CE-20001-23-31-000-2010-00405-01(AC)-2011

CONCURSO DE MERITOS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVILMecanismos de comunicaciones. Comunicados a través de pagina web En cuanto al primer motivo de inconformidad de la accionante, es necesario precisar que según el artículo 33 de la Ley 909 de 2004, la página web de la entidad encargada de la realización del concurso, constituye el mecanismo preferente de comunicación de las decisiones relacionadas con el proceso de selección, máxime cuando las mismas deben ser publicadas como ocurre con la lista de admitidos y no admitidos, de acuerdo al artículo 12 del Decreto 760 de

2005. En ese orden de ideas, estima la Sala que la decisión que controvierte la demandante no fue indebidamente comunicada pues fue publicada en la página web de la CNCS, y por ende aquélla dejó vencer la oportunidad para presentar la reclamación correspondiente.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTICULO 33 / DECRETO 760 DE 2005 - ARTICULO 12

CONCURSO DE MERITOS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVILRequisitos de constancias laborales Que de conformidad con lo previsto en el artículo 18 del Acuerdo 077 de 2009 (que reglamenta la fase II de la mencionada convocatoria), las constancias laborales que presentan los concursantes deben contener una relación de las funciones desempeñadas en cada cargo. En virtud de la anterior disposición es obligación de los concursantes aportar las certificaciones laborales que contengan la descripción de las funciones desempeñadas, y por ende, solicitar éstas a las entidades donde trabajan o trabajaron, verificando que las mismas sean expedidas

teniendo en cuenta las exigencias del concurso de méritos. En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta la naturaleza concursal del proceso de selección para acceder a la carrera administrativa, la peticionaria no puede trasladar la carga que le asiste de presentar la documentación pertinente en los términos previstos en la Convocatoria, argumentando que la referida E.S.E. al emitir la constancia laboral no especificó las funciones del cargo que desde 1988 desempeña en provisionalidad.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 007 DE 2009 - ARTICULO 18

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 20001-23-31-000-2010-00405-01(AC)

Actor: CLAUDIA ROCIO CARDENAS CACERES Demandado: COMISION NACIONAL DE SERVICIO CIVIL Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra de la sentencia del 12 de octubre de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar negó la acción de tutela instaurada.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, Claudia Rocío Cárdenas Cáceres, en nombre propio, acudió ante el Tribunal Administrativo del Cesar, con el fin de solicitar la protección de los derechos y principios al debido proceso, igualdad, acceso a los cargos públicos, estabilidad

laboral, favorabilidad en caso de duda en la interpretación o aplicación de las fuentes formales del derecho y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNCS o Comisión) y la E.S.E. Hospital San Juan Bosco del Municipio de Bosconia - Cesar. Solicita en amparo de los derechos invocados se le ordene a las entidades demandadas, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia respectiva, adelanten las gestiones pertinentes para validar las certificaciones laborales aportadas y el reporte de las funciones que ha desempeñado en el cargo que ocupa en provisionalidad, a fin de satisfacer los requisitos mínimos del concurso de méritos convocado por la CNCS, y continuar en el proceso de selección por el cargo al que aspiró. Lo anterior, lo fundamentó en los siguientes hechos y consideraciones (Fls 1-8): Indica que se inscribió al concurso de méritos para los empleados de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidos por la Ley 909 de 2004, con el fin de ocupar el empleo N° 26963, que corresponde al de Auxiliar de Enfermería de la E.S.E. Hospital San Juan Bosco del Municipio de Bosconia – Cesar, que ocupa en provisionalidad desde el 22 de agosto de 1988. Señala que ha superado todas las pruebas de conocimiento generales y específicos con resultados satisfactorios y que al interior del proceso de selección optó por el cargo antes señalado. Manifiesta que 24 de septiembre de 2010 la CNCS publicó el listado de concursante no admitidos, que sólo conoció hasta el 4 de octubre de la misma

anualidad, en el que se informa que “no cumple la experiencia laboral – no especifica funciones.” Señala que la anterior anotación no es cierta, toda vez que en el cargo por el cual concursó tiene más diez años experiencia, y que sólo le faltó especificar las funciones del mismo. Relata que al realizar en la página web de la Comisión la reclamación correspondiente, no pudo elevar la misma porque según el artículo 12 del Decreto Ley 760 de 2005, el aspirante no admitido al concurso podrá reclamar su inclusión en el mismo ante la CNCS, dentro de los dos días hábiles siguientes a la publicación de la lista de no admitidos, a través del aplicativo dispuesto para tal fin en la página web de la entidad antes señalada. Estima que si bien es cierto la lista de no admitidos fue publicada el 24 de septiembre de 2010, también lo es que al momento de inscribirse en el proceso de selección registró su dirección de residencia y correo electrónico, donde debió comunicársele de la decisión que la excluía del proceso de selección. Afirma que la no notificación de la decisión controvertida en su lugar de residencia o en su correo electrónico, constituye una violación de sus derechos a la defensa y al debido proceso, en tanto perdió la oportunidad de demostrar que tiene la experiencia laboral exigida para el cargo al que aspira. Sostiene que la acción de tutela en el caso de autos es el mecanismo idóneo y eficaz para evitar la vulneración de sus derechos fundamentales, en tanto a pesar de existir otros mecanismos judiciales de protección, a través de éstos se produciría una decisión cuando ha finalizado el proceso de selección, de manera

tal que no podrían conjurarse las consecuencias adversas de su exclusión de éste. Sostiene que se encuentra en una situación de perjuicio irremediable, pues al excluírsele del proceso de selección pierde la oportunidad de concursar por el empleo que actualmente desempeña y a través del cual procura su sostenimiento, sin tener la oportunidad material de controvertir la decisión que la excluyó del mismo y de demostrar que tiene los méritos para ocupar el cargo por el cual concursó.

INFORME DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS

1. La E.S.E. Hospital San Juan Bosco (Fls. 40-43).

Señala que con el fin de dar cumplimiento a la Ley 909 de 2004, celebró con la CNCS un convenio interadministrativo para la provisión de los cargos del sistema general de carrera a través de la Convocatoria N° 001 de 2005, en virtud del cual le reportó a la Comisión los cargos que se encuentran vacantes, incluido el que desempeña la accionante en provisionalidad desde el 22 de agosto de 1988, que corresponde al empleo N° 26963, denominación Auxiliar de enfermería, código 412, grado 2. Destaca que la peticionaria dentro del concurso de méritos obtuvo 77.18 puntos en la prueba funcional y 67.39 en la prueba comportamental. Reprocha que a pesar que la accionante ha superado las pruebas del proceso de selección y tiene más de 10 años de experiencia laboral para el cargo al que aspira, la CNCS haya excluido a ésta del concurso público, por el mero formalismo que en la certificación laboral que expidió la E.S.E. no se hayan especificado las

funciones desempeñadas, y sin notificarle a ésta de dicha situación en aras de lograr la corrección o aclaración de la referida certificación, y evitar que la peticionaria pierda la fuente de ingresos para procurar su subsistencia, en desconocimiento de sus derechos al trabajo, mínimo vital y escogencia de empleo público, máxime cuando la Comisión no ha dado cabal cumplimiento a las reglas del concurso, particularmente a la notificación personal y al cumplimiento del cronograma establecido. Precisa que las funciones de los cargos que le reportó a la Comisión, son las mismas que vienen desempeñando los funcionarios que han tenido el mismo inconveniente de la accionante, y que si es su obligación corregir las certificaciones emitidas lo hará en debida forma, para procurar el cumplimiento satisfactorio del los procesos de selección adelantados por la CNCS.

2. La Comisión Nacional del Servicio Civil (Fls. 44-48).

En primer lugar considera que la acción de tutela es improcedente porque la accionante tiene a disposición otro mecanismo judicial de defensa, y porque pretende controvertir actos de carácter general, impersonal y abstracto. Estima que los derechos fundamentales invocados no se han vulnerado, porque a la peticionaria se le ha garantizado su participación en la convocatoria y tuvo la oportunidad de controvertir la lista de no admitidos dentro de los dos días siguientes a su publicación, de conformidad con el artículo 12 del Decreto Ley 760 de 2005. Aclara que las reclamaciones que los concursantes pueden presentar, no se rigen por el Código Contencioso Administrativo, sino por lo previsto en el decreto antes

señalado que es la norma especial. Informa que verificados los antecedentes administrativos de la demandante, se observa que contra la lista de no admitidos no presentó la reclamación correspondiente, es decir, dejó vencer la oportunidad que tenía para reclamar en sede administrativa. Luego de transcribir los artículos 6 y 18 del Acuerdo 077 de 2009, que versan sobre los documentos que deben aportarse para la verificación del cumplimiento de los requisitos mínimos, dentro de los cuales destaca las constancias de experiencia laboral que relacionen las funciones desempeñadas, indica que éstas en los términos exigidos son indispensables para corroborar que los aspirantes tienen experiencia relacionada con los cargos a los cuales aspiran. Afirma que las constancias laborales aportadas por la peticionaria no tienen las funciones desempeñadas. Precisa que la verificación de requisitos no es una prueba sino el cumplimiento de una obligación contenida en la Constitución Política y en el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, que consagra que de haberse producido un nombramiento o posesión en un empleo público sin el cumplimiento de los requisitos para éste, se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 12 de octubre de 2010, el Tribunal Administrativo del Cesar negó la acción de tutela interpuesta por las razones que a continuación se sintetizan (Fls. 57-68): Señala que se encuentra probado que la peticionaria es Auxiliar de Enfermería del Centro de Educación en Salud del Magdalena Gabriel Angulo, que desde el 22 de agosto de 1988 se desempeña como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E.

demandada, que se inscribió a la Convocatoria N° 001 de 2005 de la Comisión, que fue excluida del proceso de selección porque en las certificaciones laborales aportadas no se especificaron las funciones, y porque presentó la reclamación correspondiente después del término establecido. Luego de realizar algunas consideraciones sobre el carácter subsidiario de la acción de tutela, la naturaleza y finalidad constitucional de los concursos de méritos, y el carácter vinculante de las reglas de éste para los participantes y la entidad que realiza la convocatoria, transcribe algunos apartes de los artículos 6 y 18 del Acuerdo 077 de 2009, por el cual se fijan lineamientos generales para desarrollar la segunda fase de la Convocatoria 001 de 2005. A renglón seguido señala que la peticionaria fue inadmitida del concurso público, porque al aportar las certificaciones laborales no especificó las funciones desempeñadas, requisito indispensable para continuar en el proceso de selección de acuerdo a las normas antes señaladas. Destaca que de acuerdo a la Convocatoria N° 001 de 2005, se estipulo que “a partir de la fecha que disponga la Comisión Nacional del Servicio Civil, y que será publicada en su página de Internet, el aspirante debe ingresar con el PIN y su documento de identidad, a la página www.cnsc.gov.co y obtener el resultado de la prueba básica general de preselección (Resolución N° 16 del 14 de febrero de 2006).” Estima que el aparte antes señalado significa que la accionante tenía a su cargo la obligación de revisar en la página web de la CNCS, la publicación de los

resultados del concurso, en tanto la convocatoria no señala que éstos serán notificados por correo electrónico o mediante comunicación dirigida a la dirección de residencia del aspirante. Por las razones expuestas estima que no se advierte violación a los derechos fundamentales invocados. RAZONES DE LA IMPUGNACION Mediante escrito del 15 de octubre de 2010, la accionante impugnó la sentencia antes descrita por las siguientes razones (Fls. 72-75): Manifiesta que el cargo por el cual concursó es el que viene desempeñado durante 22 años, esto es, el que fue reportado por la E.S.E. accionada al concurso de méritos, y que no tiene la obligación de aportar documentos que se encuentran en poder de la entidad que realiza la convocatoria, como los cargos que son ocupados en provisionalidad y el manual de funciones correspondiente. Reitera que la CNCS al realizar el análisis de la certificación laboral aportada, desconoció que tiene la experiencia requerida para concursar por el cargo que actualmente desempeña en provisionalidad, en detrimento de los derechos fundamentales invocados. Considera que el juez de primera instancia realizó un análisis puramente formal de la situación expuesta en el escrito de tutela, sin tener en cuenta que durante 22 años ha ocupado en provisionalidad el cargo al que aspira, y las consecuencias de su exclusión del concurso de méritos, particularmente que perdería la única fuente de ingresos para procurar su subsistencia y la de su familia, en especial de sus tres nietos. Afirma que no presentó en tiempo la reclamación respectiva contra la lista de no admitidos, en razón a que la Comisión no ha cumplido el cronograma establecido,

situación que ha generado incertidumbre en los participantes sobre el tiempo en que se van surtiendo las etapas del proceso de selección, situación que atenta contra el principio de la transparencia que debe regir las actuaciones administrativas. Añade que su exclusión del concurso de méritos también obedece a que la E.S.E. demandada no incluyó en su certificación laboral las funciones que desempeña, aunque tiene conocimiento que éstas constituyen un aspecto a valorar en el proceso de selección.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. De lo probado en el proceso.

De las pruebas aportadas al proceso se destacan los siguientes hechos:

1. Que la accionante desde el año 1988 desempeña en provisionalidad el cargo de Auxiliar de Enfermería, código 412, grado 02, nivel jerárquico asistencial, número del empleo 26963, de la E.S.E. Hospital San Juan Bosco (Fls. 11, 12, 40,

41).

2. Que el cargo que ocupa la peticionaria fue reportado por la E.S.E. demandada a la Convocatoria 001 de 2005 de la CNSC (Fls. 14, 41).

3. Que la accionante dentro de la mencionada convocatoria aspiró al empleo que desde hace 22 años desempeña en provisionalidad (Fl. 15).

4. Que la peticionaria aportó una constancia laboral de la referida ESE, en la que certifica que se desempeña “el cargo de AUXILIAR DE ENFERMERÍA, en nombramiento provisional, a partir del 22 de agosto de 1988.” (Fl. 73).

5. Que al interior del concurso de méritos la demandante obtuvo 77.18 puntos

en la prueba funcional y 67.39 en la comportamental (Fl. 13).

6. Que la peticionaria fue excluida del proceso de selección porque la certificación laboral que aportó no especifica las funciones del cargo, que son necesarias para establecer que el concursante tiene experiencia relacionada con el empleo al que aspira (Fls. 23, 46, 47, 49).

7. Que en virtud de la anterior situación la accionante fue incluida en la lista de no admitidos publicada en la página web de la CNCS, pero que no presentó la reclamación correspondiente dentro de los 2 días otorgados por el artículo 12 del Decreto 760 de 2005 que señala (Fls. 44-47): “ARTÍCULO 12. El aspirante no admitido a un concurso o proceso de selección podrá reclamar su inclusión en el mismo, ante la Comisión Nacional del Servicio Civil o ante la entidad delegada, según sea el caso, dentro de los dos (2) días siguientes a la publicación de la lista de admitidos y no admitidos al concurso.

En todo caso las reclamaciones deberán decidirse antes de la aplicación de la primera prueba. La decisión que resuelve la petición se comunicará mediante los medios utilizados para la publicidad de la lista de admitidos y no admitidos, y contra ella no procede ningún recurso.” (Destacado fuera de texto).

II. Análisis del caso en concreto.

En virtud de los hechos antes expuestos la CNCS y el juez de primera instancia consideran que la acción de tutela debe negarse, porque la demandante en la certificación laboral aportada al proceso de selección no especificó las funciones del cargo desempeñado, y porque contra el acto que la excluyó del concurso de

méritos no presentó oportunamente la reclamación correspondiente. Por su parte la demandante argumenta de un lado, que la decisión controvertida fue indebidamente notificada, porque la misma no fue enviada a la dirección de residencia o a su correo electrónico, y de otro, que la razón por la cual fue excluida del proceso de selección es meramente formal, porque si bien la certificación que aportó no especifica las labores del cargo, también lo es que durante 22 años ha ocupado en provisionalidad el empleo por el cual concursó, por lo que tiene la experiencia laboral para ocupar dicho cargo en propiedad. En cuanto al primer motivo de inconformidad de la accionante, es necesario precisar que según el artículo 33 de la Ley 909 de 20041, la página web de la entidad encargada de la realización del concurso, constituye el mecanismo preferente de comunicación de las decisiones relacionadas con el proceso de selección, máxime cuando las mismas deben ser publicadas como ocurre con la 1 “ARTÍCULO 33. MECANISMOS DE PUBLICIDAD. La publicidad de las convocatorias será efectuada por cada entidad a través de los medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia, de acuerdo con lo establecido en el reglamento. La página web de cada entidad pública, del Departamento Administrativo de la Función Pública y de las entidades contratadas para la realización de los concursos, complementadas con el correo electrónico y la firma digital, será el medio preferente de publicación de todos los actos, decisiones y actuaciones relacionadas con los concursos, de recepción de inscripciones, recursos, reclamaciones y consultas. La Comisión Nacional del Servicio Civil publicará en su página web la información referente a las

convocatorias, lista de elegibles y Registro Público de Carrera.” lista de admitidos y no admitidos, de acuerdo al artículo 12 del Decreto 760 de 2005 que establece: “ARTÍCULO 12. El aspirante no admitido a un concurso o proceso de selección podrá reclamar su inclusión en el mismo, ante la Comisión Nacional del Servicio Civil o ante la entidad delegada, según sea el caso, dentro de los dos (2) días siguientes a la publicación de la lista de admitidos y no admitidos al concurso. En todo caso las reclamaciones deberán decidirse antes de la aplicación de la primera prueba. La decisión que resuelve la petición se comunicará mediante los medios utilizados para la publicidad de la lista de admitidos y no admitidos, y contra ella no procede ningún recurso.” (El destacado es nuestro). En ese orden de ideas, estima la Sala que la decisión que controvierte la demandante no fue indebidamente comunicada pues fue publicada en la página web de la CNCS, y por ende aquélla dejó vencer la oportunidad para presentar la reclamación correspondiente. Respecto al segundo de los asuntos planteados, esto es, el reproche que realiza la peticionaria a la CNCS por no advertir que el cargo por el concursó es el mismo que ocupa en provisionalidad hace 22 años, motivo por el cual la descripción de las funciones desempeñadas es innecesaria para acreditar experiencia relacionada; y a la E.S.E. demandada por no emitir la referida constancia laboral teniendo en cuenta las exigencias del proceso de selección, se considera lo siguiente: Que de conformidad con lo previsto en el artículo 18 del Acuerdo 077 de 20092 (que reglamenta la fase II de la mencionada convocatoria), las constancias

laborales que presentan los concursantes deben contener una relación de las funciones desempeñadas en cada cargo. 2 “Artículo 18º.- Requisitos de documentos aportados para la verificación del cumplimiento de requisitos mínimos y la prueba de análisis de antecedentes. Los documentos aportados por los aspirantes para efectos de la verificación del cumplimiento de requisitos mínimos y la prueba de Análisis de Antecedentes serán objeto de revisión por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil. En caso de detectarse la no autenticidad, adulteración o alteración en alguno de los documentos aportados, el aspirante será excluido del proceso de selección en la etapa en que se encuentre, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar. La documentación aportada deberá contener como mínimo la siguiente información: (…)

3. Constancias de la experiencia laboral: Razón Social de la entidad donde se haya laborado, fechas de vinculación y desvinculación, relación de las funciones desempeñadas en cada cargo ocupado y períodos de desempeño en cada uno de ellos.” (Subrayado fuera de texto). (Disponible en

http://www.cnsc.gov.co/docs/3.3.23.2.88.pdf - consultada el 3 de febrero de 2011). En virtud de la anterior disposición es obligación de los concursantes aportar las certificaciones laborales que contengan la descripción de las funciones desempeñadas, y por ende, solicitar éstas a las entidades donde trabajan o trabajaron, verificando que las mismas sean expedidas teniendo en cuenta las exigencias del concurso de méritos. En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta la naturaleza concursal del proceso de selección para acceder a la carrera administrativa, la peticionaria no puede

trasladar la carga que le asiste de presentar la documentación pertinente en los términos previstos en la Convocatoria, argumentando que la referida E.S.E. al emitir la constancia laboral no especificó las funciones del cargo que desde 1988 desempeña en provisionalidad. Añádase a lo expuesto, que la peticionaria tuvo la oportunidad de insistir en que la referida certificación es suficiente para acreditar la experiencia relacionada con el cargo al que aspira, controvirtiendo en sede administrativa la lista de no admitidos en el plazo establecido en el artículo 12 del Decreto 760 de 2005, empero presentó la reclamación correspondiente de manera extemporánea, razón por la cual la Comisión no tenía elementos adicionales a los contenidos en la referida constancia para valorar la situación de la accionante. Ahora bien, al analizar el contenido de la constancia laboral aportada por la demandante al proceso de selección, teniendo en cuenta la trascripción que la misma hace de dicho documento en el escrito de impugnación (Fl. 73), se observa que únicamente se certificó que la peticionaria desempeña desde el año 1988 el cargo con la denominación Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. accionada, pero respecto de éste no se precisa el grado, nivel jerárquico, código, número del empleo, ni las funciones desempeñadas, situación que en criterio de la Sala impide que la Comisión tenga suficientes elementos de juicio para inferir de la simple lectura de dicho documento, que el cargo por el cual aspira la demandante es el mismo por el que está concursando, máxime cuando ésta dejó vencer la

oportunidad establecida en el proceso de selección para aclarar o advertir tal situación. Se estima que la identificación del cargo que desempeña la peticionaria en la mencionada certificación, por lo menos señalando el grado y el código correspondiente, es un asunto de significativa importancia, porque a partir de dicho datos puede determinarse la jerarquía del empleo, las labores asignadas, entre otros aspectos a partir de los cuales la CNCS habría tenido la oportunidad de advertir que el cargo de Auxiliar de enfermería que ocupa la accionante en provisionalidad, corresponde al mismo por el cual está concursando, y no a uno de mayor o inferior categoría con funciones particulares. En suma, considera la Sala que por las deficiencias de la certificación laboral aportada al proceso de selección, que se reitera no fueron aclaradas por la peticionaria en la oportunidad establecida, no puede reprochársele a la Comisión que a partir de dicho documento no advirtiera que el cargo por el cual concursó la accionante es el mismo que ocupa hace 22 años, con el fin de considerar que es innecesario que en el mismo se describan las funciones desempeñadas para acreditar experiencia relacionada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia del 12 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó la acción de tutela interpuesta por Claudia Rocío Cárdenas Cáceres, por las razones expuestas en esta providencia.

Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen. COPIESE Y NOTIFIQUESE. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS

MONSALVE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