CE-20001-23-31-000-2010-00464-01(AP)-2012

ACCION POPULAR - Improcedencia del reconocimiento de incentivo por construcción de rampas antes de notificación de la acción Así pues, le asiste razón al Tribunal Administrativo del César al haberse abstenido de reconocer el incentivo al actor pues se demostró que la omisión se superó y que la construcción de las rampas se efectuó antes (15 de marzo de 2011) de que le fuera notificada la demanda a la entidad accionada (6 de mayo de 2011); lo cual permite concluir que dicha labor no obedeció a la interposición de la acción. Fuerza es, entonces, confirmar la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 88 / LEY 361 DE

1997

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera Ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 20001-23-31-000-2010-00464-01(AP)

Actor: HERNANDO GONGORA ARIAS Demandado: BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A Se decide la impugnación interpuesta por el actor, contra la sentencia de 8 de marzo de 2012, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cesar desestimó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 11 de octubre de 2010, el ciudadano Hernando Góngora Arias, en nombre propio, entabló acción popular contra el Banco Agrario de Colombia S.A., para reclamar protección de los derechos colectivos a la seguridad y prevención de

desastres previsibles técnicamente; la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, y los derechos de los consumidores y usuarios. 1.1. Hechos El demandante afirma que en la calle 8ª No. 2-152 del municipio de Chiriguaná (Cesar), se encuentra ubicada la oficina y el cajero del Banco Agrario de Colombia S.A., y que las entradas de dichas instalaciones, no cuentan con rampas para el acceso de personas discapacitadas. 1.2. Pretensiones El actor solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “Ordenar al Banco Agrario de Colombia S.A. Oficina Chiriguaná César, a través de su representante legal, doctor LUIS EDUARDO PABA AROCA o quien haga sus veces al momento de la notificación de la misma, que de inmediato, contado a partir de la ejecutoria de la sentencia o del pacto de cumplimiento de la presente acción popular, lo siguiente:

1. Construir las rampas de acceso en la puerta principal y en la entrada del cajero automático con todas las especificaciones legales y técnicas que se tienen en cuenta para este caso en concreto, para garantizar el acceso integral a la población discapacitada en sillas de ruedas y otros mecanismos de apoyo psicomotor2. Construir las rampas de acceso en cada una de las dependencias del Banco Agrario de Colombia S.A. Oficina Chiriguaná Cesar, en el primer piso.

3. Que se prevenga al Banco Agrario de Colombia S.A. Oficina

Chiriguaná Cesar, a través de su representante legal, para que se abstenga de incurrir en las omisiones objeto de la presente acción.

4. Que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 se ordene a favor del actor, un incentivo en la cuantía que el señor juez determine en la sentencia que se profiera en el proceso.

5. Condenar en costas a la parte demandada, e imponer las sanciones a que haya lugar.”1

2. LA CONTESTACIÓN El Banco Agrario de Colombia S.A. pidió declarar improspera la acción por considerar inexistente la vulneración de los derechos colectivos invocados, habida cuenta de que el 15 marzo de 2011, antes de que se le hubiera notificado la demanda, las rampas se encontraban construidas, instaladas y funcionando adecuadamente. 1 Folio 2.

Propuso la excepción de improcedencia de la acción por cuanto las rampas para acceso de personas discapacitadas se encuentran construidas y en funcionamiento; adicionalmente, señaló que el incentivo no debe ser reconocido, pues no vulneró derecho colectivo alguno. Por último, advirtió que el propietario del local comercial donde funcionan las oficinas del banco, debía ser llamado para hacer parte de la presente acción popular.

3. LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Tuvo lugar el 6 de junio de 2011 con la asistencia del Procurador Judicial 123

Delegado para Asuntos Administrativos y de la apoderada del Banco Agrario de Colombia S.A. Se declaró fallida debido a que no asistió el actor.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

4.1. El Banco Agrario de Bogotá S.A. reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 4.2. El actor guardó silencio.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Cesar desestimó las pretensiones del actor, pues consideró que si bien para el momento de interposición de la acción no se habían construido las rampas para el acceso de personas discapacitadas en la oficina y en los cajeros automáticos de la sede de Chiriguaná del Banco Agrario de Colombia S.A., lo cierto es que la vulneración ya cesó, pues para la fecha de adopción de la decisión, las rampas para el acceso de personas discapacitadas, que motivaron la presentación de la acción popular, ya estaban construidas.

Denegó el incentivo a favor del actor pues el objeto de la acción desapareció y no existe certeza de la causa por la cual las rampas para acceso de personas discapacitadas fueron construidas.

III. IMPUGNACIÓN El actor manifiesta que el Banco Agrario de Colombia S.A. construyó las rampas de acceso para personas discapacitadas debido a la interposición de la acción popular, pues para el momento de su interposición, estas no estaban construidas.

En este sentido, advierte que se le debe conceder el incentivo ya que fue gracias a su intervención que cesó la vulneración de los derechos colectivos invocados.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes guardaron silencio durante ésta etapa procesal.

V. CONSIDERACIONES El artículo 88 de la Constitución Política dispone: “Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio,

el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella” En desarrollo de este precepto constitucional se expidió la Ley 472 de 1998 (25 de agosto) cuyo artículo 2° define las acciones populares así: “Artículo 2°. Las acciones populares son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.” Ahora, en el caso que nos ocupa, los derechos cuyo amparo se pretende son, ciertamente, derechos colectivos, contemplados en los literales l), m) y n) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 y, en consecuencia, susceptibles de protección mediante la interposición de la acción popular. 5.1. Caso Concreto En el presente caso, el actor pretende que se amparen los derechos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, y los derechos de los consumidores y usuarios; debido a que las entradas de la oficina y del cajero automático del Banco Agrario de Colombia, ubicados en la calle 8ª No. 2-152 del municipio de Chiriguaná, no cuentan con rampas para el acceso de personas discapacitadas.

Del material probatorio se destacan:  Cuatro (4) fotografías, de 8 de octubre de 2010, de la oficina y del cajero del Banco Agrario de Colombia S.A. ubicados en la calle 8ª No. 2-152 del municipio de Chiriguaná aportadas por el actor con la demanda, en las que se observa que las entradas del Banco y del cajero tienen un escalón y no hay rampas de acceso para personas discapacitadas; igual condición presenta la entrada al cajero automático2.  Copia de un (1) acta de liquidación de 15 de marzo de 2011, suscrita por la Subgerente Administrativa Regional de la Costa del Banco Agrario, la Directora de la Oficina del Banco Agrario de la oficina de Chiriguaná y el contratista Rubén Ching Vargas, en el que dan por terminada y liquidada la relación contractual entre los signatarios por cuanto se cumplieron las obligaciones emanadas de la orden de servicio OSS11-4CO, que tuvo como objeto la construcción de rampas para el cajero y la oficina del Banco Agrario de Colombia, sede Chiriguaná. Se destaca: “ACTA DE LIQUIDACIÓN ORDEN DE SERVICIO No. OSS11-4CO suscrito el día 26 de enero de 2011 Las partes intervinientes en esta relación contractual representados por la Dra. MARÍA ESTHER POMBO DE LA HOZ, en su condición de Subgerente Administrativo del Banco Agrario de Colombia S.A. y la Sra. EMA MARÍA BENTHAM supervisora de la orden de servicio y el señor RUBEN CHING VARGAS, en su condición de contratista, por medio de

la presente acta declaramos terminado y liquidado la presente Orden de Servicio No. OSS11-4CO de la cual podemos establecer lo siguiente: 2 Folios 6 a 10.

1. El contratista favorecido previa presentación de las ofertas fue RUBEN

CHING VARGAS.

2. Se suscribió orden de servicio en la fecha señalada siendo aceptada por el Contratista por un valor de $ 3.930.592 más IVA

3. Se realizó entrega del trabajo contratado en MARZO 15 de 2011.

4. El objeto: OBRAS REQUERIDAS PARA LA INSTALACIÓN DE UN

CAJERO AUTOMÁTICO ADICIONAL EN LA OFICINA DEL BANCO

AGRARIO DEL MUNICIPIO DE CHIRIGUANA CESAR Y

CONTRUCCIÓN DE UNA RAMPA FIJA EN ESTA OFICINA, CON EL

FIN DE DAR CUMPLIMIENTO A LAS NORMAS: NTC4144.

ACCESIBILIDAD DE LAS PERSONAS AL MEDIO FISICO, EDIFICIOS:

ESPACIOS URBANOS INCLUYE: PICADA DE PISO PARA NIVELAR

PISOS CAJERO, HALL BANCARIO 7 M2, DEMOLICIÓN DE MURO

13.2, RETIRO DE CIELO RAZO EXISTENTE 7M2, DEMOLICIÓN DE

VIGA DINTEL INTERIOR, DESMONTE DE BAJANTE DE AGUAS

LLUVIA EN TUBODE 4’’ PARA CREAR ACCESO A CAJEROS, REMATE EN GRAVILLA LAVADA 2,6ML, SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE DURO PISO O CERÁMICA SIMILSR EN ZONA DE CAJEROS 9 M2,

FUNDIDA DE VIGA DINTEL EN FACHADA PRINCIPAL 2.6 ML,

FUNDIDA DE PLACA CONTRA PISO PARA NIVELAR LOS PISOS

(EXP. 10CM) 9M2M AFINADA Y ACABADO DE PLACA CONTRA PICO,

APLICACIÓN DE PINTURA Y RETOQUE DE ESTUCO SOBRE MUROS,

21M2, SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE CIELO RAZO 7M2,

APLICACIÓN DE ACCESO Y HECHURA DE RAMPAS PARA CAJERO

Y ACCESO A OFICINA BANCARIA.

5. EL CONTRATISTA CUMPLIÓ CON LAS OBLIGACIONES

ESTABLECIDAS.

6. BASADOS EN LO ANTERIOR DECLARAMOS:

CLAUSULA PRIMERA: DECLARAR CONJUNTA Y

VOLUNTARIAMENTE CUMPLIDAS LAS OBLIGACIONES

RECÍPROCAS Y BILATERALES EMANADAS DE LA ORDEN DE

SERVICIO No. OSS11-4CO COMPROMETIÉNDOSE EL BANCO A

PAGAR AL CONTRATISTA LA SUMA TOTAL O SALDOS PENDIENTES

ACORDADOS EN LA MISMA.

CLAUSULA SEGUNDA: “EL BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. Y

EL CONTRATISTA, SE DECLARAN A PAZ Y SALVO, EN RELACIÓN

CON LAS RESPONSABILIDADES QUE SE DERIVEN DEL MISMO Y

QUE DEBA CUMPLIR EL CONTRATISTA CON POSTERIODAD A LA

PRESENTE LIQUIDACIÓN CONFORME AL CONTRATO Y LA LEY”

PARA CONSTANCIA SE FIRMA POR LAS PARTES ANTES

MENCIONADAS EL DÍA 15 DE MARZO DE 2011”3

 Acta de inspección judicial realizada por el Juez Segundo Promiscuo de Chiriguaná, el 21 de septiembre de 2011, en el que informa la existencia de rampas de acceso para personas discapacitadas en la oficina del Banco Agrario de Colombia S.A. ubicada en la calle 8ª No. 2-152 del municipio de Chiriguaná.

Se destaca: 3 Folio 59 “En Chiriguaná, Cesar, hoy 21 de septiembre de 2011, este juzgado se constituye en audiencia pública, para que el señor Juez, con su Secretario, se desplace a la sede del Banco Agrario de Colombia S.A., en virtud de la comisión dada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, según despacho comisorio No. DV001, para la verificación de los hechos de la acción popular, una vez allegados a la sede del Banco Agrario de Colombia sucursal Chiriguaná, Cesar, se manifiesta:

1. En la calle 8ª No. 2-152 del municipio de Chiriguaná, Cesar, donde se encuentra ubicada la sede del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A.

SUCURSAL CHIRIGUANÁ, CESAR, se observa que SÍ posee las condiciones de accesibilidad para la población discapacitada, por lo que si existen tres (3) rampas de acceso para la población discapacitada en la edificación. 1.1. Una primera rampa de acceso para la población discapacitada, que va desde la calle 8ª, hacía el andén donde se encuentra ubicada la sede

del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. SUCURSAL CHIRIGUANA,

CESAR. 1.2. Una segunda rampa de acceso para la población discapacitada, que va hacia la puerta principal del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA, SUCURSAL CHIRIGUANÁ, CESAR. 1.3. Una tercera rampa de acceso para la población discapacitada, que va hacía los cajeros del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA, SUCURSAL

CHIRIGUANÁ, CESAR.

Una vez verificado lo anterior se da por terminada la presente diligencia, y para mayor veracidad se toman tres fotografías de las rampas existentes en las instalaciones del Banco Agrario de Colombia, sucursal, Chiriguaná, Cesar. Y se firma por los que en ella intervinieron.”4  Tres (3) fotografías tomadas en la inspección judicial realizada el 21 de septiembre de 2011, en las que se observa que las entradas de la oficina y del cajero del Banco Agrario de Colombia S.A, en la calle 8ª No. 2-152, del municipio de Chiriguaná, cuentan con rampas para el acceso de personas discapacitadas5.  De la protección constitucional y legal de las personas con movilidad reducida De hecho, es preciso señalar que en Colombia existe protección especial, constitucional y legal, para personas con movilidad reducida. 4 Folio 89. 5 Folios 90 a 92 La Constitución Política de Colombia en su artículo 46 impone la obligación al Estado de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos; estableciendo que se les prestará la atención especializada que requieran.

Ello, en consonancia con el artículo 13 Superior, pretende garantizar una igualdad real y efectiva en favor de los grupos discriminados o marginados y lograr la protección especial de aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Así, con el fin de materializar la consecución de lo dispuesto en los artículos constitucionales, se expidió la Ley 361 de 1997 (7 de febrero) “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones”; particularmente el título IV contentivo del artículo 43 de la citada ley que dispone: “El presente título establece las normas y criterios básicos para facilitar la accesibilidad a las personas con movilidad reducida, sea ésta temporal o permanente, o cuya capacidad de orientación se encuentre disminuida por la edad, analfabetismo, limitación o enfermedad. Así mismo se busca suprimir y evitar toda clase de barreras físicas en el diseño y ejecución de las vías y espacios públicos y del mobiliario urbano, así como en la construcción o reestructuración de edificios de propiedad pública o privada. (…) Parágrafo.- Los espacios y ambientes descritos en los artículos siguientes, deberán adecuarse, diseñarse y construirse de manera que se facilite el acceso y tránsito seguro de la población en general y en especial de las personas con limitación.” De igual forma, el artículo 44 de la citada ley se refiere a las nociones generales de barreras físicas y accesibilidad. La primera de ellas entendida como “todas aquellas trabas, irregularidades y obstáculos físicos que limiten o impidan la

libertad o movimiento de las personas.” Y accesibilidad como “aquella condición que permite en cualquier espacio o ambiente interior o exterior, el fácil y seguro desplazamiento de la población en general, y el uso en forma confiable y segura de los servicios instalados en estos ambientes. Complementa esta definición en su artículo 46 al establecer que “La accesibilidad es un elemento esencial de los servicios públicos a cargo del Estado y por lo tanto, deberá ser tenida en cuenta por los organismos públicos o privados en la ejecución de dichos servicios. El Gobierno reglamentará la proyección, coordinación y ejecución de las políticas en materia de accesibilidad y velará porque se promueva la cobertura nacional de este servicio.” En este orden de ideas, con el propósito de eliminar las barreras arquitectónicas, el artículo 47 de la mencionada ley dispone que: “La construcción, ampliación y reforma de los edificios abiertos al público y especialmente de las instalaciones de carácter sanitario, se efectuarán de manera tal que ellos sean accesibles a todos los destinatarios de la presente ley. Con tal fin, el Gobierno dictará las normas técnicas pertinentes, las cuales deberán contener las condiciones mínimas sobre barreras arquitectónicas a las que deben ajustarse los proyectos, así como los procedimientos de inspección y de sanción en caso de incumplimiento de estas disposiciones. Las instalaciones y edificios ya existentes se adaptarán de manera progresiva, de acuerdo con las disposiciones previstas en el inciso anterior, de tal manera que deberá además contar con pasamanos al menos en uno de sus, dos laterales. El Gobierno establecerá las sanciones por el incumplimiento a lo establecido en este artículo”

En desarrollo de las anteriores disposiciones se expidió el Decreto 1538 de 2005, cuyo artículo 1° establece el ámbito de aplicación de la norma; como sigue: “a) El diseño, construcción, ampliación, modificación y en general, cualquier intervención y/u ocupación de vías públicas, mobiliario urbano y demás espacios de uso público; b) El diseño y ejecución de obras de construcción, ampliación, adecuación y modificación de edificios, establecimientos e instalaciones de propiedad pública o privada, abiertos y de uso al público.” De igual modo consignó las siguientes definiciones: “Barreras arquitectónicas: Son los impedimentos al libre desplazamiento de las personas, que se presentan al interior de las edificaciones.” “Movilidad reducida: Es la restricción para desplazarse que presentan algunas personas debido a una discapacidad o que sin ser discapacitadas presentan algún tipo de limitación en su capacidad de relacionarse con el entorno al tener que acceder a un espacio o moverse dentro del mismo, salvar desniveles, alcanzar objetos situados en alturas normales.” Asimismo, su artículo 3º dispuso que “Las disposiciones contenidas en la Ley 361 de 1997 y en el presente decreto, se entenderán incorporadas en los Planes de Ordenamiento Territorial y en los instrumentos que los desarrollen o complementen y serán de inmediata aplicación”.  Problema jurídico En el caso concreto, le corresponde a la Sala determinar si es procedente conceder el incentivo económico al actor por cuanto la construcción de las rampas para el acceso de personas discapacitadas, se produjo con ocasión de la

presente acción popular, como este lo alega, o si ésta fue ejecutada por la accionada, en cumplimiento de sus funciones propias. En las cinco (5) fotos de 8 de octubre de 20106 aportadas por el actor, en la demanda se aprecia la falta de rampas para el acceso de personas discapacitadas a la oficina y al cajero del Banco Agrario de Colombia, sede Chiriguaná. Sin embargo, de la inspección judicial7 realizada por el Juez Segundo Promiscuo de Chiriguaná el 21 de septiembre de 2011 y de las fotos tomadas en dicha diligencia, se advierte que para entonces las rampas para el acceso de personas discapacitadas en la sede de Chiriguaná del Banco Agrario de Colombia ya habían sido construidas, configurándose un hecho superado. Ahora bien; a los efectos de la decisión por adoptarse en cuanto al reconocimiento del incentivo a favor del actor, la Sala advierte que la entidad demandada probó que construyó las rampas de acceso a discapacitados en la entrada del Banco Agrario de Colombia con anterioridad a la notificación del auto admisorio de la demanda (6 de mayo de 2011). En este sentido, examinadas las pruebas aportadas por el actor y la entidad demandada, se tiene que la obra para la construcción de rampas para el acceso de personas discapacitadas, fue contratada mediante orden No. OSS11-4CO el 26 de enero de 2011 y fue terminada el 15 de marzo de 2011, como consta en el 6 Folios 6 a 10. 7 Folio 89. acta de liquidación8 aportada por la entidad accionada.

Así pues, le asiste razón al Tribunal Administrativo del César al haberse abstenido de reconocer el incentivo al actor pues se demostró que la omisión se superó y que la construcción de las rampas se efectuó antes (15 de marzo de 2011) de que le fuera notificada la demanda a la entidad accionada (6 de mayo de 2011); lo cual permite concluir que dicha labor no obedeció a la interposición de la acción. Fuerza es, entonces, confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia apelada. SEGUNDO.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ MARÌA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidenta

GUILLERMO VARGAS AYALA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO 8 Folio 59.