CE-20001-23-31-000-2010-00368-01(AC)-2010

DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS - Menores de un año pueden recibir atención gratuita De conformidad con el artículo 50 de la Constitución Política, todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social tiene derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciben aportes del Estado. La ley reglamentará la materia. Lo anterior significa que el Estado no puede desproteger a los menores recién nacidos y por tanto deben atenderse en las entidades en las que el Estado realice aportes.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 50

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre del dos mil diez (2010) Radicación número: 20001-23-31-000-2010-00368-01(AC)

Actor: LUIS CARLOS DAZA MARTINEZ Demandado: REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Y OTROS Decide la Sala la impugnación formulada por la Caja de Compensación Familiar de Córdoba - COMFACOR - contra la sentencia proferida el 5 de octubre de 2009 por el Tribunal Administrativo del Cesar que decretó el amparo invocado por LUIS

CARLOS DAZA MARTINEZ.

ANTECEDENTES LUIS CARLOS DAZA MARTINEZ, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, la Caja de Compensación

Familiar de Córdoba - COMFACOR - y la empresa EFECTY LTDA., con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales y los de su menor nieta, VIOLETA DAZA PEREZ, según se desprende del escrito de tutela, a la vida y a la salud, que estima vulnerados por las entidades demandadas. PRETENSIONES DE LA ACCION Las concreta así: “1. Que sin más dilaciones ni evasivas EFECTY, entregue el dinero que me fue girado para atender la calamidad en salud de mi nieta de tres (3) meses de nacida.

2. Que la Caja de Compensación Familiar de CórdobaCOMFACOR, autorice y pague el tratamiento integral que requiere la recién nacida para la recuperación de su salud y preservación de su vida, por el tiempo que esta lo requiera, y de ser necesario trasladar a la Bebé a otra ciudad para que reciba tratamiento médico de alto nivel de complejidad, suministre el medio económico que sea necesario para su traslado, hospedaje, alimentación y demás manutención, de ella y su progenitora o acompañante.

3. Que sin más dilaciones ni evasivas la Registraduría Nacional del Estado Civil, entregue a este accionante y a su cónyuge, MARYMAR MARTINEZ PADILLA, las cédulas de ciudadanía renovadas que fueron tramitadas como se anotó.”.

Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones se resumen así: Según aparece en la factura de venta OBO562 de EFECTY, ISRAEL REINOSO residente en el municipio de El Molino (Guajira), le giró en septiembre de 2010 la suma de $429.600, dinero que la empresa se ha negado a entregarle por no

presentar la nueva cédula de ciudadanía. Actualmente porta la contraseña que expide la Registraduría Nacional del Estado Civil y la cédula de ciudadanía antigua, documentos con los cuales ha acudido a la empresa para reclamar el dinero en dos oportunidades en las cuales le han indicado, en la primera, que debe allegar además certificación de esa entidad en la que conste que su documento se encuentra en trámite, y en la segunda, en la que allegó dicho documento, le informaron que es política de la empresa no entregar más de $200.000 cuando el beneficiario del giro no porte la cédula de ciudadanía actual. Teniendo en cuenta que la empresa EFECTY hace parte de SERVIENTREGA acudió a sus oficinas para solucionar el inconveniente, sin embargo, allí le reiteraron lo expresado inicialmente. Considera que dicha actuación vulnera sus derechos pues la empresa debe asesorar a los usuarios para evitar dichos inconvenientes máxime cuando en el país existe una conocida problemática en relación con el proceso de cedulación. Se pregunta por qué esa empresa se niega a pagar el giro pero no lo hace al momento en que se deposita siendo que la persona que lo efectuó tampoco porta el mencionado documento. El dinero que reclama está destinado a atender la compra de medicamentos y toma de exámenes formulados a su nieta de tres meses de edad, VIOLETA DAZA PEREZ, quien se encuentra enferma. Por otra parte, expresa que COMFACOR ha vulnerado los derechos de la menor al negarse a suministrarle el tratamiento prescrito por los médicos de la institución alegando que aún no se encuentra inscrita en la base de datos del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, siendo que esa diligencia le corresponde a ella.

Predica la vulneración de sus derechos por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil pues considera que con el retraso en la entrega de la cédula de ciudadanía no ha podido recibir el dinero que le fue girado para atender el pago de los medicamentos y exámenes de su menor nieta. Es de conocimiento público que la Registraduría presenta cierta congestión en la entrega de las cédulas de ciudadanía, como es el caso de su cónyuge MARYMAR MARTINEZ PADILLA, quien efectuó su solicitud desde el 27 de octubre de 2009 y a la fecha no le ha sido entregada. LA CONTESTACION La Jefe de la Oficina Jurídica de la Registraduría Nacional del Estado Civil expresa que esa entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor por cuanto desde el momento de la solicitud le hizo entrega de una contraseña que suple las veces de la cédula de ciudadanía para efectos de identificación. Si al vencimiento de la contraseña el documento no está listo el interesado puede solicitar una certificación que se plasma en el mismo documento con el fin de que pueda seguir identificándose. Según información suministrada por la Coordinación Grupo Jurídico de la Dirección Nacional de Identificación, la cédula de ciudadanía del actor se encuentra en proceso de producción. Esa dependencia mediante oficio RNEC - DNI - AT 4389 de 28 de septiembre de 2010, puso en conocimiento del actor el estado actual de su trámite. De acuerdo con la información que arroja el Archivo Nacional de Identificación ANI, el Sistema de Documentos HLED y el MTR y lo informado por el consorcio SAGEM, se pudo establecer que la renovación de la cédula de MARY MAR

MARTINEZ PADILLA, presentó inconvenientes de carácter técnico, razón por la cual, mediante oficio de 28 de septiembre de 2010, le informó el estado actual de su trámite y le solicitó que se acercara a la oficina de la Registraduría más cercana con el fin de solucionarlos. En el mismo se le indica que mantendrá su cupo numérico con el fin de que a la mayor brevedad le sea expedido el documento. La gerente (e) de la empresa Efectivo Ltda., expresa que es su obligación identificar al destinatario del giro con el fin de dar cumplimiento a la Ley 1369 de 2009, norma reguladora del Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo. Teniendo en cuenta que el actor carecía del documento necesario para efectuar el pago del giro intentó comunicarse con el remitente del mismo para solicitar su autorización, sin embargo, dicha actuación no resultó fructífera. La empresa se encuentra en total disposición de entregar el dinero y así se lo hizo saber al actor mediante oficio de 29 de octubre de 2010. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Cesar mediante la providencia impugnada decretó el amparo de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida de la menor VIOLETA DAZA PEREZ y el derecho a la igualdad del actor. Para el efecto le ordenó a la empresa EFECTY LTDA. que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esa providencia, le haga entrega al actor de la suma de dinero que le fue girada. Le ordenó a la Caja de Compensación Familiar de Córdoba que, dentro del mismo

plazo, autorice y pague el tratamiento integral que amerita la recién nacida para su recuperación por el tiempo que lo requiera y de ser necesario que la traslade a otra ciudad junto con un acompañante para atender sus dolencias. A la Registraduría Nacional del Estado Civil le ordenó que en un término no superior a tres meses contados a partir de la notificación de esa providencia, le expida la cédula al actor. Para adoptar la decisión en ese sentido precisó que la empresa EFECTY no ha acreditado el pago del giro a pesar de expresar que lo efectuaría. En relación con COMFACOR sostuvo que al no pronunciarse respecto de la acción se invierte la presunción de veracidad a favor del actor, situación que conlleva a determinar que a la menor VIOLETA DAZA PEREZ no se le ha suministrado el tratamiento médico que requiere. Luego de citar jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional relacionada con la cédula de ciudadanía precisó que tal y como aparece en el expediente, el actor solicitó la renovación de la misma el 22 de julio de 2010, es decir, que ha transcurrido un período de tiempo corto para su expedición, sin embargo, señala que ordenará la expedición de la misma en un término no superior a 3 meses. LA IMPUGNACION Inconforme con la anterior decisión, el Director Administrativo de la Caja de Compensación Familiar de Córdoba - COMFACOR - solicitó que se revoque la decisión proferida en su contra argumentando que a esa entidad no le es exigible la autorización de servicios médicos que se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. Todos aquellos que se encuentren por fuera de

él deben ser asumidos por los entes territoriales correspondientes. El afiliado al Régimen Subsidiado que requiera de servicios adicionales al POSS puede acudir a instituciones públicas y privadas que tengan contrato con el Estado y solicitarlos. Por tal razón, considera que es la Secretaría de Salud del Cesar quien debe asumir los costos que se generen en la prestación del servicio. No comparte la decisión proferida por el a - quo de ordenar tratamientos integrales a favor de la menor VIOLETA DAZA PEREZ, de manera incierta e indeterminada, pues deben verificarse los requisitos que deben cumplirse para suministrarlos. No puede obligarse a la entidad a asumir los costos de servicios que ni siquiera han sido solicitados. Al juez de tutela no le está permitido impartir órdenes con base en supuestas negativas u omisiones de la Entidad. CONSIDERACIONES En el presente asunto, según se desprende del escrito de tutela, se invoca la protección de los derechos a la vida y a la salud cuya amenaza o violación se examina para adoptar la decisión a que haya lugar, previo el siguiente razonamiento: Antes de decidir deberá precisar la Sala que el estudio de la impugnación se referirá únicamente a lo relacionado con la orden proferida a la Caja de Compensación Familiar de Córdoba en razón a que ésta fue quien manifestó su inconformidad con la decisión proferida por el a - quo. La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de

defensa judicial salvo que, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El señor LUIS CARLOS DAZA MARTINEZ considera que la Caja de Compensación Familiar de Córdoba ha vulnerado los derechos fundamentales de su menor nieta, VIOLETA DAZA PEREZ, por no suministrarle la atención médica que requiere. En primer lugar, debe precisarse que de conformidad con el artículo 50 de la Constitución Política, todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social tiene derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciben aportes del Estado. La ley reglamentará la materia. Lo anterior significa que el Estado no puede desproteger a los menores recién nacidos y por tanto deben atenderse en las entidades en las que el Estado realice aportes. En relación con el derecho a la salud la Corte Constitucional ha manifestado: “Ha sido enfática la jurisprudencia de esta Corporación, en el sentido de señalar que el derecho a la salud - en principio - no se puede proteger de manera autónoma por vía de tutela, salvo que se comprometan derechos fundamentales como la vida u otros que ostenten esa misma condición1. En virtud de dicho reconocimiento, la doctrina constitucional le ha conferido al derecho a la salud, pese a su naturaleza prestacional, la calidad de derecho fundamental por conexidad, en los siguientes términos2: “La prestación de los servicios de salud como componente de la seguridad social, por su naturaleza prestacional, es un derecho y un servicio público de amplia configuración legal, pues corresponde a la ley definir los sistemas de acceso al sistema de salud, así como el

alcance de las prestaciones obligatorias en este campo (C.P. 48 y 49). La salud no es entonces, en principio, un derecho fundamental, salvo en el caso de los niños, no obstante lo cual puede adquirir ese carácter en situaciones concretas debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se encuentre vinculado clara y directamente con la protección de un derecho indudablemente fundamental. Así, el derecho a la salud se torna fundamental cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal3”. Así las cosas, cuando se ve manifiestamente amenazado el derecho a la salud, poniendo de igual manera en peligro derechos de rango fundamental, es el juez constitucional el llamado a adoptar las medidas de protección que requiera la persona, ordenando los tratamientos, procedimientos o medicamentos que resulten necesarios, para garantizar sus condiciones mínimas de subsistencia.”4 Aparece a folio 16 del expediente copia del Registro Civil de Nacimiento de la menor VIOLETA DAZA PEREZ con el cual se acredita que se trata de una recién 1 Véase. Sentencias SU-111 de 1997, SU-039 de 1998, T-494 de 2001, T-968 de 2002, T-578 de 2003 y T915 de 2005. 2 Sentencia T-202 de 2005. (M.P. Rodrigo Escobar Gil) 3 Sentencia C-177 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero). 4 Sentencia T-1026 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil nacida y en tal virtud se le debe brindar una especial protección debido al grado

de vulnerabilidad en que se encuentra. No puede perderse de vista que, por mandato constitucional, el Estado y la sociedad deben brindar protección especial a estas personas. Ahora bien, como sustento de sus afirmaciones, el actor allega copia de diferentes prescripciones médicas emitidas por la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza en las que aparecen los medicamentos ordenados a la menor y la dosis respectiva. Dichas órdenes médicas fueron expedidas en julio, agosto y septiembre del presente año con cargo a COMFACOR, sin embargo, en ellas no aparece con claridad qué clase de patología padece la menor. De igual forma, no existe prueba que acredite que los representantes legales de la menor o el actor le hayan solicitado a la entidad demandada el suministro de medicamentos o exámenes médicos. Si bien la Entidad expresa que no ha vulnerado los derechos de la menor y considera que la orden proferida desconoce las normas que regulan la prestación del servicio médico que le asiste lo cierto es que en el momento procesal oportuno no se pronunció en relación con lo expresado por el actor ni desvirtuó lo afirmado por él. En la actualidad, no existe certeza sobre el estado de salud de la menor, razón por la cual, considera la Sala que debe ordenarse a la entidad que atienda a VIOLETA DAZA PEREZ, le efectúe una nueva valoración médica y la asista en el suministro de medicamentos, exámenes y procedimientos si a ello hubiere lugar. En caso de ser procedente el reembolso de alguna suma de dinero, COMFACOR adelantará el procedimiento necesario para obtenerlo.

De igual forma, se conminará a los representes de la menor para que adelanten el trámite respectivo para conseguir que la menor sea afiliada al régimen de salud que le corresponda. En tales circunstancias, se modificará la decisión proferida por el a - quo en relación con la Caja de Compensación Familiar de Córdoba contenida en el numeral tercero de la providencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA: CONFIRMASE la providencia impugnada, proferida el 5 de octubre de 2010 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que decretó el amparo invocado por LUIS CARLOS DAZA MARTINEZ, excepto el numeral 3° el cual quedará así:

3. ORDENASE a la Caja de Compensación Familiar de Córdoba - COMFACORque, dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, valore a la menor VIOLETA DAZA PEREZ en la institución médica que la ha venido atendiendo y en caso de requerir del suministro de medicamentos, exámenes y procedimientos médicos, se los proporcione.

CONMINASE a los representantes legales de VIOLETA DAZA PEREZ, para que adelanten las gestiones necesarias tendientes a obtener su afiliación al sistema de salud que le corresponde. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO