CE-20001-23-31-000-2009-00395-01(50782)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / CUANTÍA DEL PROCESO / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes, en un proceso con vocación de doble instancia, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la indemnización por concepto de perjuicios por daño a la vida de relación, supera la exigida por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, para el efecto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

132

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / SUSPENSIÓN DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / REANUDACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El inciso 1 del numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone que la caducidad de la acción de reparación directa opera al vencimiento

del plazo de 2 años contados “a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa”. En el sub-lite, se tomará como fecha para iniciar a contabilizar el término de caducidad, la fecha en la que el actor fue dado de alta del Hospital (…), toda vez que no se conoce la fecha en la que el señor (…) debió ser reintervenido en la Clínica Erasmo. (…) [L]as partes formularon solicitud de conciliación extrajudicial (…), 25 días antes del vencimiento del plazo, por lo que el término se suspendió desde esa fecha hasta (…) que la Procuraduría (…) expidió la constancia en la que declaró fallido el trámite conciliatorio. Como la demanda fue presentada (…), se entiende que esta fue presentada en tiempo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 INCISO 1

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA /

ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA / PARENTESCO DE

CONSANGUINIDAD / PRUEBA DEL PARENTESCO / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / ATENCIÓN EN SALUD / ATENCIÓN AL PACIENTE / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / HOSPITAL / VALOR PROBATORIO DE LA HISTORIA CLÍNICA /

DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES / SUJETO LLAMADO EN

GARANTÍA / PROPIETARIO DE BIEN INMUEBLE / PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO / EMBARGO / ENTREGA DEL BIEN INMUEBLE Al proceso concurren (…) como víctima directa (…) como sus hijos (…) en calidad de hermanos. Así las cosas, de acuerdo con los criterios fijados en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, los mencionados anteriormente están legitimados en la causa por activa. Para analizar la legitimación en la causa por pasiva, es necesario precisar que la atención médica del paciente (…) que aquí se cuestiona, estuvo a cargo de la E.S.E. Hospital (…), como consta en la historia clínica de la institución de salud. Para el caso de la Dirección Nacional de Estupefacientes y el llamado en garantía, (…), se aprecia que el señor (…) se encontraba vinculado laboralmente con la Sociedad (…) a la que pertenecía la Finca “Villa Icha” que fue objeto de un proceso de extinción de dominio (…), la Fiscalía General de la Nación decretó el embargo del 100% de las cuotas de interés de la Sociedad (…), y por resolución (…), la Dirección Nacional de Estupefacientes entregó el predio.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CLÁUSULA DE

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE

LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO

ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN

DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

LESIONES PERSONALES / LESIONES FÍSICAS / GRAVEDAD DE LAS

LESIONES FÍSICAS / LESIONES PERSONALES GRAVES / AMPUTACIÓN DE

EXTREMIDAD / PRESUNCIÓN DE DAÑO MORAL / PRESUNCIÓN DE

PERJUICIO MORAL / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / NÚCLEO FAMILIAR El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades. Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado deben concurrir dos presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades. Con la lesión que sufrió (…) en su mano derecha, se presume la afectación moral suya y de quienes conforman su núcleo familiar próximo. En consecuencia, se encuentra acreditado el daño; es decir, el menoscabo a un interés jurídicamente relevante en cabeza de los actores.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

DAÑO ANTIJURÍDICO / REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL

DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO / DAÑO CIERTO /

IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / EXISTENCIA DEL DAÑO /

EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CAUSALES DE EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESATDO / CULPA DE LA VÍCTIMA / CONCEPTO DE CULPA EXCLUSIVA DE

LA VÍCTIMA / INFRACCIÓN AL DEBER OBJETIVO DE CUIDADO

[E]sta Subsección ha precisado que para que el daño tenga carácter antijurídico, además de recaer sobre un interés tutelado por el derecho, es necesario que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique o que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado; y que no haya sido causado por un hecho exclusivo de la víctima. Además, si se asume que el daño antijurídico es aquel que la víctima no está obligada a soportar, viene forzoso entender que su culpa exclusiva, en cuanto determinante del daño, configura la hipótesis, por antonomasia, del daño que solo ella está obligada a padecer. Al punto, la Sala ha concluido que la culpa de la víctima se presenta cuando la conducta de esta aumente el riesgo jurídicamente relevante de que se produzca el daño, a causa de un incumplimiento de un deber jurídico o del deber objetivo de cuidado. De esta forma, al atribuírsele a la propia víctima el daño padecido, por el incumplimiento de deberes jurídicos de conducta, esta tiene la carga de soportar las consecuencias dañosas de su actuación.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ver sentencia del 29 de octubre de 2018, Exp. 46932, C.P. Jaime

