CE-20001-23-31-000-2008-00011-01(AC)-2008

ACCION DE TUTELA – Improcedencia frente al retiro del servicio. Antecedente jurisprudencial La jurisprudencia constitucional ha considerado que si bien el derecho al trabajo, de acuerdo con el canon 25 superior que lo consagra, goza de una especial protección del Estado en todas sus modalidades, no puede considerarse como un derecho absoluto, que pueda amparar a una persona a través de la acción de tutela, cuando ésta pierda su empleo y por el hecho de que no continuará recibiendo un salario como hasta ese momento. Al respecto la Corte Constitucional expresó que: “La tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo … no se deduce de manera tajante que un retiro del servicio implica la prosperidad de la tutela, porque si ello fuera así prosperaría la acción en todos los casos en que un servidor público es desligado del servicio o cuando a un trabajador particular se le cancela el contrato de trabajo; sería desnaturalizar la tutela si se afirmara que por el hecho de que a una persona no se le permite continuar trabajando, por tutela se puede ordenar el reintegro al cargo. … ”. ACCION DE TUTELA – Improcedencia como mecanismo transitorio por la lentitud de los procesos ordinarios judiciales. Antecedente jurisprudencial En consecuencia, en el evento de manifestarse una amenaza seria en contra de los derechos fundamentales por el retiro del servicio, el afectado debe agotar el procedimiento regular que contempla la Jurisdicción Contenciosa para la protección de las garantías individuales, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que constituye la vía judicial idónea para obtener las

declaraciones que pretende el accionante, pues la finalidad del carácter subsidiario de la acción de tutela es evitar que la Jurisdicción Constitucional entorpezca el normal funcionamiento del Juez Ordinario, usurpando las funciones otorgadas a éste por la Ley. Tampoco es admisible que la acción de tutela se instaure como mecanismo transitorio so pretexto de la lentitud o morosidad de los procesos ordinarios judiciales pues esta circunstancia considerada en abstracto no se erige en razón suficiente para acceder a la protección invocada mediante la solicitud de amparo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá , D. C., abril veinticuatro (24) de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 20001-23-31-000-2008-00011-01(AC)

Actor: WILFREDO PERTUZ HOYOS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL ACCIÓN DE TUTELA __________________________________ Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante contra la providencia de 04 de febrero de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó la tutela incoada contra el Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

EL ESCRITO DE TUTELA WILFREDO PERTUZ HOYOS, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección General de la Policía en procura de que la entidad accionada lo reintegre al cargo del cual fue

retirado con violación al debido proceso, como medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable, y se disponga su vinculación inmediata al Sistema de Seguridad Social en Salud, así como al pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde que se produjo la desvinculación. En consecuencia, que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, la defensa, seguridad social, igualdad, y al trabajo. Los hechos en que ampara sus pretensiones se sintetizan así: Ingresó a la Policía Nacional el 2 de febrero de 1996, y laboró en ella hasta 8 de junio de 2006, cuando fue retirado del servicio activo mediante Resolución No. 078 de esa fecha, del Director General de la Institución. En el acto administrativo de retiro no se consignaron las razones que motivaron su desvinculación a pesar de ser un imperativo legal. Contra la decisión de retirarlo del servicio se presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que cursa actualmente en el Juzgado Quinto Administrativo del Cesar. Como estos procesos son de larga duración él y su familia se encuentran pasando penurias económicas debido a su retiro del servicio, lo cual ha vulnerado sus derechos fundamentales, entre ellos el del debido proceso, pues durante el tiempo en que estuvo vinculado a la Institución policial nunca fue investigado ni sancionado disciplinariamente, y siempre tuvo buen comportamiento. Como hombre de escasos recursos, su único ingreso para el sustento de su núcleo familiar correspondía al derivado del salario que percibía como agente de la Policía Nacional, y le ha sido imposible encontrar un nuevo trabajo debido al nivel de desempleo que existe en el país.

En casos similares, la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Barranquilla, ha tutelado los derechos fundamentales en acciones impetradas por este mismo medio por otros ex agentes, de lo cual aporta como anexo los respectivos fallos. PROVIDENCIA IMPUGNADA Es la del 4 de febrero de 2008, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cesar (Fls.159 a 168), negó el amparo de Tutela instaurado por el accionante, con las siguientes argumentaciones: Se debe estimar la procedencia de la acción de tutela como un mecanismo transitorio para evitar un daño o perjuicio irremediable. La circunstancia especial de que el afectado cuente con procedimientos alternativos para la defensa judicial de sus derechos, haría (en principio) que resulte improcedente en este caso. El artículo 86 Inciso 3º de la Constitución Política consagró una excepción al postulado anterior relativo a que si el amparo se solicita con el fin de precaver el acontecimiento de un perjuicio irremediable, el Juez de tutela puede concederla de manera transitoria, mientras el asunto se resuelve por la jurisdicción competente. La Corte Constitucional ha tratado en muchas ocasiones el tema del perjuicio irremediable, estableciendo unos “requisitos o elementos” para la existencia del mismo relacionados con la inminencia, que exige medidas inmediatas; la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos que hace evidente la impostergabilidad del amparo como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de tales elementos impone al

Juez de tutela la necesidad de considerar la situación fáctica que da lugar a la acción de tutela como mecanismo transitorio.1 De lo anterior se deduce que excepcionalmente, aún cuando el actor dispusiese de otros mecanismos judiciales de defensa de sus derechos, en el evento de encontrarse frente a un perjuicio irremediable en donde sea inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente tutelado, se impone la protección inmediata e inaplazable por parte del Juez de tutela. En el sub júdice el actor fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional y, conteniendo el acto administrativo fallas que atentaban contra la discrecionalidad de la Administración para proceder de tal manera, fue demandado ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y en la actualidad el proceso se adelanta en el Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar. Así, es un caso típico en que el accionante tiene otro mecanismo judicial para la defensa de sus derechos y de ese mecanismo ya ha hecho uso. A pesar de ello, el actor manifiesta que interpone la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y sin embargo no aparece en el proceso prueba de ese perjuicio, pues si bien manifiesta en su escrito de tutela la precariedad de sus recursos y que el único ingreso familiar lo constituía su salario como Agente de Policía, tan solo aporta los registros civiles de los menores; que son de madre diferente, y no obra prueba que indique con cual de las dos señoras convive, esto es, con cual ha conformado el núcleo familiar y no hay prueba de si realmente tiene a los niños bajo su cuidado.

Como lo ha expresado la Corte Constitucional en la sentencia citada, para determinar la ocurrencia del perjuicio irremediable deben concurrir los elementos que configuran “inminencia, urgencia y gravedad” lo que no se ha probado en el caso presente, entre otras cosas porque los hechos ocurrieron en junio de 2006 y sólo hasta ahora se acude a la Acción de Tutela, y así no puede hablarse de inminencia y urgencia. IMPUGNACIÓN 1 Corte Constitucional, Sentencia T-995 de 2007, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araujo Rentería. El accionante impugnó la decisión denegatoria adoptada por el Tribunal Administrativo del Cesar (folios 174 a 175), y al efecto expresó lo siguiente: El problema jurídico no es el planteado en el fallo recurrido pues la vulneración plasmada en la resolución se relaciona con la violación al debido proceso por la falta de motivación de la decisión de retirarlo del servicio activo, porque no se tuvieron en cuenta los parámetros establecidos en la sentencia C-525 de 1995 de la Corte Constitucional. Sobre las razones que expuso para negar el amparo impetrado de manera transitoria, estimó que no hay pruebas en el proceso de que es padre cabeza de familia, de escasos recursos, y que los únicos ingresos que recibía su familia eran los que devengaba como miembro activo de la Policía Nacional. En relación con lo afirmado de que los niños no estuviesen bajo su cuidado y que no había seguridad de cual de las madres convivían con él por ser señoras diferentes, señala que la acción de tutela es un mecanismo especial creado por la

Constitución que no requiere de ningún tipo de formalismo, de ahí que cualquier persona pueda interponerla sin necesitar abogado. Los hechos que expuso en la tutela se hicieron bajo la gravedad del juramento y si no fueron desvirtuados, el Juez debe presumir que son ciertos, como en efecto lo son. De otra parte, en el caso de sus hijos, efectivamente tienen madres diferentes pero dependen económicamente de él, y ya sea que convivan con él o con su madre igual tiene que suministrarles alimentos. CONSIDERACIONES La Constitución Política –artículo 86establece que toda persona tiene la posibilidad de ejercitar la acción de tutela para reclamar ante los Jueces, mediante procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales en cuanto éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el sub examine, la acción de tutela se dirige a obtener la suspensión de la Resolución No. 078 de 8 de junio de 2006 por medio de la cual el Comandante del Departamento de Policía Cesar dispuso su retiro del servicio activo de esa Institución. El Decreto Ley 2591 de 1991 –artículo 6º Nral. 1º- admite la posibilidad de acudir a la acción de tutela cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, aunque existan otros medios judiciales ordinarios para proteger el derecho. La misma norma establece que la existencia de tales medios

será apreciada en concreto en cuanto a su eficacia, y atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante, y para ello, el Juez Constitucional cuenta con las más amplias facultades para garantizar una solución al litigio puesto a su consideración, aplicando los principios y reglas superiores que inspiran al Estado Social de Derecho. De la solicitad misma, presentada por el accionante, se deduce que la acción instaurada se utiliza como un mecanismo transitorio frente a la existencia de un perjuicio irremediable materializado en un presunto quebrantamiento del derecho fundamental al mínimo vital del núcleo familiar, dada la supuesta lentitud con que se tramita la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que debería conducir a su reintegro al cargo que servía en la Policía Nacional. El accionante esgrimió la violación del derecho fundamental al debido proceso, derivada del hecho de que la Administración no hubiese consignado las razones que ocasionaron su retiro del servicio activo, lo cual era de obligatorio cumplimiento conforme lo expuso la Corte Constitucional en sentencia C-179 de 2006, para evitar que la discrecionalidad otorgada a la Fuerza Pública se convirtiera en arbitrariedad. POSICIÓN DE LA SALA La jurisprudencia constitucional ha considerado que si bien el derecho al trabajo, de acuerdo con el canon 25 superior que lo consagra, goza de una especial protección del Estado en todas sus modalidades, no puede considerarse como un derecho absoluto, que pueda amparar a una persona a través de la acción de tutela, cuando ésta pierda su empleo y por el hecho de que no continuará recibiendo un salario como hasta ese momento.

Al respecto la Corte Constitucional expresó que: “La tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo … no se deduce de manera tajante que un retiro del servicio implica la prosperidad de la tutela, porque si ello fuera así prosperaría la acción en todos los casos en que un servidor público es desligado del servicio o cuando a un trabajador particular se le cancela el contrato de trabajo; sería desnaturalizar la tutela si se afirmara que por el hecho de que a una persona no se le permite continuar trabajando, por tutela se puede ordenar el reintegro al cargo. … ”. 2 En consecuencia, en el evento de manifestarse una amenaza seria en contra de los derechos fundamentales por el retiro del servicio, el afectado debe agotar el procedimiento regular que contempla la Jurisdicción Contenciosa para la protección de las garantías individuales, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que constituye la vía judicial idónea para obtener las declaraciones que pretende el accionante, pues la finalidad del carácter subsidiario de la acción de tutela es evitar que la Jurisdicción Constitucional entorpezca el normal funcionamiento del Juez Ordinario, usurpando las funciones otorgadas a éste por la Ley. Tampoco es admisible que la acción de tutela se instaure como mecanismo transitorio so pretexto de la lentitud o morosidad de los procesos ordinarios judiciales pues esta circunstancia considerada en abstracto no se erige en razón suficiente para acceder a la protección invocada mediante la solicitud de amparo. En relación con lo anterior, la Corte Constitucional se pronunció frente a una

eventual violación del derecho fundamental al debido proceso por la lentitud del trámite ordinario del proceso judicial y estimó que ello no es razón suficiente para desplazar al Juez, que en principio, es competente en un asunto judicial. Al respecto anotó ese alto Tribunal lo siguiente: “... 2.4.2. La tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Una vez determinado que, en el caso sub-lite existe otro medio de defensa judicial, la Sala debe determinar si se presenta un perjuicio irremediable frente al cual la acción de tutela podría actuar como mecanismo transitorio de protección. Debemos precisar el concepto del perjuicio irremediable y determinar si se produce en el presente caso. 2 Corte Constitucional, Sentencia SU-250 de 26 de mayo de 1998. M. Ponente Dr. Alejandro Martínez C. Esta Honorable Corporación en sentencia T-554-98 lo definió;.... perjuicio irremediable es aquel que resulta del riesgo de lesión al que una acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares somete a un derecho fundamental que, de no resultar protegido por la vía judicial en forma inmediata, perdería todo el valor subjetivo que representa para su titular y su valor subjetivo como fundamento axiológico del ordenamiento jurídico. Dicho de otro modo, el perjuicio irremediable es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y, por tanto, no puede ser retornado a su estado anterior. De otro lado, la Corte ha considerado que la acción

de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) El perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo debe ser grave, esto es, que una vez que aquel que se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable. Con fundamento en lo anterior, no estima la Corte que los accionantes en el presente caso estén expuestos a sufrir un perjuicio irremediable, porque el quebrantamiento del derecho al debido proceso sobre el cual estructuran su acción, si realmente ocurrió, puede ser restablecido plenamente por el juez que controle la legalidad, que al encontrar probado que la franja de terreno en disputa no es de propiedad pública sino de propiedad privada, deberá declarar la nulidad del acto y ordenar la reparación integral de todos los daños patrimoniales que hubieren podido sufrir los demandantes. Las consideraciones sobre la lentitud y morosidad de los procesos administrativos no pueden conducir a la configuración de un perjuicio irremediable por cuanto el proceso judicial, en cualquiera de sus manifestaciones, requiere de un cierto tiempo, entre otras razones, por la necesidad de preservar garantías constitucionales de las partes. La congestión judicial y demoras de los procesos es una realidad innegable, que aun cuando es necesario corregir en la medida de lo posible, imponen para las partes una carga que deben

asumir, salvo en los casos en que excepcionalmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha identificado para la defensa de los derechos fundamentales. No puede el juez de tutela, sin vulnerar el derecho a la igualdad y sin que realmente concurra la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, alterar esa situación para conocer en sede de tutela, de manera anticipada y sumaria, lo que debe ser objeto de decisión por el juez ordinario. En el Estado de Derecho existe todo un sistema de acciones, recursos y procedimientos que se pueden interponer ante diferentes autoridades con el fin que se garanticen la eficacia de los derechos constitucionales. Por lo anterior las personas deben acudir ante la justicia ordinaria mediante el ejercicio de los mecanismos consagrados en la ley para la defensa de sus derechos, salvo que se trate de prevenir un perjuicio irremediable. Por ello no es permitido que se utilice la acción de tutela como un instrumento paralelo para lograr la anulación de un acto, en sustitución del procedimiento existente para el efecto. ...” 3 De otra parte, si fuese del caso, sería necesario analizar los elementos probatorios arrimados junto con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para poder determinar la ocurrencia de la violación del debido proceso, lo cual no es labor del Juez de tutela cuando se trata de analizar eventuales vías de hecho de las autoridades públicas, como sí corresponde al Juez administrativo, quien debe analizar, a través de un proceso propio, si el acto acusado se ajusta o no a la Constitución y las leyes. En estas condiciones, en criterio de la Sala, no procede la acción de tutela como

mecanismo principal contra actos de retiro del servicio razón por la cual se confirmará el fallo impugnado pero por las razones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 4 de febrero de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó la Acción de Tutela incoada por WILFREDO

PERTÚZ HOYOS.

Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE 3 Corte Constitucional, Sentencia T-343 de marzo 29 de 2001. M. Ponente, Dr. Rodrigo Escobar Gil ANBAR