CE-20001-23-31-000-2008-00044-01(AC)-2008

BONIFICACION POR COMPENSACION - Por estar fundamentado en un acto general no procede la acción de tutela / ACTO GENERAL - No es demandable mediante la acción de tutela / DERECHO AL MINIMO VITAL - No se vulnera cuando el demandante esta recibiendo una remuneración mensual Observa la Sala que la accionante deriva la vulneración de los derechos fundamentales del contenido del Decreto 610 de 1998, por medio del cual el Presidente de la República, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, establece una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios. El citado decreto en el artículo 2º señala taxativamente los funcionarios y empleados que tienen derecho a percibir la bonificación por compensación y no incluye el cargo que desempeña la señora OLGA SOFIA SOTO MONTESINO, por lo que considera que con dicha norma se favoreció a los servidores judiciales de mayor rango sin tener en cuenta a los demás empleados de la Rama Judicial, lo que contraria los principios de equidad e igualdad. Advierte la Sala que el decreto cuya adición se pide es un acto administrativo de contenido general, impersonal y abstracto que no puede ser discutido por vía de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. No obstante, la Sala precisa que en el caso del Decreto 610 de 1998 se ordena una bonificación por compensación que no comprende el cargo de la actora y que la concede para una serie de cargos con condiciones uniformes por lo cual no puede entenderse violado el derecho a la igualdad. Además, de los documentos que obran en el proceso no es posible establecer

vulneración alguna al derecho al mínimo vital, ni que esté en peligro la subsistencia de la actora ni la de su núcleo familiar. Por el contrario está recibiendo remuneración mensual con ocasión del cargo que ocupa en la Fiscalía General de la Nación – Seccional Valledupar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 20001-23-31-000-2008-00044-01(AC)

Actor: OLGA SOFIA SOTO MONTESINO

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS FALLO Decide la Sala la impugnación presentada por la accionante contra la providencia de 3 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de tutela.

ANTECEDENTES La señora OLGA SOFIA SOTO MONTESINO, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Gobierno Nacional, conformado para el caso por el Presidente de la República, los Ministros del Interior y de Justicia y de Hacienda y Crédito Público y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y justas, a la igualdad en las relaciones laborales y los principios constitucionales de equidad y de justicia. Indicó como hechos que dieron origen a la presente acción los siguientes: Está vinculada a la Fiscalía General de la Nación desde el 21 de junio de 1994 y

actualmente se desempeña como Fiscal Delegada ante los Jueces Penales Municipales de la Dirección Seccional de Fiscalías de Valledupar. Indica que el Congreso de la República mediante la expedición de la Ley 4ª de 1992, señaló las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales. Señala que la ley en mención, en el parágrafo único del artículo 14, le ordenó al Gobierno Nacional la revisión del sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación y reclasificación, atendiendo criterios de equidad. Manifiesta que tuvieron que pasar cinco años a partir de la Ley 4ª de 1992, para que el Gobierno Nacional expidiera el Decreto 610 de 1998, por medio del cual, en desarrollo de las normas generales de la Ley 4ª de 1992, se establece una bonificación por compensación de los Magistrados del Tribunal y otros funcionarios. Sostiene que la ley en ningún momento revistió al Presidente de la República de facultades para realizar la revisión del sistema de remuneración de manera parcial, selectiva y discriminatoria, favoreciendo a los servidores judiciales de mayor rango (Magistrados del Tribunal) sin tener en cuenta a los demás funcionarios y empleados de la Rama Judicial, tal como lo hizo en el citado decreto, contrariando los principios de equidad, igualdad y justicia. Trascribe un fragmento de la sentencia C-681 de 2003 de la Corte Constitucional,

que indica en resumen que debe aplicarse el principio de igualdad consistente en un tratamiento equitativo y proporcional de todos los servidores públicos según la escala de clasificación de las diferentes funciones que se ejercen. De manera que el rompimiento de ese principio se da cuando se pierde la relación de proporcionalidad, sea porque servidores públicos ubicados en un eslabón antecedente de la escala ganan más que los ubicados en eslabones subsiguientes, o porque se establezcan regímenes especiales para algunos sin justificación alguna. Agrega que no existe ninguna justificación para que a los Jueces y a los empleados no se les haya hecho la revisión de sus sistemas de remuneración, y por ende, esa conducta omisiva del Gobierno Nacional no se adecua a los principios y valores consagrados en la Constitución Nacional, pues los deja en condiciones de inferioridad y discriminación por la diferencia de trato entre Magistrados y Jueces. Afirma que ha venido sufriendo por la reducción del poder adquisitivo de su salario mensual y señala que el Gobierno Nacional ha venido sistemáticamente aumentando la brecha de desigualdad a favor de de un sector de servidores de la Rama Judicial y desconociendo los derechos del resto de servidores judiciales en cuanto a la revisión justa y equitativa de su sistema salarial. Considera que una forma de cumplir con la Ley 4ª de 1992, es revisar el régimen salarial y adoptar una escala salarial porcentual proporcional, siguiendo el orden de niveles de cargos y funciones existentes en la Rama Judicial, en igual forma a la que se adoptó para los Magistrados de Tribunal frente al régimen salarial existente para los Magistrados de las Altas Cortes.

Así las cosas, solicita el amparo de los derechos invocados y en consecuencia se ordene al Gobierno Nacional modificar, adicionar o corregir el Decreto 610 de 1998, para que se incluya su cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales Municipales (Fiscal local), así como el de los demás servidores de la Rama Judicial (jueces y empleados). Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo del Cesar, se ordenó notificar a las accionadas. OPOSICION Las entidades accionadas se pronunciaron sobre las pretensiones de la solicitud de tutela en los siguientes términos:  La apoderada de la Presidencia de la República considera que la acción de tutela es improcedente, en tanto la ilegalidad o inconstitucionalidad de un precepto normativo puede ser controvertida a través de otros mecanismos de defensa. La fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos debe consultar el marco general de la política macroeconómica y fiscal además de la racionalización y disponibilidad de los recursos públicos, esto es, las limitaciones presupuestales para cada entidad previa aprobación del legislador. Por tanto, se determina de acuerdo con la nomenclatura y atendiendo criterios de equidad funcional, pues se entiende que empleos de igual denominación, naturaleza de funciones, complejidad y ubicación funcional tienen idéntico tratamiento salarial, en consecuencia la accionante no puede pretender que se le dé el mismo tratamiento que a otros funcionarios de la Rama Judicial que por ley se les debe dar un tratamiento diferente, conforme con la Ley 4ª de 1992.  El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Interior y de Justicia

señala que la solicitud de tutela no sólo es improcedente sino que además tampoco está llamada a prosperar, puesto que la demanda se limita a realizar aseveraciones que no atienden a la naturaleza de la tutela, ni tampoco al verdadero alcance del derecho a la igualdad que invoca. Se refiere a las causales de improcedencia de la acción consagrados en el artículo 6º del decreto 2591 de 1991. Transcribe apartes de jurisprudencia de la Corte Constitucional en las que se estudiaron casos similares y la posible vulneración del derecho a la igualdad. Teniendo en cuenta tales pronunciamientos advierte que en este caso se está frente a un trato diferenciado en atención a las circunstancias que objetivamente demuestran una situación de hecho y de derecho diferente, toda vez que el Gobierno Nacional concedió un bonificación a un grupo homogéneo de funcionarios públicos y en igualdad de condiciones y no la reconoció para otro grupo heterogéneo de funcionarios. Por tal razón no puede considerarse vulnerado el derecho a la igualdad ya que las especiales calidades y condiciones de los funcionarios favorecidos justifican el trato diferenciado. Agrega que de los hechos y pretensiones esgrimidos por la actora, no se desprende la existencia de un perjuicio irremediable, requisito sine qua non para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio.  La Directora Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, se opone a las pretensiones de la accionante y considera que la tutela promovida viola los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, cuyo control de legalidad corresponde al Consejo de Estado en única

instancia, razón por la cual es improcedente. Se refiere al desarrollo de la Ley 4ª de 1992 como ley marco de salarios, para indicar que el alegado incumplimiento no puede ser exigido a través de esta acción. Indica que para cumplir con el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, se dictó el Decreto 57 de 1993, con el cual se determina un tratamiento igual de remuneración mensual para los servidores públicos vinculados a la Rama Judicial en cargos de igual naturaleza y de acuerdo con la complejidad y ubicación en los despachos judiciales. De lo anotado advierte que no es cierto que el Gobierno Nacional desarrolló el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 a través del Decreto 610 de 1998, ya que esa norma fue inicialmente desarrollada por el Decreto 57 de 1993 y por los decretos dictados en los siguientes años, a partir de 1994, con los que ha dispuesto los respectivos ajustes salariales, decretos cuya fecha y número cita. Se tiene de lo anterior que las alegaciones de la actora carecen de fundamentos fácticos y jurídicos atendibles, pues están fundados en una apreciación equivocada. Alega la improcedencia de la acción ante la existencia de otro medio de defensa judicial que sería la acción de simple nulidad, y que no existe perjuicio irremediable alguno, pues el mínimo vital no se afecta si se tiene en cuenta que la actora esta percibiendo remuneración por el cargo que desempeña. Finalmente sostiene que en este caso no se cumple con el principio de inmediatez, por cuanto el acto administrativo acusado se dictó en 1998, es decir que han

transcurrido ocho (8) años.  El apoderado del Ministro de Hacienda y Crédito Público en primer lugar indica que la pretensión de la actora no puede ser reclamada en ejercicio de la acción de tutela, por lo que la solicitud no debe prosperar. Hace un breve recuento de los antecedentes legales y demás circunstancias que han rodeado el régimen de la bonificación por compensación. Afirma que desde la expedición de la Ley 4ª de 1992, se han venido realizando aumentos a los salarios de los empleados de la Rama Judicial, incluido el cargo de la actora, por lo que no es cierto que los derechos invocados se estén vulnerando, por lo contrario se está preservando la integridad del ingreso frente a posibles fluctuaciones de la inflación. Agrega que mediante el decreto 2460 de 2006 se creó la prima de productividad la cual cubre a todos los funcionarios de la Rama Judicial y constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales. Señala que el Gobierno Nacional estaría ante una restricción jurídica para producir un aumento salarial sin contar con la disponibilidad presupuestal que cubra el gasto decretado en toda la vigencia fiscal, lo que conllevaría a responsabilidad administrativa, fiscal y penal si ello ocurre así. En consecuencia solicita desvincular al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y en todo caso negar las pretensiones de la solicitud de tutela. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Cesar mediante providencia de 3 de marzo de 2008, declaró improcedente el amparo solicitado por la señora OLGA SOFIA SOTO

MONTESINO contra el Ministerio del Interior y de Justicia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Función Pública, al advertir que la acción de tutela no es el medio idóneo para debatir las normas de carácter general como el Decreto 610 de 1998. Señala que los funcionarios judiciales beneficiados por la bonificación, conforme a la jurisprudencia constitucional desempeñan cargos de superior jerarquía con funciones que requieren mayor responsabilidad, razón por la cual se puede autorizar un trato diferente si está razonablemente justificado, en tanto el principio de la igualdad es objetivo y no formal. IMPUGNACION La accionante inconforme con la decisión de primera instancia la apeló, en tanto considera que no existe otro medio de defensa para hacer efectivas sus pretensiones. Señala que el Tribunal no estudió el fondo del problema jurídico, referente a la omisión de la obligación impartida por la Ley 4ª de 1992 por parte del Gobierno Nacional. Manifiesta que la Comisión Americana sobre Derechos Humanos dispone la ejecución de medidas preventivas por parte de las autoridades jurisdiccionales para garantizar el resultado de un litigio pendiente o eventual. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos

constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción la actora pretende en concreto que se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y justas, a la igualdad en las relaciones laborales y los principios constitucionales de equidad y de justicia y en consecuencia se ordene al Gobierno Nacional modificar, adicionar o corregir el Decreto 610 de 1998, para que se incluya su cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales Municipales (Fiscal local), así como el de los demás servidores de la Rama Judicial (jueces y empleados). Observa la Sala que la accionante deriva la vulneración de los derechos fundamentales del contenido del Decreto 610 de 1998, por medio del cual el Presidente de la República, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, establece una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios. El citado decreto en el artículo 2º señala taxativamente los funcionarios y empleados que tienen derecho a percibir la bonificación por compensación y no incluye el cargo que desempeña la señora OLGA SOFIA SOTO MONTESINO, por lo que considera que con dicha norma se favoreció a los servidores judiciales de mayor rango sin tener en cuenta a los demás empleados de la Rama Judicial, lo

que contraria los principios de equidad e igualdad. Advierte la Sala que el decreto cuya adición se pide es un acto administrativo de contenido general, impersonal y abstracto que no puede ser discutido por vía de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, así: “art. 6.- Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: (…) 5) Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” (Negrilla fuera de texto). No obstante, la Sala precisa que en el caso del Decreto 610 de 1998 se ordena una bonificación por compensación que no comprende el cargo de la actora y que la concede para una serie de cargos con condiciones uniformes por lo cual no puede entenderse violado el derecho a la igualdad. Además, de los documentos que obran en el proceso no es posible establecer vulneración alguna al derecho al mínimo vital, ni que esté en peligro la subsistencia de la actora ni la de su núcleo familiar. Por el contrario está recibiendo remuneración mensual con ocasión del cargo que ocupa en la Fiscalia General de la Nación – Seccional Valledupar. (fl. 13) De otra parte, frente a la alegada discriminación y trato desigual, tal situación se predica entre iguales y en este caso no es posible pretender un trato idéntico, toda vez que los funcionarios favorecidos con el Decreto 610 de 1998 tienen calidades y condiciones diferentes a la actora como Fiscal Delegada ante los Jueces Penales Municipales. Por lo expuesto, esta Corporación confirmará la sentencia impugnada, por la cual

se negó por improcedente el amparo solicitado por la señora OLGA SOFIA SOTO

MONTESINO.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la providencia de 3 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, objeto de impugnación. Enviese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MARIA INES ORTIZ BARBOSA LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE HECTOR J. ROMERO DIAZ