Enrique Rodríguez Navas, sentencia del 1 de octubre de 2018, Exp. 46328, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

PRUEBA TESTIMONIAL / TESTIMONIO / VALOR PROBATORIO DE LA

PRUEBA TESTIMONIAL / VALIDEZ DEL TESTIMONIO / TESTIGO DIRECTO /

HECHO DAÑOSO

[S]obre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se produjo el accidente que ocasionó que el actor perdiera su mano derecha, fueron rendidos dentro del plenario los testimonios (…). Lo manifestado en estos testimonios sobre los hechos adquieren plena validez, ya que se trató de testigos presenciales de los hechos, y tuvieron contacto directo con el señor (…) y durante la ocurrencia del incidente con su mano.

CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA /

CAUSALES DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACCIDENTE DE TRABAJO / VÍCTIMA DE ACCIDENTE DE

TRABAJO / CAPACITACIÓN DEL TRABAJADOR / SUMINISTRO DE

DOTACIONES / DERECHOS LABORALES / SUMINISTRO DE ELEMENTOS DE

PROTECCIÓN AL TRABAJADOR / INFRACCIÓN AL DEBER OBJETIVO DE CUIDADO / NEGLIGENCIA DEL TRABAJADOR Reseñado como ha quedado, que el señor (…) era una persona capacitada, conocedora del manejo de la máquina pica pasto y de la dotación de guantes de

seguridad para la operación de la herramienta de trabajo que le suministraba su empleador; así como también, que el día que ocurrió el accidente, se encontraba indispuesto por circunstancias personales y quienes presenciaron lo ocurrido advirtieron su falta de diligencia al manejar la máquina, esta Sala está llamada a concluir que los hechos que dieron lugar a esta demanda no pueden atribuírsele a una omisión por parte del empleador, sino a una actuación imprudente y descuidada, imputable única y exclusivamente a la víctima. (…) [L]a pérdida de la mano del señor (…) no obedeció a la ausencia de elementos de protección (…). [L]a conducta del señor (…) constituyó una infracción a un deber general de cuidado, que produjo un incremento del riesgo de que se produjera el accidente que culminó con la pérdida de su mano derecha. Por lo tanto, al ser atribuible a él mismo, está obligado a soportar las consecuencias de su actuación.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO DERIVADA DE LA FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

MÉDICO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / SENTENCIA DE

UNIFICACIÓN / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO

MÉDICO / RESPONSABILIDAD MÉDICA / FALLA PROBADA DEL SERVICIO /

DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

LESIONES PERSONALES / LESIONES FÍSICAS / GRAVEDAD DE LAS

LESIONES FÍSICAS / LESIONES PERSONALES GRAVES / AMPUTACIÓN DE EXTREMIDAD Según posición jurisprudencial unificada, el juicio de imputación del daño causado con ocasión de la actividad médica debe adelantarse con aplicación del régimen de falla probada del servicio, de modo que incumbe al actor, no solo la demostración del padecimiento de un daño antijurídico, sino también su imputabilidad a la entidad demandada. Está probado en el expediente, que (…) ingresó al servicio de urgencias del Hospital (…). A su ingreso, refirió que tuvo un accidente con una máquina pica pasto y perdió su mano.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los daños causados por fallas en la actividad médica, ver sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772, C.P. Ruth Stella

Correa Palacio.

FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA / PRESTACIÓN

DEL SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO / SERVICIO MÉDICO / SERVICIO MÉDICO DILIGENTE / SERVICIO MÉDICO OPORTUNO / ATENCIÓN AL PACIENTE / HISTORIA CLÍNICA / IMPORTANCIA DE LA HISTORIA CLÍNICA /

VALOR PROBATORIO DE LA HISTORIA CLÍNICA / DICTAMEN PERICIAL /

INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL / DICTAMEN DE LA JUNTA DE

CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ / CALIFICACIÓN DE LA PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA /

OMISIÓN DE APORTE DE LA PRUEBA

[C]uando se cuestiona la actividad médica de una institución, se requieren herramientas probatorias más técnicas, que permitan analizar la actividad médica, como lo sería la historia clínica de la Clínica Erasmo, en la que se apreciaran las condiciones de ingreso del paciente, el procedimiento realizado, y su relación con la atención médica que se prestó en un principio, por parte del Hospital (…), y un dictamen pericial, en el que un profesional experto pudiera derivar conclusiones acerca de la atención médica, con base en las historias clínicas. (…) Finalmente, también se aprecia que dentro del proceso se ordenó la práctica de un dictamen pericial a cargo del Instituto Nacional de Medicina Legal para que luego lo remitiera a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, para calcular la pérdida de la capacidad laboral del actor. (…) [S]e requirió una vez más al Instituto Nacional de Medicina Legal, para que rindiera el respectivo concepto, pero no pudo realizarlo, toda vez que el actor nuevamente no se presentó en la institución para el examen, ni remitió los documentos que se le solicitaron para la práctica de la prueba.

CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / CARGA DE LAS PARTES EN LA

ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / IDONEIDAD DE LA PRUEBA / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL / ACTIVIDAD MÉDICA / INEXISTENCIA DE LA FALLA

EN EL SERVICIO MÉDICO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA / RESPONSABILIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO - No acreditada [N]inguna actividad se desplegó por parte de los demandantes en pro de la práctica de las pruebas para acreditar los hechos de la demanda, de lo que se desprende, entonces, que en virtud del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, todas las acciones u omisiones causantes del daño, deben estar debidamente acreditadas y soportadas en pruebas fehacientes, y no en simples afirmaciones sin ningún tipo de sustento; en el sub examine, no se agotaron las instancias probatorias en torno a la experticia, ni se aportó un medio de convicción que permita determinar que se presentó una falla médica en la atención prestada por el Hospital (…) al señor (…). Por todo lo expuesto, la sentencia de primera instancia, que declaró la inexistencia de una falla en la prestación del servicio médico por parte del Hospital (…) será confirmada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto de los honorables

consejeros Guillermo Sánchez Luque y Nicolás Yepes Corrales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 20001-23-31-000-2009-00395-01(50782)

Actor: NELSON ENRIQUE MENDOZA TORRES Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Accidente de trabajo / Falla médica Subtema 1: Accidente de trabajo por omisiones del empleador - Culpa exclusiva de la víctima Subtema 2: Falla médica A la Sala le corresponde resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, el 13 de febrero de 2014, que negó las súplicas de la demanda.

l. SÍNTESIS DEL CASO Nelson Enrique Mendoza Torres perdió su mano derecha a causa de un accidente de trabajo sufrido mientras manipulaba una máquina pica pasto. Aunque el señor Mendoza fue intervenido quirúrgicamente, manifiesta haber presentado complicaciones por infección de su herida, que lo obligaron a someterse a una nueva intervención quirúrgica. Los demandantes reclaman perjuicios a causa de omisiones por parte del empleador en la implementación de protocolos de seguridad, y a causa de una falla médica, que le produjo una infección en la herida que culminó con una nueva intervención quirúrgica.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda Nelson Enrique Mendoza Torres, quien actúa en nombre propio y de sus hijos, Deysi, Javier Enrique y Nelson Manuel Mendoza Barón y de sus hijastros Jesús Alberto, Kelly Johana y José Bolaños Contreras; Edith Mendoza Torres y Dorcelina Mercedes Contreras Truyó, quien actúa en nombre propio y de sus

hijos, Jesús Alberto, Kelly Johana y José Bolaños Contreras presentaron, el 30 de octubre de 2009, demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación - Ministerio del Interior y de Justicia - Fiscalía General de la NaciónDirección Nacional de Estupefacientes y la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López, con la pretensión de que se les condenara al pago de perjuicios morales y materiales que se le causaron a los demandantes, con ocasión de las lesiones padecidas por Nelson Enrique Mendoza Torres, en su mano derecha. 2.2. Trámite procesal relevante La demanda fue admitida1 y el auto admisorio fue notificado en debida forma2. La Fiscalía General de la Nación3, el Ministerio del Interior y de Justicia4, la Dirección Nacional de Estupefacientes5, que llamó en garantía al señor Eduardo de Praga Benavides Guerrero -secuestre del inmuebley la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López6, que en escrito separado7 llamó en garantía a la Asociación de Ortopedistas y Traumatólogos del Cesar “ASORCESAR”, contestaron la demanda. Los llamamientos fueron admitidos8 y notificado a Eduardo de Praga Benavides Guerrero9, quien contestó el llamamiento10. La Asociación de ortopedistas no pudo ser notificada, porque en la dirección aportada se encontró el local vacío. Agotada la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo. Así lo 1 F. 96 c. 1. 2 F. 100 a 101 y 107 a 111 c. 1.

3 F. 127 a 131 c. 1. 4 F. 143 a 147 c. 1. 5 F. 154 a 180 c. 1 6 F. 264 a 268 c. 2. 7 F. 357 a 360 c. 2. 8 F. 326 c. 2. 9 F. 340 c. 2. 10 F. 347 a 356 c. 2. hicieron la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López11, la Fiscalía General de la Nación12 y la parte actora13. El Tribunal Administrativo del Cesar dictó sentencia de primera instancia el 13 de febrero de 2014[14], en la que declaró probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima e inexistencia del nexo causal, así como la inexistencia de la falla en la prestación del servicio médico, por lo que negó las súplicas de la demanda. La parte actora15 interpuso recurso de apelación, con exposición de los motivos que la Sala abordará en acápite posterior de esta sentencia. Esta Corporación admitió el recurso de apelación en auto del 14 de mayo de 2014[16]. Durante el término de traslado para alegar de conclusión17, la parte actora18 y la Dirección Nacional de Estupefacientes19 presentaron sus alegaciones finales. Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio. Cuando el proceso se encontraba pendiente de dictar sentencia, la Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación -DNE en Liquidación, elevó solicitud para que se admitiera la sucesión procesal a favor de la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. - S.A.E. S.A.S., que fue admitida mediante providencia del 16

de diciembre de 2014[20]. lll. CONSIDERACIONES 3.1. Presupuestos materiales de la Sentencia de mérito 3.1.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes, en un proceso con vocación de doble instancia, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la indemnización por concepto de perjuicios por daño a la vida de relación21, supera la exigida por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, para el efecto22. 3.1.2. Ejercicio oportuno de la acción 11 F. 664 a 667 c. 3. 12 F. 669 a 675 c. 3. 13 F. 716 a 721 c. 3. 14 F. 983 a 1015 c. ppal. 15 F. 1017 a 1024 c. ppal. 16 F. 10 31 a 1032 c. ppal. 17 F. 1034 c. ppal. 18 F. 1035 a 1040 c. ppal. 19 F. 1041 a 1045 c. ppal. 20 F. 1067 a 1069 c. ppal. 21 La pretensión mayor asciende a 1000 salarios mínimos. 22 La pretensión mayor, correspondiente a la indemnización por perjuicios por daño a la vida de relación, supera la cuantía requerida por el artículo 132 del C.C.A., modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia

ante esta Corporación -500 smlmv considerados al momento de presentación de la demanda-. El inciso 1º del numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone que la caducidad de la acción de reparación directa opera al vencimiento del plazo de 2 años contados “a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa”. En el sub-lite, se tomará como fecha para iniciar a contabilizar el término de caducidad, la fecha en la que el actor fue dado de alta del Hospital Rosario Pumarejo de López -28 de agosto de 2007-, toda vez que no se conoce la fecha en la que el señor Mendoza Torres debió ser reintervenido en la Clínica Erasmo. Así las cosas, se tiene que, en un principio, el término finalizaría el 29 de agosto de 2009; sin embargo, las partes formularon solicitud de conciliación extrajudicial el 4 de agosto de 2009; es decir, 25 días antes del vencimiento del plazo, por lo que el término se suspendió desde esa fecha hasta el 28 de octubre de 2009, fecha en que la Procuraduría 47 Judicial II para Asuntos Administrativos ante el Tribunal Administrativo del Cesar expidió la constancia en la que declaró fallido el trámite conciliatorio. De esta forma, el término empezó a correr nuevamente el 29 de octubre de 2009 y se prolongaba hasta 25 días después; esto es, hasta el 23 de noviembre de 2009, como última fecha para presentar la demanda.

Como la demanda fue presentada el 30 de octubre de 2009, se entiende que esta fue presentada en tiempo. 3.1.3. De la legitimación en la causa Al proceso concurren Nelson Enrique Mendoza Torres como víctima directa y Delcy23, Javier Enrique24 y Nelson Manuel Mendoza Barón25 como sus hijos. Así mismo, concurren al proceso Edith26, Francisco27 y Elizabeth Mendoza Torres28 en calidad de hermanos. Así las cosas, de acuerdo con los criterios fijados en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, los mencionados anteriormente están legitimados en la causa por activa. Por otra parte, Dorcelina Mercedes Contreras Truyó acude al proceso en calidad de compañera permanente, esta Sala precisa que ningún medio de prueba se arrimó para acreditar esta convivencia. Además, cuando los testigos Daideth Herrera Gutiérrez29, David Barón Teherán30 e Isabel Agresot Padilla31, quienes declaran sobre las condiciones familiares y personales del señor Nelson Enrique Mendoza Torres, solo mencionan a su madre, sus hermanos y sus hijos, que vivían en Sincelejo. 23 Copia simple del registro civil de nacimiento. F. 560 c. 3. 24 Copia auténtica del registro civil de nacimiento. F. 384 c. 2. 25 Copia auténtica del registro civil de nacimiento. F. 385 c. 2. 26 Copia auténtica del registro civil de nacimiento. F. 382 c. 2. 27 Certificado del registro civil de nacimiento. F. 9 c. 1. 28 Certificado del registro civil de nacimiento. F. 7 c. 1. 29 F. 476 a 477 c. 2. 30 F. 478 a 479 c. 2.

31 F. 480 a 481 c. 2. Ahora bien, frente a Jesús Alberto, Kelly Johana y José Bolaños Contreras, hijos de la señora Dorcelina32, quienes concurren en calidad de hijastros de la víctima directa, al no encontrar acreditada la convivencia y la relación de compañeros, tampoco es posible derivarse la relación y convivencia de padrastro e hijastros. Por consiguiente, se declarará la falta de legitimación en la causa por activa de Dorcelina Mercedes Contreras Truyó, Jesús Alberto, Kelly Johana y José Bolaños Contreras. Para analizar la legitimación en la causa por pasiva, es necesario precisar que la atención médica del paciente Nelson Enrique Mendoza Torres que aquí se cuestiona, estuvo a cargo de la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López, como consta en la historia clínica de la institución de salud. Para el caso de la Dirección Nacional de Estupefacientes y el llamado en garantía, el señor Eduardo de Praga Benavidez, se aprecia que el señor Nelson Mendoza Torres se encontraba vinculado laboralmente con la Sociedad Rodríguez Fuentes, a la que pertenecía la Finca “Villa Icha” que fue objeto de un proceso de extinción de dominio y a través de oficio del 21 de marzo de 2007, inscrito el 23 de marzo del mismo año, la Fiscalía General de la Nación decretó el embargo del 100% de las cuotas de interés de la Sociedad Rodríguez Fuentes, y por resolución nro. 00004676 del 9 de mayo de 2007, la Dirección Nacional de Estupefacientes entregó el predio a Eduardo de Praga Benavides Guerrero. Así las cosas, se encuentra acreditada la legitimación en la causa por pasiva

del Hospital Rosario Pumarejo de López, de la Dirección Nacional de Estupefacientes y del llamado en garantía, Eduardo de Praga Benavides Guerrero.

IV. CONSIDERACIONES SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO 4.1. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo del Cesar resolvió en la sentencia de primera instancia declarar probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima e inexistencia del nexo causal, así como la inexistencia de la falla en la prestación del servicio médico, y negó las súplicas de la demanda.

Frente a los cargos por la ocurrencia del accidente, el a quo consideró, que de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, el accidente sufrido por el demandante no se produjo como consecuencia de una omisión por parte de las demandadas, sino por la imprudencia del señor Nelson Mendoza, al momento de manipular la máquina pica pasto. Finalmente, en lo que respecta a los cargos por una presunta falla en la prestación del servicio médico, concluyó que no se probó la falla en el servicio médico, y, además, no se acreditó que el paciente hubiera tenido que ser intervenido quirúrgicamente por segunda vez, para corregir problemas de asepsia, porque en la mano del paciente hubiera germinado pasto. 4.2. El recurso de apelación 32 A folios 13, 11 y 10 del cuaderno 1 se aprecian los registros civiles de nacimiento que los acreditan como hijos de la señora Dorcelina Mercedes Contreras Truyó. La parte demandante33 solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.

Los 4 puntos en los que se basó el recurso, fueron los siguientes: - Hubo incumplimiento del patrono en la adopción de las medidas de seguridad y no existía reglamento interno de trabajo ni políticas de seguridad social. - No es posible predicar una culpa exclusiva de la víctima, cuando se ha acreditado un incumplimiento contractual por parte del empleador. - Existe una relación causal entre el incumplimiento contractual y el daño antijurídico. - Las pruebas obrantes en el proceso dan cuenta de la existencia de una falla en la prestación del servicio médico asistencial. La parte actora también cuestiona, en esta instancia, que el señor Nelson Mendoza no fue afiliado ni a EPS ni a ARL; sin embargo, estos cargos no hicieron parte del juicio de reproche elevado en la demanda, en la que se aducen fallas por ausencia de manuales, reglamentos de trabajo y protocolos de seguridad de los empleados. Al respecto, la Sala advierte que tales señalamientos constituyen una variación de la causa petendi. Sobre este punto, como lo ha sostenido reiteradamente esta Corporación: “Los hechos son la causa petendi de la demanda, en cuanto configuran la causa jurídica en que se fundamenta el derecho objeto de las pretensiones y por eso, desde el punto de vista procesal, su afirmación constituye un acto jurídico que tiene la trascendencia y alcance de definir los términos de la controversia y por lo tanto el alcance de la sentencia, y deben ser objeto del debate durante el proceso, para que si al final se encuentran debidamente probados puedan prosperar las peticiones de la demanda, ya que respecto

de ellos debe pronunciarse el juzgador, en perfecta congruencia”34. De acuerdo con el contenido del artículo 208 del C.C.A., subrogado por el artículo 47 del Decreto 2304 de 1989, la demanda podrá aclararse o corregirse hasta el último día de la fijación en lista, oportunidad que en el sub lite no fue aprovechada por el actor, quien por fuera de tiempo, en la sustentación del recurso de apelación, pretende variar los hechos en los que fundó todo el sumario35. 33 F. 1017 a 1024 c. ppal. 34 Consejo de Estado; Sala Plena; Sentencia del 14 de febrero de 1995; exp. S – 123. 35 Se advierte que “la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en las actuaciones que conoce carece por completo de facultades para variar la causa petendi que se narra en la demanda, es decir, que en procesos de esta naturaleza la sentencia está irremediablemente abocada a resolver sobre si hay o no lugar a declarar la responsabilidad de la administración con base en los antecedentes fácticos descritos en la demanda y a los medios de convicción regular y oportunamente agregados al plenario. (…) Cualquier variación o modificación del marco fáctico implicaría un desconocimiento flagrante del principio relativo al debido proceso, ya que, por una parte, sorprendería a la entidad pública demandada cuya defensa y medios exceptivos estarían enfocados a rebatir los hechos presentados en la demanda y, por otra parte, en atención a que ésta jamás tendría opción de ejercer en ese caso el legítimo derecho de controvertir y de aportar pruebas tendientes a

rebatir los elementos de juicio eventual base de la declaración de responsabilidad y consecuencial condena al pago de los perjuicios”. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 19 de junio de 1996; Rad. 8422. Por consiguiente, y siguiendo el precedente jurisprudencial36, la Sala estudiará el material probatorio, y circunscribirá el análisis de este a los argumentos del recurso de apelación, que tienen que ver con los hechos narrados en la demanda. 4.3. Problema jurídico En consideración al recurso de apelación, los problemas jurídicos a dilucidar en el sub-lite son los siguientes: 1. ¿El daño padecido por Nelson Enrique Mendoza Torres es antijurídico, o se enmarca dentro del eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima? En caso de que la respuesta al anterior interrogante descarte la existencia de una culpa exclusiva de la víctima, se establecerá si: 2. ¿El daño antijurídico le es imputable a la Dirección Nacional de Estupefacientes, a título de omisión a sus deberes contractuales? Finalmente, para analizar la presunta falla médica, se estudiará si: 3. ¿La E.S.E. Hospital Rosari