CE-20001-23-31-000-2009-00229-01(1659-12)-2014

ASCENSO EN EL ESCALAFON DE OFICIALES DEL EJERCITO NACIONAL – No es competencia de la jurisdicción contencioso administrativa Ha sido criterio de esta Corporación que la potestad para ascender los Oficiales a un grado superior, no es competencia de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Fue la misma situación que se presentó en sub lite, la jurisdicción ordenó el reintegro del actor al cargo que fue retirado, y así se hizo, con el acto acusado (Decreto No 3662 de 21 de septiembre de 2007); pero el estudio de las condiciones y requisitos necesarios para el ascenso al grado superior y la fecha a partir de la cual se hará efectivo, corresponden al Gobierno Nacional de conformidad con el artículo 53 del Decreto 1790 de 2000, que determina el cumplimiento de los requisitos para ascender en jerarquía al grado inmediatamente. NOTA DE RELATORIA: Sobre la posibilidad de ascenso de oficial a un grado superior por orden judicial, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 10 de febrero de 1994, Exp. S-203, M.P., Juan de Dios Montes.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1790 DE 2000 – ARTICULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014) Radicación número: 20001-23-31-000-2009-00229-01(1659-12)

Actor: YESID FERNANDO ROMERO PINEDA

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 19 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual se niegan las súplicas de la demanda.

ANTECENDENTES Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Yesid Fernando Romero Pineda, demanda de esta Corporación la nulidad del Decreto No 3662 de 21 de septiembre de 2007, expedido por el Presidente de la República y Ministro de Defensa Nacional, que dio cumplimiento a la sentencia proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar de 31 de mayo de 2005. Como restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la entidad demandada dar cumplimiento a los derechos laborales reconocidos en el fallo de 31 de mayo de 2005, donde se declaró que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del señor Yesid Fernando Romero Pineda. En consecuencia se le otorguen los grados militares resultantes de la continuidad en el servicio, de acuerdo con los Decretos 1211 de 1990 y 1790 de 2000; igualmente el pago de los reajustes salariales y prestaciones dejados de percibir por no ser ascendido, además condenar a la Nación en costas y agencias en derecho y se dé

cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 177 del C.C.A. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señaló el actor los siguientes: Mediante sentencia de 31 de mayo de 2005 emitida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar declaró la nulidad de la Resolución 1625 del 27 de octubre de 2000, mediante la cual fue retirado del Ejército Nacional el mayor Yesid Fernando Romero Pineda y en consecuencia ordenó restituirlo en el cargo del cual fue retirado, o uno de igual o superior categoría con el pago de los sueldos y prestaciones dejadas de devengar desde la fecha del retiro hasta que se hiciera efectivo el reintegro, sin solución de continuidad en la prestación de los servicios. No obstante, el Gobierno Nacional profirió el acto acusado apartándose de lo dispuesto por la sentencia de 31 de mayo de 2005, al no otorgar los grados militares resultantes de la continuidad en el servicio conforme lo establecen los Decretos 1211 de 1990 y 1790 de 2000 y en consideración a ello dejó de hacer los reajustes pertinentes a salarios y prestaciones sociales, debidamente indexados y actualizados de acuerdo con la sentencia. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Invocó como normas vulneradas las contenidas en las siguientes disposiciones:  Constitución Política: Artículos 1, 2, 13, 25, 29, 53, 58.  Decreto 3662 de de 2007.  Decreto 1211 de 1990.  Decreto 1790 de 2000.

Como concepto de violación de las normas invocadas, expresa que el acto demandado vulneró disposiciones de carácter Constitucional y legal, toda vez que se profirió con falsa motivación, desviación de poder y con desconocimiento del principio de estabilidad laboral, por cuanto no acató lo ordenado en la sentencia de 31 de mayo de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar que declaró que no existe solución de continuidad en el servicio, por lo que debió disponer el Gobierno Nacional el correspondiente ascenso, teniendo en cuenta que el actor cumplía los requisitos de los Decretos 1211 de 1990 y 1790 de 2000 que reglamentan la carrera militar. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Defensa contestó la demanda de manera extemporánea. La apoderada del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República dio contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones, por considerar que el acto administrativo está revestido de legalidad. Expuso que el demandante no desarrolló el cargo que formuló contra el acto acusado, solamente se limitó a enunciarlo con sustento en razones de conveniencia y oportunidad. Propuso como excepciones la Ineptitud sustantiva de la demanda por falta de legitimación por pasiva, indebida representación de la Nación y falta de requisitos sustanciales de la demanda. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia de 19 de abril de 2012, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Con sentencia de 31 de mayo de 2005, el Tribunal Administrativo de Santander,

Norte de Santander y Cesar, ordenó el reintegro del actor al mismo cargo del cual fue retirado, o a uno de igual o superior categoría por no existir solución de continuidad en la prestación del servicio, y fue así como lo dispuso el acto demandado (Decreto 3662 de 21 de septiembre de 2007). Los ascensos en la carrera militar son de competencia del Gobierno Nacional y no de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Corresponde al Ejército Nacional verificar el cumplimiento de los requisitos y condiciones para disponer el ascenso de mayor al grado superior, de acuerdo con lo dispuesto en la ley. De ahí que la Constitución Política en su artículo 189 numeral 19, consagra como facultad del Presidente de la República conferir grados a los miembros de la Fuerza Pública, en concordancia con el artículo 173 ordinal 2 ibídem que atribuye al Senado la función de aprobar o improbar los ascensos militares que confiera el Gobierno hasta el grado más alto. No resulta procedente afirmar que el ascenso de oficiales deba hacerse en forma retroactiva, pues de conformidad con el artículo 35 del Decreto 41 de 1947, se requiere el cumplimiento de las condiciones allí establecidas para ascender a un grado superior, las cuales no han sido acreditadas por el señor Yesid Fernando Romero Pineda, o por lo menos no obra prueba de ello. El reconocimiento de los sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir, son los correspondientes al cargo al que fue reintegrado, conforme lo dispuso la sentencia de 31 de mayo de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar. IMPUGNACIÓN El actor manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia por las

siguientes razones (fls.239 a 252): La sentencia objeto del recurso de apelación incurrió en un grave error al confundir el cargo con el grado, el primero hace referencia a la función que un profesional cumple en una entidad, el segundo es el otorgamiento de un grado militar. El Decreto No. 3662 de 21 de septiembre de 2007 no dio cabal cumplimiento a la sentencia judicial, al no reintegrar el demandante al cargo que debía ocupar cuando se ordena su reincorporación al servicio, tampoco le dio un cargo igual o superior, por lo que modificó de manera sustancial la orden judicial dada en la sentencia de 31 de mayo de 2005. Contrario a lo manifestado por el Tribunal, el acto administrativo demandado, al no otorgarle el grado que le correspondía desconoció los derechos salariales, prestacionales y demás emolumentos derivados del cargo, por lo que la reubicación ordenada en el escalafón de oficiales del Ejército Nacional negó el restablecimiento pleno de sus derechos conforme los ascensos realizados a sus compañeros de promoción, la cual debe ceñirse a lo establecido en los Decretos 1211 de 1990 y 1790 de 2000. MINISTERIO PÚBLICO En esta etapa procesal la Procuraduría General de la Nación guardó silencio. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico gira en torno a determinar la legalidad del Decreto No. 3662 de 21 de septiembre de 2007 mediante el cual el Ministerio de Defensa Nacional, reintegró al actor al cargo que venía desempeñando al momento de su retiro y ordenó el pago de los salarios y prestaciones sociales, en cumplimiento de la

sentencia de 31 de mayo de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de descongestión para Santander, Norte de Santander y Cesar. Se advierte en primer término que si bien el acto acusado dio cumplimiento a una providencia judicial y por tal razón podría pensarse que la procedente era la acción ejecutiva, lo cierto es que el actor lo demanda en cuanto no lo ascendió a un grado superior de aquel que ostentaba cuando fue retirado del servicio a pesar de que considera tener derecho por cuanto sus compañeros de curso ya se encuentran en grados superiores, es decir, se refiere a un aspecto diferente y nuevo que es necesario dilucidar a través del presente proceso, con el fin de determinar si la Entidad ha debido proceder al ascenso del actor con fundamento en lo ordenado en la sentencia. Antes de resolver el fondo del asunto, la Sala procede a decidir las excepciones propuestas por la demandada, por cuanto el a quo no se refirió al respecto y el actor las reiteró en el escrito de alegatos presentado en esta instancia. Sobre la falta de legitimación en la causa por pasiva e indebida representación de la Nación, afirmó la demandada que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República no tiene competencia para retirar los oficiales del Ejército Nacional. Esto corresponde a otras autoridades, razón por la cual en el expediente no obra acto administrativo firmado por el Director de dicho Departamento Administrativo, de tal suerte que no se requiere de su llamamiento para hacer parte de la litis. De otro lado, afirma que el Presidente de la República, actuando en su condición de jefe del Gobierno Nacional, firmó el Decreto 3662 de 21 de septiembre de 2007

