CE-20001-23-31-000-2010-00076-01(1453-11)-2012

PRIMA TECNICA POR FORMACION AVANZADA Y EXPERIENCIA

ALTAMENTE CALIFICADA - Departamento del Cesar / PRIMA TECNICA POR FORMACION AVANZADA - Marco normativo / PRIMA TECNICA - No conceden el derecho a empleados del orden departamental Las normas que rigen la prima técnica no conceden el derecho a los empleados del orden departamental como es el caso del actor, quien desde el año 1998 prestó sus servicios al Departamento del Cesar en la Dirección General del Presupuesto Departamental, pues el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, norma que en principio autorizaba a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados aplicar el régimen de prima técnica consagrado en el decreto 1661 de 1991, desapareció del ordenamiento jurídico como efecto del control de legalidad del Consejo de Estado, por lo que los actos que se expidieron con base en ella carecen de fuerza ejecutoria.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1661 DE 1991 / DECRETO 2164 DE 1991 / DECRETO 1724 DE 1997

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 20001-23-31-000-2010-00076-01(1453-11)

Actor: ROYMAN GUAO SAMPER Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 5 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del

Cesar. ANTECEDENTES ROYMAN GUAO SAMPER en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y por conducto de apoderado demandó del Tribunal Administrativo del Cesar la nulidad del acto presunto negativo que se produjo al no contestar de fondo la petición de reconocimiento y pago de la prima técnica. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho pretende se ordene el reconocimiento y pago de la prima técnica solicitada, que se condene al pago de todos los reajustes y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala: Se vinculó al Departamento del Cesar desde el 7 de febrero de 1992 hasta el 28 de febrero de 1995 en el cargo de Contador Público de la Secretaría Departamental de Hacienda y Finanzas. Posteriormente, mediante Resolución 012 del 9 de enero de 1998 fue nombrado en el cargo de Director General de Presupuesto, el cual ocupó hasta el 18 de agosto de 2000. De conformidad con la Ordenanza 056 de 1994, cumplió con los requisitos para acceder al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada, por lo cual, en diversas oportunidades solicitó al Gobernador del Departamento su reconocimiento. El 21 de abril de 2002, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Gobernación del Departamento del Cesar emitió el concepto favorable para el reconocimiento y pago de la prima técnica y solicitó la disponibilidad presupuestal.

El 21 de julio de 2003 la Secretaría de Hacienda Departamental no autorizó la disponibilidad presupuestal al considerar que de conformidad con los artículos 2 y 4 de la Ordenanza el actor no reunía los requisitos, debido a que el retiro de la Entidad implica la pérdida de la prima técnica, siempre y cuando se hubiere asignado. Considera que el Gobernador del Cesar no ha respondido de fondo la solicitud de reconocimiento y pago de prima técnica configurándose el silencio administrativo negativo. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN  Constitución Política: artículos 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53, 83, 84 y 209.  Ley 4 de 1992: artículo 12.  Ley 489 de 1998: artículos 3, 9 y 10.  Ley 244 de 1995: artículos 1 y 2.  Decreto 1661 de 1991: Artículos 1, 2, 3 y 4.  Decreto 1724 de 1997: artículo 3.  Ordenanza 056 de 1994. Señala que cuenta con un derecho adquirido pues al momento de su incorporación cumplía los requisitos exigidos por la Ordenanza 056 de 1994 para el reconocimiento de la prima técnica, por lo que la administración interpretó de manera equivocada los artículos 2 y 6 al señalar que con su desvinculación se generaba la pérdida del derecho a su reconocimiento y pago. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del Departamento del Cesar contestó la demanda en forma extemporánea.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo del Cesar mediante sentencia del 5 de mayo de 2011 inaplicó por vía de excepción de inconstitucionalidad la Ordenanza 056 del 1 de diciembre de 1994 por contrariar el artículo 1 de la Ley 60 de 1990 y como consecuencia denegó las súplicas de la demanda. La Asamblea Departamental del Cesar no contaba con el poder de disponer acerca de la regulación de la prima técnica de los empleados del Departamento del Cesar y por ende con la expedición de la Ordenanza 056 de 1994 se arrogó la competencia del Congreso de la República al hacer extensivo un beneficio consagrado únicamente para los servidores del orden nacional. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 120 a 125 del expediente, obra el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: La Ordenanza 056 de 1994 que creó la prima técnica en el Departamento del Cesar no contrarió el artículo 1 de la Ley 60 de 1990, porque dicha normativa no es su fundamento jurídico, ni es norma reguladora que se pueda aplicar de manera directa para decidir la legalidad de un acto administrativo departamental. Por el contrario, la ordenanza 056 de 1994 se fundamentó en su expedición en los Decretos 1661 y 2164 ambos de 1991, disposiciones que se encontraban vigentes al momento en que el actor ingresó al servicio del Departamento del Cesar, los cuales no pueden ser desconocidos debido a que reconocen un derecho subjetivo, particular y concreto.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado solicita se revoque la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, al considerar que el señor Royman Guao Samper cumplió con los requisitos exigidos por la ley para el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada. En efecto, el actor superó el tiempo mínimo exigido en la ley en el desempeño del cargo susceptible de esa prestación y acreditó tener dos títulos de especialista, aspectos que le permiten reclamar válidamente la prima técnica por formación avanzada. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico se contrae a establecer si en el presente asunto es aplicable la Ordenanza 056 de 1994 para el reconocimiento y pago de la prima técnica del señor ROYMAN GUAO SAMPER y en caso afirmativo, si tiene un derecho adquirido para su reconocimiento. El Tribunal Administrativo del Cesar inaplicó la Ordenanza por vía de excepción de ilegalidad por ser contraria al artículo 1 de la Ley 60 de 1990, debido a que la Asamblea Departamental del Cesar se arrogó la competencia del Congreso de la República al hacer extensivo un beneficio consagrado únicamente para los servidores del orden nacional. Por su parte, la parte actora en el recurso de apelación considera que al momento en que ingresó al servicio del Departamento del Cesar se encontraban vigentes los Decretos 1661 y 2164 ambos de 1991, disposiciones que reconocen un derecho subjetivo, particular y concreto, que no puede ser desconocido. Para efectos de decidir se tiene lo siguiente: La competencia para crear el régimen jurídico del cual nace el derecho a prima

técnica fue ejercida con la expedición el Decreto 1661 de 1991 y los posteriores que han modificado el precitado régimen. Dicha prima fue concebida como un reconocimiento económico otorgado por dos criterios: para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad y como un reconocimiento al adecuado desempeño del cargo, cuando éste se encuentre en niveles iguales o superiores al 90%, según la correspondiente evaluación. Con respecto al primero de los criterios, de conformidad con el artículo 2 del Decreto 1661 de 1991 y el Decreto 2164 del mismo año, para el reconocimiento de la prima técnica, se requiere título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años y la evaluación del desempeño. En efecto, el artículo 1° del Decreto 2164 de 1991, señala: “La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimiento técnicos o científicos especializados la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen

en este Decreto. Tendrán derecho a gozar la prima técnica los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendecias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional. También tendrán derecho los empleados de entidades territoriales y de sus entes descentralizados”. Consagró en el artículo 3 los criterios para tener derecho a la prima técnica entre los cuales está el “Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada.” El artículo 4 ibídem reglamentó la prima técnica por formación avanzada y experiencia bajo los siguientes parámetros: “. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen en propiedad, cargos de niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7° del presente Decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años. El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años de experiencia en los términos señalados en el inciso anterior, siempre y cuando se acredite la terminación de estudios en la respectiva formación”. Ahora bien, para el reconocimiento de la prima técnica basta que el funcionario acredite los requisitos establecidos por los decretos 1661 de 1991 y 2164 del

mismo año. Este criterio ha sido respaldado por el Consejo de Estado1: “El acto administrativo demandando en este proceso, lo es el oficio S.E. 1231 - 099 de octubre 21 de 1996, suscrito por la Gobernadora del departamento del Quindío y su Secretaria de Educación, con el cual se niega a la actora el reconocimiento y pago de la prima técnica prevista en el decreto 1661 de 1991. La entidad demandada negó la asignación de la prima técnica a la actora, en consideración a que no existía certificado de disponibilidad presupuestal, planteamiento que la Sala no encuentra de recibo, ni acepta como razón justificativa para que eluda el pago de los derechos de la servidora, pues cuando el funcionario cumple 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de septiembre de 2000, consejero ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, radicado No.2232 - 99 con las exigencias legales que lo hacen acreedor a tal emolumento, es obligación del Jefe del organismo correspondiente adelantar la actividad administrativa tendiente a garantizar su efectividad” Sobre este punto, la Corte Constitucional en sentencia C-018 del 23 de enero de 1996 señaló: “Cabe advertir finalmente, que de conformidad con lo señalado en el literal c) del artículo 6º del decreto materia de examen constitucional, cuando el candidato cumple con los requisitos respectivos, el Jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso, la correspondiente resolución de asignación de prima técnica (...)” (Resalta la

Sala). Entonces, el reconocimiento de la prima técnica no constituye una decisión discrecional del jefe de la entidad, sino que, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, se impone su reconocimiento. En igual sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado2 cuando se reúnen los requisitos de ley para el reconocimiento de la citada prestación: “(...) el jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso la correspondiente resolución de asignación de prima técnica (...)” Posteriormente fue expedido el Decreto 1724 de 1997 mediante el cual se modifica el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado, limitando su reconocimiento, por cualquiera de los dos criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público. Así mismo consagró que aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en dicha norma, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta 2 Sentencia del Consejo de Estado, Sección II, Subsección “A” del 1 de junio de 2000, consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero, expediente No.2949-99 que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. Siendo así, los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque éste no les haya sido reconocido por la

administración, cuentan con un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio y que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida (evaluación en porcentaje inferior al señalado en las normas) o por el fenómeno de la prescripción. Ahora bien, esta Corporación ha precisado que el derecho a la prima técnica, adquirido en vigencia del decreto 1661 de 1991, no existe por el hecho de haberse expedido el acto de reconocimiento sino por el simple cumplimiento de los requisitos de ley. RECONOCIMIENTO DE PRIMA TÉCNICA EN LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y SUS ENTES DESCENTRALIZADOS: A través del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 y con fundamento en las facultades extraordinarias consagradas en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política, el Presidente de la República autorizó a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados aplicar el régimen de prima técnica consagrado en el decreto 1661 de 1991, en los siguientes términos: “ Dentro de los límites consagrados en el Decreto ley 1661 de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes respectivamente, mediante Decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política personal que se fije para cada entidad”. Empero esta Corporación en sentencia del 19 de marzo de 1998, declaró la

nulidad del artículo transcrito precisando que el artículo 9° del decreto 1661 de 1991, al prever que las entidades descentralizadas de la Rama Ejecutiva, deberán tomar las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten, se refirió a los órganos del orden nacional.

En dicha providencia se señaló: “ Una interpretación gramatical, sistemática, coherente, histórica y teleológica de los anteriores preceptos, lleva a establecer que cuando el artículo 9° del Decreto 1661 de 1991, se refiere al otorgamiento de la prima técnica de las entidades descentralizadas, abarca única y exclusivamente a las del orden nacional, habida cuenta que, se reitera, la Ley de facultades en su epígrafe es diáfana al respecto. (…) Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y el Decreto 1661 de 1991, en específico de su artículo 9°, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, como se indicó en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención del Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los

empleos del sector público del orden nacional. En el mismo orden de ideas se anota que la frase “y se dictan otras disposiciones”, contenida tanto en el rótulo de la Ley 60 de 1990 como en el Decreto 1661 de 1991, debe descifrarse en el entendido de que las mismas deben ligarse y relacionar con el orden nacional, pues es el contenido lógico de dicho concepto. Por tal razón la censura formulada en torno a este aspecto por la parte actora deviene inane”. De lo anterior se colige que las normas que rigen la prima técnica no conceden el derecho a los empleados del orden departamental. Sin embargo, jurisprudencialmente esta Corporación ha señalado que se reconoce la prima técnica a los empleados del nivel territorial a aquellas personas que reunían los requisitos para la época en que estuvo vigente el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 es decir, hasta el 19 de marzo de 1998, pues después de esta fecha se presenta la pérdida de fuerza ejecutoria del acto de reconocimiento. Sobre estas bases se analizará el presente asunto: Según certificación expedida por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Departamento del Cesar, el señor ROYMAN GUAO SAMPER prestó sus servicios al Departamento del Cesar desde el 9 de enero de 1998 hasta 18 de agosto de 2000, desempeñando el cargo de Director General de Presupuesto Departamental, dependiente de la Secretaría de Hacienda Departamental. Los razonamientos expuestos son concluyentes en señalar que las normas que rigen la prima técnica no conceden el derecho a los empleados del orden departamental como es el caso del señor ROYMAN GUAO SAMPER, quien desde

el año 1998 prestó sus servicios al Departamento del Cesar en la Dirección General del Presupuesto Departamental, pues el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, norma que en principio autorizaba a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados aplicar el régimen de prima técnica consagrado en el decreto 1661 de 1991, desapareció del ordenamiento jurídico como efecto del control de legalidad del Consejo de Estado, por lo que los actos que se expidieron con base en ella carecen de fuerza ejecutoria. En las anteriores condiciones, la Sala deberá abstenerse de realizar el estudio correspondiente tendiente a verificar si el actor reunía los requisitos para el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y en consecuencia, confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 5 de mayo de 2011, que negó las pretensiones de la presente acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia de 5 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por ROYMAN GUAO SAMPER. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, DEVUÉLVASE el expediente. Al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.