CE-20001-23-31-000-2009-00168-01(44264)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA RAMA JUDICIAL /

IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INEXISTENCIA DE

LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / COMPETENCIA DEL

JUEZ PENAL / RECURSO DE APELACIÓN / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS Establecido la existencia de responsabilidad, la Sala encuentra que la entidad llamada a responder patrimonialmente por el mismo es la Nación a través de la Rama Judicial, toda vez que la entidad que mantuvo la medida de aseguramiento cuando ya no había elementos para la misma. No existe responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, pues si bien fue la entidad que dictó la medida de aseguramiento, para el 20 de agosto de 2006 el demandante no se encontraba a cargo de dicha entidad, sino en manos de los jueces penales. […]. Toda vez que se encuentra constatado el daño y su imputación a la Nación-Rama Judicial, es necesario que la Sala determine, en virtud del recurso de apelación, la existencia, acreditación y monto de la indemnización de los perjuicios solicitados por los actores.

EXISTENCIA DEL INDICIO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE

ASEGURAMIENTO / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO /

PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO /

APLICACIÓN DE LA LEY / ACTUACIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN

[L]a Fiscalía tuvo dos indicios graves de responsabilidad para imponer la medida, cuales fueron: i) el informe de la Contraloría General del Departamento del Cesar, ii) la inspección realizada a la alcaldía, iii) los testimonios de los propietarios de las droguerías y iv) el propio dicho del demandante que […] no explicaba bien la forma en que llevó a cabo el procedimiento de entrega de medicamentos. En lo que respecta a la procedencia de la medida, se tiene que aquella procedía en los delitos que tuvieran una pena de prisión cuyo mínimo fuera de cuatro años y, tratándose del peculado por apropiación, este tenía una pena mínima de prisión de 6 años de conformidad con la Ley 599 de 2000 vigente al momento en que se impuso la medida. [L]a Fiscalía […] privó y dictó la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario en contra del [demandante], dentro de los parámetros de las normas penales, sin que en ello se advierta la existencia una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, o que la actuación de la entidad no fue apropiada, razonada o fuera del derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 599 DE 2000

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de febrero de 2019, rad. 59406, C. P. Marta Nubia

Velásquez Rico. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / FALLA DEL SERVICIO / RÉGIMEN DE LA

RESPONSABILIDAD OBJETIVA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CULPA DE LA VÍCTIMA /

EXIMENTES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS Esta Sala, atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C037 de 1996 y SU-072 de 2018 estima que la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: 1. En primer lugar, se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad del accionante; 2. En segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; 3. En tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla en el servicio, la responsabilidad se analiza bajo un régimen objetivo (daño especial). 4. En cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay lugar a declarar la responsabilidad estatal, ya fuere bajo un régimen de falla o uno objetivo, se procede a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico;

5. Por último, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; 6. Finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la metodología de análisis de la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio del 2019, rad. 39626, C. P. Alberto

Montaña Plata.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / FACTORES DE DETERMINACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

VÍCTIMA DIRECTA / FAMILIA DE LA VÍCTIMA / PARENTESCO DE

CONSANGUINIDAD

[E]n torno al perjuicio moral, es pertinente señalar que en sentencia de unificación de jurisprudencia, esta Corporación indicó que cuando el término de la privación injusta de la libertad fuera superior a seis meses e inferior a nueve, correspondía otorgar a la víctima directa, su compañera permanente, hijos y padres la suma de 70 smlmv para cada uno de ellos, mientras que a los parientes en segundo grado de consanguinidad con quien sufrió la privación les correspondería la suma de 35 smlmv.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, rad.

36149, C. P. Hernán Andrade Rincón (e).

REVOCATORIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / ETAPAS DEL JUICIO / ANÁLISIS DE LA PRUEBA / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE

ASEGURAMIENTO / COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL /

FAVORECIMIENTO DE LA FUGA / PARTICIPACIÓN DELICTIVA /

FUNCIONARIO DE ENTIDAD TERRITORIAL

[L]a revocatoria de la medida de aseguramiento se dará, incluso en la etapa de juzgamiento, cuando existan pruebas que la desvirtúen o que los requisitos de la misma ya se encuentren superados. El artículo 355 [Ley 600 de 2000] indicaba que la medida de aseguramiento se impondría bien sea para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad, o para impedir su fuga o continuación de su actividad delictual, o que entorpezca la actividad judicial. [S]e tiene que la Fiscalía tuvo como consideración asegurar la comparecencia del [demandante] al proceso penal e impedir que continuara en su actividad delictual, pues se trataba de un funcionario de la alcaldía […].

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 355

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PAGO DE LOS HONORARIOS DEL ABOGADO / PRUEBA DEL

PAGO / OBLIGATORIEDAD DE LA EXPEDICIÓN DE FACTURA / REQUISITOS

DE LA FACTURA

[L]a Sala recuerda que en reciente sentencia de unificación de perjuicios en los casos de privación injusta de la libertad, se indicó que se reconocería el pago de

honorarios, siempre y cuando se cumpliera con la prueba real de la prestación de los servicios de abogado, acompañada de la respectiva factura o documento equivalente en el cual se registre los honorarios […]. En cuanto a […] la prueba del pago, la Sala encuentra que la certificación emitida por el abogado no cumple con la misma, pues dicho documento no cumple con los requisitos de la factura que de cuenta del pago del servicio, pues la certificación allegada no cumple con los requisitos del artículo 617 del estatuto tributario, de tal forma que el reconocimiento por dicho perjuicio será revocado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 624 DE 1989 – ARTÍCULO 617

NOTA DE RELATORIA: Sobre el reconocimiento de perjuicios por concepto de daño emergente y lucro cesante en casos de privación injusta de la libertad, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 18 de julio de

2019, rad. 44572, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL

TÉRMINO EN LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Comoquiera que la investigación No. 2005-252 en contra del [demandante] culminó una vez se dictó a su favor la sentencia absolutoria […], encuentra la Sala que la misma quedó ejecutoriada el 9 de mayo de 2007 , por lo que la parte actora contaba hasta el 10 de mayo de 2009 para presentar la respectiva demanda de reparación directa, la cual fue incoada […] dentro de los dos años que establece el artículo 136 del C.C.A, con la modificación que le introdujo el artículo 44 de la Ley

446 de 1998.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 136 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 44

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cómputo del término de caducidad en la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 3 de marzo de 2010, rad. 36473, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; y auto del 9 de mayo de 2011, rad. 40324, C. P. Jaime Orlando

Santofimio Gamboa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 20001-23-31-000-2009-00168-01(44264)

Actor: CARLOS JOSÉ MERCADO OCHOA Y OTROS

Demandado: NACIÓN-RAMA JUDICIAL-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia del 1 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda. La sentencia será confirmada (f. 253-272 c. ppal.).

I. ANTECEDENTES

A. DEMANDA

1. Mediante demanda presentada el 16 de diciembre de 2008 (f. 70 c. ppal.), los

señores Carlos José Mercado Ochoa, Surley Esther Pérez Jiménez, Emerita del Socorro Ochoa de Mercado, José Epifanio Mercado Castro; Eneida Isabel, Huber Elena, Elver de Jesús, Elizabeth, Emilse Teresa, Hernando Rafael y Edith Mercado Ochoa, así como los menores Dayana Elena y Carlos Daniel Mercado Pérez, quienes actúan representados por sus progenitores, a través de apoderado judicial, solicitaron se declarara administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, y se accediera a las siguientes declaraciones y condenas que se sintetizan (f. 57-59, c. ppal.): PRIMERO: Que la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, son administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios morales y materiales causados a los actores, por la investigación penal, privación injusta de la libertad por más de diecisiete (17) meses, desde el día 25 de noviembre de 2005, de que fue objeto el doctor Carlos José Mercado Ochoa, al resolvérsele su situación jurídica con detención preventiva sin beneficio de excarcelación por el reato de peculado por apropiación, por haberse absuelto a su favor por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Valledupar, mediante providencia de fecha 23 de abril de 2007, por las razones legales allí expuestas.

SEGUNDO: Condénese en consecuencia a la Nación-Fiscalía General de la Nación, Nación-Rama Judicial en cabeza de la Dirección Ejecutiva de la Administración o a quien represente legalmente sus derechos, como reparación

o indemnización, los perjuicios de orden material y moral, los cuales estimo así: i) La suma de $20.000.000 en favor del señor Carlos José Mercado Ochoa, por los honorarios que pagó para su defensa en el proceso penal. ii) La suma de $68.000.000 o lo que resulté probado en el proceso, por los ingresos que el señor Mercado Ochoa dejó de percibir mientras estuvo privado de su libertad. iii) La suma de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de los demandantes, por concepto de perjuicios morales. iv) Se debe reconocer a los actores un interés no inferior al 6% anual aumentado de acuerdo al incremento promedio que en el mismo periodo haya tenido el IPC, sobre las sumas que resulten a favor de los demandantes.

TERCERO: La condena respectiva será actualizada en la forma prevista por el artículo 178 del C.C.A y se reajustará tomando como base para la liquidación la variación del IPC.

CUARTO: La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

2. Como fundamento fáctico de las pretensiones, los actores señalaron los siguientes hechos que se resumen (f. 59-61, c. ppal.): 2.1 El 25 de noviembre de 2005, el señor Carlos José Mercado Ochoa fue capturado previa orden proferida por la Fiscalía, como presunto responsable del delito de peculado por apropiación. Una vez fue aprehendido, el demandante fue cobijado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

2.2 Surtida la acusación y la correspondiente etapa de juicio oral, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Valledupar dictó sentencia absolutoria en favor del señor Carlos José Mercado Ochoa en aplicación del principio de in dubio pro reo. 2.3 Existe responsabilidad de las demandadas por la privación del señor Mercado, pues no se encontraba llamado a soportar la privación de la que fue objeto, la cual causó daños patrimoniales y morales a él y su familia.

B. Posición de la demandada

3. La Nación-Rama Judicial dentro de la oportunidad legal, la entidad se opuso a las pretensiones de la demanda y manifestó no constarle los hechos enunciados por los accionantes, los que debían ser probados (f. 91-100, c. ppal.).

4. La entidad señaló que no incurrió en una falla en el servicio, que su actuación estuvo conforme al ordenamiento jurídico y que la ley permite que en ciertos casos se prive de la libertad de una persona. La víctima tiene el deber de soportar su detención cuando ello se hace conforme el ordenamiento.

5. La Nación-Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda al indicar que no se demostró la existencia de una falla en el servicio, pues la medida de aseguramiento de detención preventiva estuvo acorde con las normas que rigen la materia, en especial la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos (f. 101-113, c. ppal.).

6. De igual forma, la entidad resaltó que la investigación en contra del señor Mercado Ochoa tuvo su génesis luego de que la contraloría del departamento del

Cesar compulsara copias al ente investigador, al encontrar una serie de anomalías en el municipio de Agustín Codazzi, una de ellas, consistente en que el secretario de salud y el alcalde encargado del ente territorial, ordenaban a droguerías el suministro de medicamentos comunes en favor de particulares, sin que dejaran constancia si dichas personas se encontraban sisbenizadas.

7. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Valledupar absolvió al aquí actor por la aplicación del principio de in dubio pro reo, pero ello no significa per se que la detención fue injusta.

C. Sentencia impugnada

8. Mediante sentencia del 1 de febrero de 2012, el Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se había demostrado el daño antijurídico causado al señor Mercado (f. 253-272, c. ppal.).

9. Como argumentos de su decisión, el a quo luego de hacer un recuento sobre la jurisprudencia en materia de privación injusta de la libertad, indicó que, bajo un régimen objetivo, existe responsabilidad de la accionada cuando se demuestre que una persona fue privada de la libertad y posteriormente absuelta por la aplicación del principio de in dubio pro reo.

10. En el caso bajo estudio, el Tribunal luego de hacer una relación de las pruebas obrantes en el plenario, indicó que de las mismas no se demostró que el señor Mercado Ochoa estuvo privado de la libertad por el delito de peculado por apropiación, y por el contrario, de la certificación allegada por el establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario de Valledupar, se tiene que el

demandante estuvo recluido por otro proceso penal –concretamente por la investigación seguida en su contra por el delito de celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales-, el cual no fue objeto de debate al interior del plenario.

11. Luego entonces, al no probarse que el actor estuvo recluido con ocasión del delito de peculado por apropiación, no se evidenció a la existencia de un daño

(esto es, una detención con ocasión del proceso penal por el cual demanda) ni mucho menos que aquel fuese antijurídico.

D. Recurso de apelación

12. Inconforme con la decisión dictada en primera instancia, la parte actora presentó en forma oportuna recurso de apelación contra la misma, solicitó su revocatoria, y en su lugar, pidió se accedieran a las pretensiones de la demanda, conforme los siguientes argumentos (f. 275-277, c. ppal.): 12.1 El Tribunal de primera instancia dejó de valorar varios documentos que se encontraban en copia simple, pese a que habían sido decretadas como prueba, contrariando con ello los principios de un estado social de derecho. 12.2 El señor Carlos José Mercado fue privado de la libertad por varios presuntos delitos contra la administración pública, y obtuvo la libertad en el proceso seguido en su contra por el delito de peculado por apropiación, al haber sido absuelto. El que el establecimiento carcelario certificara la detención por uno de los punibles, no significa que el actor no fuese privado de la libertad por el delito por el cual demanda, pues las pruebas aportadas al plenario así lo demuestran. 12.3 Probada la existencia del daño, se debe indemnizar a los accionantes por los

perjuicios causados, pues se encuentra probada la privación injusta de la libertad.

E. Alegatos en segunda instancia

13. La Nación-Fiscalía General de la Nación presentó alegatos en los que solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia, y manifestó que debía probarse la detención demandada. Frente a esto último, señaló que en el eventual caso de que se probara la privación, debían negarse las pretensiones, pues la medida de aseguramiento fue ajustada a derecho, y no existió una falla en el servicio (f. 328-339, c. ppal.).

14. La Nación-Rama Judicial, la parte actora y el agente del Ministerio Público, por su parte, guardaron silencio durante esta etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

PRESUPUESTOS PROCESALES

A. Competencia

15. La Sala es competente1 para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal dentro de un proceso de 1 El numeral 1º del artículo 129 del C.C.A., subrogado por la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia a esta Corporación, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos. reparación directa por hechos de la administración de justicia2, en la que se busca la responsabilidad extracontractual de la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación3.

B. La legitimación en la causa

16. Toda vez que el señor Carlos José Mercado Ochoa es la persona que fue

investigada por la demandada (c. 1 a c. 4 inspección judicial), se encuentra legitimado para reclamar los perjuicios derivados de la misma, aspecto que también se predica respecto de la señora Surley Esther Pérez Jiménez, quien con pruebas allegadas al plenario4 acreditó ser su compañera permanente y de cuya relación se presume la existencia de un perjuicio moral.

17. Del mismo modo, los demás accionantes –con excepción de la señora Elizabeth Mercado Ochoase encuentran legitimados por activa por encontrarse demostrados sus lazos de parentesco consanguíneo con el citado demandante5.

18. Las relaciones de parentesco entre quien sufrió la actuación de la entidad demandada y los demás actores en principio, los legitima para actuar, en tanto de ellos se presume la existencia de un perjuicio moral.

19. En lo que respecta a la señora Elizabeth Mercado Ochoa, la Sala declarará de oficio la falta de legitimación en la causa por activa, pues no acreditó la calidad con la que comparece al proceso.

20. En efecto, la citada accionante manifestó ser hermana del señor Carlos José Mercado Ochoa, sin embargo, en el plenario no reposa prueba documental que permita tenerla como tal, ni mucho menos prueba que indique que tiene la calidad de por lo menos damnificada. 2 La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto puede consultarse el

auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00. 3 El artículo 86 del C.C.A. prescribe que la acción de reparación directa constituye la vía procesal conducente para buscar la responsabilidad extracontractual de la entidad demandada a través de las entidades que la representan, como consecuencia de los hechos descritos en las demandas acumuladas. 4 Entre las pruebas se encuentra las mismas copias del proceso penal, en el que se indicó que la señora Surley Esther Pérez Jiménez es la compañera permanente del señor Carlos José Mercado Ochoa (c. 1 a c. 4 inspección judicial). 5 Con los registros civiles aportados, se encuentra demostrado que el señor Carlos José Mercado Ochoa es el padre de Dayana Elena y Carlos Daniel Mercado Pérez (f. 37-38, c. ppal.), hijo de Emerita del Socorro Ochoa de Mercado y José Epifanio Mercado Castro (f. 40, c. ppal.) y hermano de Eneida Isabel, Huber, Elena Dolores, Elver de Jesús, Emilse Teresa, Hernando Rafael y Edith María Mercado Ochoa (f. 7, 40-46, c. ppal.).

21. De otro lado, en lo que respecta a la legitimación en la causa por pasiva, la Sala observa que la Nación-Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación se encuentran legitimadas como demandadas, al tratarse de las entidades que tomaron las decisiones en torno a la investigación seguida en contra del actor.

C. La caducidad

22. Comoquiera que la investigación No. 2005-252 en contra del señor Carlos José Mercado Ochoa culminó una vez se dictó a su favor la sentencia absolutoria del 23 de abril de 2007, encuentra la Sala que la misma quedó ejecutoriada el 9 de mayo de 20076, por lo que la parte actora contaba hasta el 10 de mayo de 2009 para presentar la respectiva demanda de reparación directa, la cual fue incoada el 16 de diciembre de 2008 (f. 70, c. ppal.), esto es, dentro de los dos años que establece el artículo 136 del C.C.A, con la modificación que le introdujo el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

D. PROBLEMA JURÍDICO

23. Teniendo en cuenta el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si la privación de la libertad que soportó el señor Carlos José Mercado Ochoa es responsabilidad de la Nación a través de las entidades que la representan, o si como lo alega las entidades demandadas, aquella no le es atribuible.

24. En caso de que se decida que es procedente la declaración de responsabilidad de la entidad accionada, es necesario que la Sala determine, en virtud del recurso de apelación, si hay lugar a reconocer la indemnización por perjuicios solicitada por la parte actora.

E. HECHOS PROBADOS

25. De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se encuentran probados los siguientes hechos relevantes: 25.1 La Contraloría General del Departamento del Cesar realizó una auditoría al municipio de Agustín Codazzi (Cesar) durante el periodo comprendido del 1 de

octubre de 2001 al 30 de junio de 2002, y durante la misma, la entidad encontró doce hallazgos o irregularidades que además de revestir una investigación fiscal, podían ser también punibles, razón por la cual mediante oficio del 21 de noviembre de 2002 compulsó copias con destino a la oficina de asignaciones de la 6 Mediante constancia del 28 de febrero de 2012, la secretaria del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Valledupar indicó que “la decisión tomada por este despacho y que puso fin a la investigación, adquirió ejecutoria material el día 9 de mayo de 2007 a las 6:00 p.m.”. (f. 313, c. ppal.). Así mismo, en oficio No. 1870 del 8 de junio de 2007, el referido juzgado le informó al director del DAS que la sentencia dictada en contra del señor Mercado Ochoa quedó ejecutoriada el 9 de mayo de 2007 (f. 229, c. 2 inspección judicial). Fiscalía Seccional de Valledupar, para que se investigara la posible comisión de delitos en los que estarían incursos en los doce hallazgos, entre otros, el señor Carlos José Mercado Ochoa, quien era el secretario de gobierno y para el momento de los hechos tenía la calidad de alcalde encargado del referido municipio7. 25.2 El anterior documento correspondió por reparto a la Fiscalía Quinta Seccional de Valledupar bajo la investigación No. 149144. La mentada Fiscalía, mediante resolución del 3 de diciembre de 2002 indicó que cada anomalía encontrada correspondía a hechos diferentes, razón por la cual, atendiendo a los preceptos

del artículo 89 de la Ley 600 de 2000, ordenó la ruptura de la unidad procesal y dispuso que las demás irregularidades fueran repartidas entre las demás fiscalías seccionales, en tanto la investigación No. 149144 correspondería únicamente al primer hallazgo, esto es, el referente a “los comprobantes de egreso que soportan los gastos de alimentación escolar, los cuales no presentan en sus anexos constancia de entrega de los minimercados a los comedores escolares beneficiarios y las facturas con los cuales se soporta el egreso no detallan los productos que se compran”8. 25.3 Como consecuencia de la ruptura de la unidad procesal, en contra del señor Carlos José Mercado Ochoa se siguieron diferentes investigaciones penales que estudiaron lo concerniente a los hallazgos de la contraloría. En el presente proceso contencioso administrativo se tiene conocimiento de lo acontecido en dos de dichas investigaciones, las que en su etapa sumarial se identificaron bajo los radicados No. 149144 y No. 149536-352. Por efectos metodológicos se hablará primero de lo acontecido en la investigación No. 149144, y luego lo sucedido en la No. 149536-352 (esta última por la cual se demandó en acción de reparación directa y que es objeto de estudio en este proceso), así: - INVESTIGACIÓN No. 149144 25.3.1 Una vez ocurrió la ruptura de la unidad procesal decretada por la Fiscalía Quinta Seccional de Valledupar en la resolución del 3 de diciembre de 2002, al día siguiente, dicho ente investigador ordenó escuchar en diligencia de indagatoria al señor Carlos José Mercado Ochoa por la presunta comisión del punible de

7 Oficio del 21 de noviembre de 2002, hallazgos de la Contraloría (f. 1-7, c. 1 inspección judicial). Certificación del 28 de enero de 2003, por medio de la cual el Coordinador de la Sección de Gestión y Desarrollo de Talento Humando del municipio de Codazzi informó sobre los tiempos en los cuales el señor Carlos José Mercado Ochoa fue alcalde encargado (f. 63-64, c. 1 inspección judicial). 8 Resolución del 3 de diciembre de 2002 (f. 1, c. 3 inspección judicial). peculado por apropiación, por lo que ordenó su citación a fin de practicar la misma9. 25.3.2 El día 20 de marzo de 2003, el señor Carlos José Mercado Ochoa fue escuchado en indagatoria por la Fiscalía Quinta Seccional de Valledupar en relación con los alimentos escolares entregados por el municipio10. 25.3.3 En resolución del 27 de octubre de 2004, la Fiscalía Quinta Seccional de Valledupar definió la situación jurídica del señor José Mercado Ochoa con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la presunta comisión del punible de peculado por apropiación, para lo cual libró en su contra orden de captura, y mediante resolución del 17 de enero de 2005, lo acusó de la comisión del referido punible11. 25.3.4 El 24 de noviembre de 2005, el señor Carlos José Mercado Ochoa fue capturado por miembros del DAS, quienes mediante oficio No. 558 del 25 de

noviembre de 2005 le informaron a la Fiscalía Quinta de la aprehensión de aquel12. Así mismo, los investigadores le refirieron a la entidad que la captura del señor Mercado obedeció a los procesos penales No. 172566 y 149543-21 y, que la primera orden había sido emitida por la Fiscalía Doce Seccional de Valledupar. 25.3.5 Capturado el señor Mercado Ochoa y presentada la acusación, la investigación penal pasó a manos del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Valledupar bajo el radicado No. 2006-0006. El juzgador, mediante proveído del 9 de marzo de 2006 revocó la medida de aseguramiento dictada en contra del señor Mercado Ochoa por la aplicación del principio de favorabilidad. Concretamente, el juez penal indicó que de emitirse condena en contra del señor Mercado, la misma no excedería de los cuatro años al tratarse de un peculado de cuantía inferior de 50 salarios mínimos legales vigentes y, aplicando la Ley 906 de 2004 por favorabilidad, la medida de aseguramiento solo se impondría para aquellos delitos que tuvieran una pena cuyo mínimo fuera superior a cuatro años y un día13. 25.3.6 Por lo anterior, el juzgado penal ordenó la libertad provisional del señor Carlos José Mercado con relación al proceso No. 2006-0006. - INVESTIGACIÓN No. 149536-352 9 Resolución del 4 de diciembre de 2002 dentro de la investigación No. 149144 (f. 2-3, c. 3

inspección judicial). 10 Indagatoria del 20 de marzo de 2003 del señor Carlos José Mercado Ochoa (f. 4-6, c. 3 inspección