada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional es la revocatoria de la sentencia que concedió la tutela del derecho a la salud del señor Edilberto Enrique Guzmán Mallarino y ordenó al prestación de los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalario y farmacéuticos que requiera para su plena recuperación. En primer lugar, en relación con la pretensión de anulación del acto administrativo contenido en la orden administrativa N° 1534 del 12 de diciembre de 2007, por la cual el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional retiró del servicio activo al señor Edilberto Enrique Guzmán Mallarino, por decisión del Comandante de la Fuerza, la Sala advierte que la tutela es un mecanismo subsidiario y de naturaleza

residual establecido de manera excepcional para la protección de los derechos constitucionales fundamentales cuando el afectado no dispone de otras vías legales para hacerlos valer. La acción de tutela no puede suplantar, ni reemplazar, ni derogar, ni suspender los otros procedimientos establecidos en la ley para la protección de los distintos derechos y para la solución de los diversos casos a los que se ve avocada la Administración, como en el sub lite, en que se pretende revisar el ejercicio de la facultad discrecional de retiro del servicio activo por decisión del Comandante de la Fuerza, contenida en el numeral 2° del literal b) del artículo 8° del Decreto 1793 de 2000 “por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”. En efecto, las pretensiones de la tutela incoada son propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (C. C. A., artículo 85), como lo advirtió el A quo, por lo cual deviene improcedente1, como así lo dispuso en el numeral cuarto de la providencia impugnada. En segundo lugar, en relación con el derecho a la salud de los soldados profesionales retirados del servicio2, la Sala advierte que si bien es cierto, en otras oportunidades se ha referido a la obligación estatal de suministrar atención médica con posterioridad al retiro de los soldados, también lo es que las Fuerzas Militares y la Policía Nacional tienen la obligación de continuar prestando el servicio médico, no sólo de aquellos que prestaron el servicio militar obligatorio, sino también de los demás servidores que estando en retiro lo necesiten, como así lo

acepta la Corte Constitucional3, siempre y cuando se verifiquen las siguientes condiciones: i) Cuando el afectado estaba vinculado a la institución en el momento en que se lesionó o enfermó, es decir, cuando la atención solicitada se refiera a una condición patológica atribuible al servicio y ii) Siempre que el tratamiento dado por la institución no haya logrado recuperarlo sino controlar temporalmente su afección, la cual reaparece después. En el presente asunto y tal como se tiene de los documentos que obran en el expediente, el actor quien estaba vinculado al Ejército Nacional como soldado profesional desde el 12 de enero de 2005, sufrió una enfermedad en su ojo 1 Al resolver un caso similar, la Sala realizó idénticas consideraciones en la Sentencia AC-00787 del 13 de septiembre de 2007, M. P. Ligia López Díaz. 2 Según el artículo 1° del Decreto 1793 de 2000, los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas. 3 Cfr. Sentencia T-601 del 9 de junio de 2005, M. P. Álvaro Tafur Galvis. izquierdo, carnosidad e hiperplasia conjuntival (f. 11), y por ello se le determinó un tratamiento médico y quirúrgico, a seguir. La operación se llevó a cabo el 15 de noviembre de 2007 (f. 12), y tuvo una incapacidad laboral de quince días (f. 13). Es decir que para el momento en que se lesionó o enfermó, estaba vinculado a la

institución y como no está demostrado lo contrario, se presume que es una condición patológica atribuible al servicio. Ahora bien, la novedad de retiro del actor se produjo el 20 de diciembre de 2007 y según informó al momento de la presentación de esta acción, el 11 de enero de 2008, “hasta la fecha no me he podido recuperar de mi ojo izquierdo, ya que mantengo permanente un dolor en el mismo, casi no duermo después de haberme practicado la cirugía” (f. 2). La accionada no desvirtuó este hecho. Así las cosas, también se acreditó la segunda condición, pues el tratamiento dado por la institución no logró recuperarlo sino controlar temporalmente su afección. La Sala reitera que en determinados eventos resulta no sólo admisible, sino constitucionalmente obligatorio, extender la cobertura de la atención en salud de los soldados con posterioridad a su desincorporación. No es justo que el Estado, a través de las Fuerzas Militares, no atienda la prestación de los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quien al ingresar a prestar sus servicios a la patria, se encontraba en perfectas condiciones de salud y por ello, corresponde al Ejército Nacional prestarle el servicio de salud que requiere el ex soldado profesional, debido a que en el momento de su incorporación se encontraba en óptimas condiciones de salud y fue retirado del servicio con una enfermedad común adquirida estando al servicio de la patria4. Así las cosas, la Sala estima necesario tutelar el derecho a la salud del señor Edilberto Enrique Guzmán Mallarino y por tanto, confirmará los numerales primero

y segundo de la providencia impugnada. Finalmente, en relación con la práctica de los exámenes físicos de retiro, la Sala advierte que el artículo 20 del Decreto 1793 de 2000 dispone su práctica “dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la fecha de su retiro”. 4 Así lo sostuvo también la Sala en la Sentencia AC-00083 del 29 de marzo de 2007, M. P. Ligia López Díaz. Como ya se indicó, la novedad de retiro del actor se produjo con efectos a partir del 20 de diciembre de 2007, es decir, que tenía hasta el 20 de febrero de 2008 para solicitar la práctica de los exámenes físicos, sin embargo, no lo hizo, pese a que tenía conocimiento de ello, pues con la acción de tutela aportó copia de la orden administrativa N° 1534 del 12 de diciembre de 2007 y allí expresamente se indica que: “EL EXAMEN MEDICO PARA RETIRO TIENE CARÁCTER

DEFINITIVO PARA TODOS LOS EFECTOS LEGALES; POR TANTO, DEBE

PRACTICATRSE DENTRO DE LOS DOS (2) MESES SIGUIENTES AL ACTO ADMINISTRATIVO QUE PRODUCE LA NOVEDAD, SIENDO DE CARÁCTER OBLIGATORIO EN TODOS LOS CASOS” (f. 8). En el expediente no hay constancia de que previamente a la interposición de la acción de tutela, 11 de enero de 2008, el actor haya solicitado la práctica de los exámenes y que la accionada los haya negado. Por esta razón, al igual que lo consideró el A quo, la Sala advierte que hay

inexistencia de la violación al derecho fundamental al debido proceso o de cualquier otro invocado por el accionante y por lo mismo, confirmará el numeral tercero de la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

1. CONFÍRMASE la providencia impugnada.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ – Presidente de la Sección –

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