acto que reintegró al actor, sin embargo, la legalidad de los actos del Gobierno Nacional debe ser defendida en este caso por el Ministerio de Defensa Nacional de conformidad con el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, razón por la cual resulta improcedente su vinculación al proceso. Asiste razón a la apoderada de la Presidencia de la República y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República al manifestar que no es procedente la vinculación de las autoridades que representa, pues de conformidad con el artículo 115 de la Constitución Política, el acto cuestionado a través de la presente acción no fue proferido por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, sino por el Gobierno Nacional, y de acuerdo con lo dispuesto en la norma citada: “Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables”. En consecuencia, la representación de la Nación en el presente asunto esta a cargo del Ministerio de Defensa Nacional quien suscribió el acto administrativo en representación del Gobierno Nacional, de ahí que resulta innecesaria la vinculación de la Presidencia de la República, motivo por el cual se declara probada la excepción propuesta. Sobre la falta de requisitos sustanciales y formales de la demanda expresó, que el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo establece los requisitos

de la demanda, entre los cuales se encuentra el de señalar los fundamentos de derecho de las pretensiones, con indicación de las normas infringidas y explicación del concepto de su violación. En el asunto bajo estudio, los argumentos no son claros ni precisos, y no se explicó el concepto de violación, es decir, que la demanda carece de elementos de juicio, caso en el cual el Juez debe declarar la excepción propuesta. No le asiste razón a la parte demandada cuando afirma que el concepto de violación no fue desarrollado, como quiera que del texto de la demanda en el acápite de los fundamentos de derecho, se advierte que el actor expone los motivos de inconformidad con el acto acusado y la presunta vulneración de normas legales y Constitucionales, motivo por el cual tampoco prospera esta excepción. Determinado lo anterior, procede la Sala a resolver los cargos propuestos por el actor contra los actos acusados, así: El Decreto No 3662 de 21 de septiembre de 2007, proferido por el Presidente de la República y Ministro de Defensa Nacional, no dio estricto cumplimiento a la sentencia de 31 de mayo de 2005 del Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar, que ordenó el reintegro del actor al cargo del cual fue retirado, o a uno de igual o superior categoría sin solución de continuidad en la prestación de los servicios, por lo que desconoció los ascensos a que tenía derecho y por ende las diferencias salariales y prestacionales de conformidad con los Decretos 1211 de 1990 y 1790 de 2000 que reglamentan la carrera militar.

La sentencia de 31 de mayo de 2005 proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, declaró lo siguiente: “Primero: se declare nula la resolución 1625 del 27 de octubre de 2000 proferida por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual fue retirado del servicio activo en forma temporal del Ejército Nacional al mayor YESID FERNANDO ROMERO PINEDA.

Segundo: se condene como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, a la Nación Ministerio de Defensa –Ejército Nacional a reintegrar al señor Yesid Fernando Romero Pineda, en el cargo del cual fue retirado, o uno de igual o superior categoría y a pagarle los sueldos y prestaciones dejadas de devengar desde la fecha del retiro hasta que se haga efectivo el reintegro.

Tercero: se declare para todos los efectos que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte

del señor Yesid Fernando Romero Pineda.

Cuarto: … Quinto: a la sentencia se dará cumplimiento en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

Sexto: se deniegan las demás pretensiones de la demanda”.

De acuerdo con lo transcrito es claro que la sentencia ordenó con exactitud que el reintegro al cargo del cual fue retirado el actor, o a uno de igual o superior categoría, refiriéndose al que ostentaba al momento del retiro (Mayor del Ejército Nacional) y no como lo pretende hacer ver la apoderada judicial, al afirmar que el cargo hace relación a la función desempeñada y que por ello el acto demandado

no dio cumplimiento a lo establecido en la sentencia La Sala observa que con la expedición del Decreto No 3662 de 21 de septiembre de 2007 proferido por el Presidente de la República, se dio estricto cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia de 31 de mayo de 2005, al ordenar que el actor fuera reintegrado al mismo cargo (Mayor del Ejército Nacional), por ser este el grado que ostentaba al momento del retiro y pagarle los salarios y prestaciones sociales que resultaron de la restitución. Si bien en la sentencia se dejó expresa una alternativa, lo cierto es que debe entenderse que la orden es la del reintegro al mismo grado y solo ante una eventual imposibilidad, que no se dio en el presente asunto, se dejó abierta una posibilidad diferente. Por lo anterior, no asiste razón al actor al pretender escudarse en una interpretación sobre los términos grado y cargo para obtener un ascenso que no fue ordenado en la sentencia. Tampoco resulta acertado el argumento del actor cuando afirma que el acto demandado, cambió la ubicación legítima del actor en el escalafón de oficiales en relación con sus compañeros de curso, pues como se precisó anteriormente, el acto demandado lo ubicó en el Escalafón de Oficiales del Ejército Nacional, correspondiente al cargo de Mayor por ser el que ocupaba al momento del retiro y por así haberlo ordenado la sentencia en cita. Sobre el particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 10 de febrero de 1995, en el que actuó como ponente el Doctor Juan de Dios Hernández, recaído dentro del expediente S-203, actor: Adriana Alejandra Zapata

Garzón, sostuvo: “…no queda ninguna duda de que esta jurisdicción ordenó el ascenso del doctor al grado de Teniente Coronel, y a los demás que se hayan consolidado y a los cuales tenga derecho, lo cual descarta por completo la pretensión según la cual, sin más condiciones, se debía producir el ascenso al grado de coronel, pues una decisión semejante estaba sujeta a una doble condición: que el ascenso se hubiera consolidado, y sobre todo, que el demandante tuviese derecho a obtenerlo. (…) En otros términos, se debía ascender al actor al grado de Teniente Coronel, por orden judicial, y así se hizo, para el ascenso al grado siguiente la jurisdicción dejó en manos de la administración el análisis del cumplimiento de los requisitos correspondientes y de la adquisición del derecho por el solicitante; hecho lo anterior se concluyó que dicho ascenso (al grado de Coronel) se debía negar. Esa actuación, se repite no constituye incumplimiento del fallo y no hay ninguna prueba que conduzca a conclusiones distintas” Ha sido criterio de esta Corporación que la potestad para ascender los Oficiales a un grado superior, no es competencia de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Fue la misma situación que se presentó en sub lite, la jurisdicción ordenó el reintegro del actor al cargo que fue retirado, y así se hizo, con el acto acusado (Decreto No 3662 de 21 de septiembre de 2007); pero el estudio de las condiciones y requisitos necesarios para el ascenso al grado superior y la fecha a partir de la cual se hará efectivo, corresponden al Gobierno Nacional de

conformidad con el artículo 53 del Decreto 1790 de 2000, que determina el cumplimiento de los requisitos para ascender en jerarquía al grado inmediatamente. Quiere decir lo anterior que este no es el escenario para su reclamación puesto que no se le ha brindado a la administración la oportunidad para pronunciarse respecto de los ascensos a un grado superior, es decir que el demandante debe realizar las gestiones necesarias ante la institución a fin de buscar los ascensos y reconocimientos. Obsérvese que el artículo 154 del Decreto 1790 de 2000 derogó el artículo 126 del Decreto 1211 de 1990, que trataba los ascensos del personal restablecido en funciones, ello significa que el artículo 97 del Decreto 1790 de 2000, lleva implícito para poder ascender al grado superior, el cumplimiento de requisitos y condiciones de que trata el artículo 53 del ibídem cuyo análisis corresponde al Gobierno Nacional conforme lo ordena la Constitución Política en sus artículos 173 y 189. No habiéndose desvirtuado entonces la legalidad del acto acusado, se impone para la Sala confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que denegó las pretensiones de la demanda interpuesta por YESID FERNANDO ROMERO PINEDA contra la Presidencia de la República y Ministerio de Defensa Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

RECONÓCESE personería al doctor ANDRÉS TAPIAS TORRES como apoderado de la entidad demandada, en los términos del poder conferido a folio 290. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO