CE-20001-23-31-000-2011-00037-01(AC)-2011

RETEN SOCIAL - Aplicación. Reestructuración de la administración / CONCURSO DE MERITOS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - No se aplica el reten social para empleados nombrados en provisionalidad En lo que tiene que ver con la manifestación del actor en el sentido de que hace parte del reten social, hay que establecer que ese concepto parte de la existencia de un proceso de reestructuración de un ente público, el cual no es de suyo una actividad contraria a lo que el orden constitucional y legal ha previsto en materia de estabilidad reforzada, por el contrario, se configura como una respuesta a la satisfacción de las necesidades propias de la función o del servicio que prestan algunos entes públicos que se ven afectados por cuestiones de naturaleza fiscal como la incapacidad de sostenimiento de una empresa, transformaciones sociales y culturales que inciden en que se ejecuten cambios con fines altruistas de manera que contribuyan a que la idea de consolidación de la Rama Ejecutiva como el poder de materialización de los derechos y deberes de funcionarios y particulares sea una realidad. Ahora bien, pero como ya se indicó el concepto de reten social nace de la necesidad de protección a algunos funcionarios dentro del proceso de reestructuración de un ente público, caso que difiere del presente, en la medida en que el actor de la presente acción no se encuentra frente a un proceso de reestructuración de la entidad donde presta sus servicios, sino frente a la posibilidad de dejar el cargo que ejerce en provisionalidad, ya que dicho cargo fue ofertado dentro de la Convocatoria 001 de 2005 por la Comisión Nacional del Servicio Civil, y en el futuro debe ser ocupado por la persona que concursó para el mismo y ocupó el primer lugar dentro de una lista de elegibles. De igual manera se

debe señalar que no hay pruebas que permitan concluir que por medio de la convocatoria 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se le este de alguna manera, violando los derechos fundamentales al actor dadas las condiciones de salud que está padeciendo, además de que no se prueba que las mismas condiciones le hayan impedido de participar en el concurso para acceder de forma definitiva al cargo que en estos momentos ejerce de provisionalmente en el Hospital Eduardo Arredondo Daza. Por el contrario, si se acceden a las pretensiones del señor Reinaldo Padilla Moscote, sí se violarían los derechos de aquellas personas que se sometieron al concurso de méritos convocado por la CNSC y las cuales al someterse al reglas y condiciones del concurso, se ganaron el legitimo derecho de acceder en condiciones de carrera administrativa de ocupar el cargo, que en e estos momentos el actor ocupa en provisionalidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 20001-23-31-000-2011-0037-01(AC)

Actor: REINALDO PADILLA MOSCOTE Demandado: COMISION NACIONAL DE SERVICIO CIVIL Y OTRO La sala decide sobre la impugnación presentada por el señor Reinaldo Padilla Moscote contra la providencia de 15 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual se negó el amparo a sus derechos fundamentales de igualdad al mínimo vital y al disfrute de una vida digna.

I.- La pretensión y los hechos en que se funda El señor Reinaldo Padilla Moscote, interpuso acción de tutela en contra la Comisión Nacional de Servicio Civil y contra el Hospital Eduardo Arredondo Daza, en la que invocó como vulnerados los derecho de igualdad al mínimo vital y al disfrute de una vida digna, con ocasión de la oferta pública que se hizo del cargo de profesional universitario en control interno, Grado 12 Código 219, que viene desempeñando en el mencionado hospital. Como consecuencia a la solicitud de protección de los derechos invocados, pretende: “Solicito al señor Juez que mediante este mecanismo Constitucional se ordene la suspensión de la oferta pública del cargo profesional universitario, en control interno, Grado 12, Código 219, Numero de empleo de la OPEC 11478, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, representada legalmente por su director administrativo y/o quien haga sus veces, en el registro público de la carrera administrativa, en el perentorio término que usted disponga, por ser violatorio al derecho fundamental de la igualdad , al mínimo vital y al disfrute de una vida digna.” Expuso como fundamentos fácticos los que a continuación se enuncian: 1.- Manifestó el actor que hace mas de 12 años desempeña en provisionalidad el cargo de profesional universitario, Grado 12 en el Hospital Eduardo Arredondo Daza (HEAD). 2.- Señaló que en su debido momento se inscribió en el concurso, y adquirió un pin en el Banco Popular como requisito para acceder a la carrera administrativa. 3.- Expuso que en el año 2006 presentó una sintomatología que agravó la discapacidad que presenta, enfermedad profesional que se encuentra en

apelación ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. Así mismo que se incapacitó por un periodo consecutivo de 8 meses sin interrupción, por una sintomatología de TBC y Hansen. 4.- Expresó encontrarse en proceso de separación, teniendo a sus tres hijos a su cargo configurándose la figura de padre de familia, sin alternativa económica, próximo a la pensión de invalides o enfermedad profesional. 5.- Anotó que la Ley Orgánica del Reten Social garantiza la estabilidad laboral a los funcionarios con limitaciones físicas. 6.- Advirtió que su cuadro clínico no le permite competir en el mercado del trabajo, al ser discapacitado con más del 75 por ciento de la pérdida de la capacidad laboral. 7.- Consignó que el 7 de octubre de 2009, interpuso derecho de petición ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, para que protegiera sus derechos constitucionales de acuerdo al Reten Social por su limitación física. Petición que reiteró el 11 de noviembre de 2010 puesto que el HEAD, omitió y ofertó el cargo que viene ocupando. III.- La Respuesta de los Demandados La comisión Nacional del Servicio Civil, presentó contestación a la tutela, mediante apoderada, solicitando denegar el amparo impetrado. Teniendo como principales razones las que a continuación se enuncian. Manifestó que al revisar el aplicativo de las inscripciones para la Convocatoria 001 de 2005, se pudo constatar que el accionante no aparece inscrito para la misma, manifestando la inexistencia de la violación al derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, puesto que la única forma de ingresar a la carrera administrativa es a

través de la aprobación del respectivo concurso de meritos, observando así que no se configuran los presupuestos de hecho para la supuesta violación a los derechos invocados. Resaltó que la convocatoria 001 de 2005 una vez publicada y divulgada se constituyó en la norma especifica que establecía las condiciones de participación y permanencia dentro del concurso, definiendo el procedimiento, los requisitos para la inscripción de los concursantes y además que las fechas estipuladas tienen carácter de perentorias. Advirtió que si el accionante decidió no inscribirse en la convocatoria, esto no puede convertirse en una conducta violatoria de sus derechos fundamentales. Con relación al Reten Social, manifestó que esa figura solo se aplica en los casos de reestructuración de las entidades públicas por supresión, fusión etc., no en tratándose de concursos de meritos para la provisión de empleos en vacancia definitiva, razón por la que no puede aplicarse al caso concreto porque se estaría contrariando la propia constitución. El Hospital Eduardo Arredondo Daza, presentó contestación de la tutela a través de su gerente, en donde manifiesta que la entidad no estaba obligada a reportar la situación del cargo del actor, puesto que el formato dispuesto por el Decreto 2539 de 2005 no lo exigía. Anotó que en la hoja de vida del accionante, no existe evidencia de que se encuentre incapacitado en trámites de pensión de origen común o por invalidez. IV.- El Fallo Impugnado El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante providencia de 15 de febrero de 2011, negó la protección de los derechos constitucionales fundamentales de

igualdad, al mínimo vital y al disfrute de una vida digna teniendo en cuenta las siguientes consideraciones. Manifestó que en el presente proceso no existe prueba alguna que indique que las reglas del concurso son discriminatorias, o que vulneren al actor sus derechos fundamentales, dada la particular situación de discapacidad, y que tampoco, existe prueba que la discapacidad y la enfermedad que presenta el actor, le hayan impedido inscribirse y participar en condiciones de igualdad dentro de la convocatoria. Subrayó el Tribunal que dentro del proceso no existen medios probatorios que indiquen que el demandante haya sido victima de discriminación, de igual forma estima que no puede pretenderse a través de la acción de tutela se acceda al amparo solicitado, so pena de desconocer los derechos de las personas que se inscribieron en el concurso para aspirar al cargo que aquel viene desempeñando. Resaltó el Tribunal que el actor no estaba cobijado por circunstancias de reten social, puesto que no se encontraba en etapa prepensional, ni la administración lo ha retirado o desvinculado sin la debida autorización reconocida legal y jurisprudencialmente. V.- La Impugnación El señor Reinaldo Padilla Moscote impugnó el fallo del Tribunal manifestando su desacuerdo con la decisión. Advierte que ha solicitado que se suspenda la oferta pública del cargo que desempeña en el Hospital Eduardo Arredondo Daza por la condición de salud que padece, además de que la Constitución en su artículo 13 garantiza las condiciones de los trabajadores en condiciones de igualdad. Señala que está en desacuerdo con el fallo del Tribunal Administrativo del Cesar ya que actualmente tiene una disminución del 75 por ciento de su capacidad

laboral, además de que de él dependen sus hijos. V.- Las Consideraciones de la Sala El señor Reinaldo Padilla Moscote, interpuso acción de tutela en contra la Comisión Nacional de Servicio Civil y contra el Hospital Eduardo Arredondo Daza, en la que invocó como vulnerados los derecho de igualdad al mínimo vital y al disfrute de una vida digna, con ocasión de la oferta pública que se hizo por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil del cargo de profesional universitario en control interno, Grado 12 Código 219, que viene desempeñando en el mencionado hospital. Como consecuencia a la solicitud de protección de los derechos invocados, pretende: “Solicito al señor Juez que mediante este mecanismo Constitucional se ordene la suspensión de la oferta pública del cargo profesional universitario, en control interno, Grado 12, Código 219, Numero de empleo de la OPEC 11478, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, representada legalmente por su director administrativo y/o quien haga sus veces, en el registro público de la carrera administrativa, en el perentorio término que usted disponga, por ser violatorio al derecho fundamental de la igualdad , al mínimo vital y al disfrute de una vida digna.” En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la

omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. Pues bien, precisa la Sala que el problema jurídico gira en torno a dilucidar los siguientes aspectos: el primero de ellos hace referencia a la procedencia de la acción de tutela para impugnar actos administrativos proferidos con ocasión de la realización de un concurso de méritos. El otro problema jurídico se refiere a dilucidar si lo pretendido por señor Reinaldo Padilla Moscote, en el sentido que se suspenda la oferta pública del cargo que viene desempeñando con ocasión de la enfermedad que padece, es procedente. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 60 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Es decir, que siempre que se desconozca el contenido de un derecho fundamental y exista para su protección un mecanismo dentro del ordenamiento jurídico, debe atenderse a su contenido debido al carácter residual de aquel instrumento constitucional. No obstante, si se probare la violación de algún derecho fundamental y pese a la existencia de ese mecanismo alterno, se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la acción de tutela entraría a operar de manera transitoria como el instrumento de protección eficaz para tal cometido. Sin embargo, en sede constitucional debe observarse también si el otro instrumento procesal que desplaza el radio de acción de la tutela es eficaz para la

protección del derecho fundamental que invoca el demandante como vulnerado. Así se ha pronunciado la Corte Constitucional en Sentencia T - 441 del 12 de octubre de 1993 con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo: "...la existencia del medio judicial alternativo, suficiente para que no quepa la acción de tutela, debe apreciarse en relación con el derecho fundamental de que se trata, no respecto de otros. Esto significa que un medio judicial únicamente excluye la acción de tutela cuando sirve en efecto y con suficiente aptitud a la salvaguarda del derecho fundamental invocado. En consecuencia, si dicho medio protege derechos distintos, es viable la acción de tutela en lo que concierne al derecho que el señalado medio no protege, pues para la protección de aquel se entiende que no hay otro procedimiento de defensa que pueda intentarse ante los jueces. Desde este punto de vista, es necesario que el juez de tutela identifique con absoluta precisión en el caso concreto cuál es el derecho fundamental sujeto a violación o amenaza, para evitar atribuirle equivocadamente una vía de solución legal que no se ajusta, como debería ocurrir, al objetivo constitucional de protección cierta y efectiva (artículos 2, 5 y 86 de la Constitución)". Teniendo presente la anterior jurisprudencia, y de frente a un supuesto de hecho semejante al que aquí se discute, la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación SU-086 de 1999 reiterada en otros pronunciamientos1, sostuvo que el único mecanismo idóneo para restaurar eficaz y oportunamente los derechos fundamentales violados en el proceso de selección de un aspirante a un cargo de carrera administrativa proveído por medio de concurso de méritos es la acción de

1 Corte Constitucional. Sentencias T -514 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T – 522 de 2005 M.P. Rodrigo escobar Gil, T – 969 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. tutela pese a la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que entrará a estudiarse la presente acción. Ahora bien ante la exigencia del actor en el sentido de que se suspenda la oferta pública para el cargo que viene desempeñando en el Hospital Eduardo Arredondo Daza, se debe señalar que las convocatorias públicas son los procedimientos mediante los cuales, la administración señalando bases o normas claramente establecidas, selecciona entre varios participantes que han sido convocados, a la persona o personas que por razón de sus méritos y calidades, adquieren el derecho a ser nombradas en un cargo público. El procedimiento en su conjunto, está encaminado a alcanzar la finalidad anotada, sobre la base del cumplimiento estricto de las reglas o normas de los concursos, la publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia, y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan en el mismo. Los concursos de méritos han sido creados para buscar la eficiencia y eficacia en el servicio público, para proteger la igualdad de oportunidades, y para brindar la protección de los derechos subjetivos derivados de los artículos 53 y 125 de la Carta, tales como el principio de estabilidad en el empleo, el sistema para el retiro de la carrera, y los beneficios propios de la condición de escalafonado. Para la Sala es claro que la solicitud del actor no puede satisfacerse en tanto que

su condición no le impedía acceder al concurso de meritos para aspirar a ejercer dentro de la carrera administrativa el cargo que viene desempeñando en provisionalidad, lo anterior es confirmado por el mismo actor cuando señala que inició el proceso para entrar a la convocatoria 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil y que incluso logró obtener el pin, pero posteriormente su condición le impidió continuar. Aunque se debe aclarar que la señalada circunstancia que le impidió continuar no se encuentra probada. En lo que tiene que ver con la manifestación del actor en el sentido de que hace parte del reten social, hay que establecer que ese concepto parte de la existencia de un proceso de reestructuración de un ente público, el cual no es de suyo una actividad contraria a lo que el orden constitucional y legal ha previsto en materia de estabilidad reforzada, por el contrario, se configura como una respuesta a la satisfacción de las necesidades propias de la función o del servicio que prestan algunos entes públicos que se ven afectados por cuestiones de naturaleza fiscal como la incapacidad de sostenimiento de una empresa, transformaciones sociales y culturales que inciden en que se ejecuten cambios con fines altruistas de manera que contribuyan a que la idea de consolidación de la Rama Ejecutiva como el poder de materialización de los derechos y deberes de funcionarios y particulares sea una realidad. Ahora bien, pero como ya se indicó el concepto de reten social nace de la necesidad de protección a algunos funcionarios dentro del proceso de reestructuración de un ente público, caso que difiere del presente, en la medida en que el actor de la presente acción no se encuentra frente a un proceso de

reestructuración de la entidad donde presta sus servicios, sino frente a la posibilidad de dejar el cargo que ejerce en provisionalidad, ya que dicho cargo fue ofertado dentro de la Convocatoria 001 de 2005 por la Comisión Nacional del Servicio Civil, y en el futuro debe ser ocupado por la persona que concursó para el mismo y ocupó el primer lugar dentro de una lista de elegibles. De igual manera se debe señalar que no hay pruebas que permitan concluir que por medio de la convocatoria 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se le este de alguna manera, violando los derechos fundamentales al actor dadas las condiciones de salud que está padeciendo, además de que no se prueba que las mismas condiciones le hayan impedido de participar en el concurso para acceder de forma definitiva al cargo que en estos momentos ejerce de provisionalmente en el Hospital Eduardo Arredondo Daza. Por el contrario, si se acceden a las pretensiones del señor Reinaldo Padilla Moscote, sí se violarían los derechos de aquellas personas que se sometieron al concurso de méritos convocado por la CNSC y las cuales al someterse al reglas y condiciones del concurso, se ganaron el legitimo derecho de acceder en condiciones de carrera administrativa de ocupar el cargo, que en e estos momentos el actor ocupa en provisionalidad. En tales condiciones, se confirmará la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

PRIMERO: CONFIRMASE la Sentencia impugnada.

Por secretaría, envíese copia de esta decisión al Tribunal de origen y, dentro del

término de ley, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 4 de mayo de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA

GONZALEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO