CE-20001-23-31-000-2011-00175-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL

REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ACCIÓN DE NULIDAD O ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medios de defensa judicial idóneos y eficaces para cuestionar la legalidad de acto administrativo expedido por universidad El Acuerdo 001 de febrero 9 de 2011 es una decisión administrativa de contenido general, impersonal y abstracto, por medio de la cual se modificaron y derogaron algunas normas del Acuerdo 038 del 31 de julio de 2004 y se dictaron otras disposiciones. En consecuencia, es claro, que para debatir la legalidad de dicho acto administrativo proferido por el Consejo Superior Universitario de la Universidad Popular del Cesar, si se estima violatoria de la Constitución o la Ley, por la naturaleza de dicha decisión, procede la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., en aras de proteger la incolumidad del ordenamiento jurídico. Ahora bien, un acto administrativo de contenido general puede producir efectos frente a particulares, esto es, puede modificar una situación jurídica concreta, caso en el cual la acción pertinente es la de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 íbidem. (…) En uno u otro caso, el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial para controvertir el Acuerdo 001 de febrero 9 de 2011, quedando claro, que el recurso de amparo no procede contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, como lo es la naturaleza del acto objeto de censura. (…) Cabe resaltar, que excepcionalmente

procede la tutela, aun cuando existan otros medios de defensa judicial, si se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe probarse y revestir los caracteres de urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad. (…) En esa perspectiva, es evidente que la Tutela por su carácter residual, resulta improcedente para obtener la desaparición total o parcial de lo definido en un acto administrativo, si no se acredita un perjuicio irremediable por cuanto el Legislador estableció una Jurisdicción autónoma a través de unos mecanismos idóneos y eficaces para obtener tal propósito. (…) Bajo las anteriores consideraciones, estima la Sala que el petente debe acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que no allega prueba siquiera sumaria de la existencia de un perjuicio irremediable que imponga que el Juez Constitucional intervenga de manera excepcional, pues se reitera, dentro de las facultades de éste, no se encuentra la de sustituir los mecanismos judiciales idóneos para obtener la protección iusfundamental quebrantada, porque de lo contrario, la Acción de Tutela se convertiría irremediablemente en un mecanismo de protección alternativo que lejos de amparar un derecho vulnerado, propiciaría un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones que le encomendó la Carta a los Jueces Constitucionales.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84 / CÓDIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00175-01(AC)

Actor: RAÚL BERMÚDEZ MÁRQUEZ

Demandado: CONSEJO SUPERIOR UNIVERSITARIO DE LA UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR Decide la Sala la impugnación presentada por el demandante contra la sentencia de 31 de marzo de 2011, proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Cesar dentro de la Acción de Tutela de la referencia, que rechazó por improcedente el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Derechos Fundamentales Invocados en Protección En ejercicio de la Acción de Tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Raúl Bermúdez Márquez, invocó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y ser elegido, que consideró transgredidos por el Consejo Superior Universitario de la Universidad Popular del Cesar, con la expedición del artículo 2° del Acuerdo 001 del 9 de febrero de 2011 “mediante el cual se derogó el parágrafo del artículo 2° del Acuerdo 038 del 31 de julio de 2004 “.

La anterior pretensión la soporta en los siguientes,

2. Hechos 2.1. El Congreso de la República de Colombia mediante la Ley 34 de 1976 creó la

Universidad Popular del Cesar -UPCcomo un establecimiento público, autónomo, con personería jurídica, cuyo objetivo primordial sería la investigación y la docencia a través de programas que conduzcan a la obtención de licenciaturas, grados profesionales y títulos académicos, entre otros. 2.2. La Ley 30 de diciembre 28 de 1992 en su artículo 64,1 entre otros aspectos dispuso, que la integración del Consejo Superior de la Universidad estaría integrado por los siguientes: ... e) El rector de la institución con voz y sin voto. 2.3. El Consejo Superior de la Universidad Popular del César -UPC-, en ejercicio de sus atribuciones legales2 expidió el Acuerdo 001 de 19943, y en su artículo 20 estableció como funciones del Consejo Superior Universitario, entre otras la de: e) 1 Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior. Publicada en el Diario Oficial N° 40.700 de 29 de diciembre de 1992. 2 Art. 65 de la Ley 30 de 1992: son funciones del Consejo Superior Universitario: a) Definir las políticas académicas y administrativas y la planeación institucional. b) Definir la organización académica, administrativa y financiera de la institución. c) Velar porque la marcha de la institución esté acorde con las disposiciones legales, el estatuto general y las políticas institucionales. d) Expedir o modificar los estatutos y reglamentos de la institución. e) Designar y remover al rector en la forma que prevean sus estatutos. f) Aprobar el presupuesto de la institución. g) darse su propio reglamento y h) las demás que señalen la Ley y los estatutos.

3 Por el cual se aprueba y se expide el Estatuto General de la Universidad Popular del César. designar y remover al Rector conforme a lo establecido por la Ley, el presente estatuto y reglamentos que lo desarrollen. 2.4. Sostuvo, que el artículo 24 del Estatuto General de la Universidad Popular del César, que estableció la designación de Rector, ha sufrido varias modificaciones4. 2.5. Expresó, que mediante Acuerdo 005 del 16 de febrero de 2011 el Consejo Superior de la referida Universidad, designó ilegalmente al señor Raúl Enrique Maya Pabón, como Rector del Ente Educativo, vulnerando dicho acto administrativo, diversas normas del precitado Estatuto, lo que conllevó, a que fuera demandado ante la Sección Quinta de ésta Corporación, profiriéndose sentencia de única instancia el 7 de marzo de 2011 con ponencia de la Doctora María Noemí Hernández Pinzón, mediante la cual se declaró la nulidad del Acuerdo referido. 2.6. Describió, que se había inscrito como candidato para ser Rector de la –UPC-, junto con los señores Jesualdo Hernández Mieles, Roberto Daza Suárez y Luis Caballero Freyte. 2.7 Señaló, que para el momento de su inscripción estaba vigente el parágrafo del artículo 2° del Acuerdo 038 de 2001 que consagraba la siguiente inhabilidad: “No podrá ser candidato a rector de la Universidad Popular del Cesar quien haya ejercido funciones de dirección, administración o gobierno durante los tres (3) meses anteriores a la fecha prevista para la designación”.

2.8 Resaltó, que la precitada inhabilidad fue derogada sospechosamente por miembros del Consejo Superior de la -UPCmediante el Acuerdo 001 del 9 de febrero de 2011 (Artículo 2), a su juicio porque, ellos tenían conocimiento que en contra del designado Rector existía demanda de nulidad electoral, y querían favorecerlo, toda vez, que éste se encontraba inmerso en dicha situación, pues desde el 16 de febrero de 2010 fungía como Rector en propiedad. 2.9 Por todo lo anterior, solicitó se deje sin efectos el artículo 2° del Acuerdo 001 del 9 de febrero de 2011, el cual derogó el parágrafo del artículo 2° del Acuerdo 038 de 31 de julio de 2004, y que en su lugar, se ordene al mencionado Consejo que en aras de que se cumplan las plenas garantías del proceso electoral, se de aplicación a la inhabilidad consagrada en el parágrafo derogado.

3. La actuación Procesal A través de auto de 23 de marzo de 2011, el Tribunal Administrativo del Cesar admitió la Acción en referencia, y ordenó notificar a los miembros del Consejo

Superior Universitario de la Universidad Popular del Cesar. La Presidenta del precitado Consejo, en escrito visible a folio 325 del segundo cuaderno de tutela, contestó la presente acción manifestando, que el Consejo Superior de la Universidad del Cesar mediante Acuerdo 005 del 16 de febrero de 2010 designó al señor Raúl Enrique Maya Pabón como Rector de la –UPCy hasta la fecha el órgano que representa no ha sido oficialmente notificado por ninguna Autoridad Judicial de la nulidad de dicho acto de designación.

4 Acuerdo 003 de marzo 6 de 2000, Acuerdo 006 de abril 12 de 2000, Acuerdo 033 de junio 15 de 2004, Acuerdo 004 de febrero 16 de 2010 y Acuerdo 001 de febrero 9 de 2011. Resaltó, que no conocen el fallo de nulidad que relaciona el actor en la Tutela y que después de consultar la página de ésta Corporación dicha providencia no se encuentra ejecutoriada, incluso expresa que el demandante de dicha acción ordinaria les hizo entrega de una solicitud que él presentó para aclaración de fallo, lo que significa que mientras no se resuelva tal petición, no puede notificarse la decisión de fondo. Es decir, todavía no existe sentencia ejecutoriada y por tanto no hay necesidad de adelantar el trámite de designación de Rector para el periodo restante. Aunado a lo anterior, señaló, que el presente Recurso de Amparo se encuentra inmerso en la primera de las causales de improcedencia de la Acción de Tutela prevista en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que consagra la existencia de otro medio de defensa judicial, que para el caso en concreto es la Acción de Simple Nulidad contemplada en el Artículo 84 del C.C.A., a la cual puede acceder el actor para ventilar las supuestas ilegalidades contenidas en los actos administrativos censurados por el peticionario. Por lo expuesto, concluyó, que el tutelante pretende que el Juez de Tutela desplace al de lo Contencioso Administrativo, que en este evento, es el Consejo de Estado, ante el cual se instaura la referida Acción ordinaria, lo que en

consecuencia genera la improcedencia del amparo solicitado.

4. Fallo Impugnado Mediante sentencia de 31 de marzo de 2011, el Tribunal Administrativo del Cesar rechazó por improcedente el amparo deprecado, al considerar que la presente Acción no procede pues existe otro medio de defensa judicial, que en el caso en concreto es la Acción de Simple Nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A.

Agregó, que si bien aún existiendo otro medio de defensa judicial la tutela procede como mecanismo transitorio, en el sub lite no lograron demostrarse los requisitos que lo caracterizan, como son, la urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad. (Fl. 643 del segundo cuaderno de tutela).

5. Impugnación Inconforme con lo decidido, el demandante impugna la decisión de primera instancia insistiendo en los argumentos del escrito inicial. (Fls. 653 y 661 ibídem).

No obstante su reiteración, añadió, que en caso de que el Juez decida no decretar la nulidad o la suspensión del Artículo 2° del Acuerdo 001 de febrero 9 de 2011, disponga que se emplee la figura de la suplencia frente a los miembros principales del Consejo Superior Universitario de la Universidad Popular del Cesar, toda vez que, éstos de forma pública han realizado manifestaciones a favor de la elección del señor Raúl Enrique Maya Pabón. Recibido el expediente en el Despacho, sin que se observe causal de nulidad que lo invalide, procede la Sala a desatar la presente controversia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Corresponde a esta Sala conocer la presente Acción de Tutela de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que “Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente”.

2. Presentación del Problema Jurídico En el sub examine, el problema jurídico se circunscribe a establecer si el Consejo Superior Universitario de la Universidad Popular del Cesar al expedir el Acuerdo 001 de febrero 9 de 2011, específicamente al consagrar en su artículo 2° la derogatoria del parágrafo del artículo 2° del Acuerdo 038 de julio 31 de 2004 que dispone: “No podrá ser candidato a rector de la Universidad Popular del Cesar quien haya ejercido funciones de dirección, administración o gobierno durante los tres (3) meses anteriores a la fecha prevista para la designación”, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y a ser elegido del señor Raúl Bermúdez Márquez, quien conformó la lista de candidatos en la elección del rector de la referida Universidad en febrero de 2010.

En este orden de ideas, corresponde a la Sala determinar en primer lugar, si la Acción de Tutela es el mecanismo judicial idóneo de protección de los derechos invocados, o si por el contrario, cuenta la presente causa con otra vía jurídica para resolverse.

3. Procedencia de la Acción La Acción Constitucional de Tutela preceptuada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue establecida en su naturaleza, como un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales de carácter subsidiario. Es decir,

constituye un Recurso de Amparo al cual puede acudir cualquier ciudadano o persona jurídica, ante el inminente menoscabo o vulneración de sus prerrogativas iusfundamentales, por parte de una autoridad pública y/o privada en cumplimiento de funciones públicas. Dado su carácter preferente y subsidiario, la procedencia de la Acción de Tutela está limitada al cumplimiento de unas circunstancias específicas que permitan su invocación, todo ello en aras de impedir que cualquier asunto que no se encuentre ligado a la naturaleza Constitucional de esta Acción, sea ventilado o resuelto, por esta vía excepcional. Acorde con lo expresado en el escrito de tutela, el accionante peticiona que se deje sin efectos el artículo 2° del Acuerdo 001 del 9 de febrero de 2011 el cual derogó el parágrafo del artículo 2° del Acuerdo 038 de 31 de julio de 20045, y que en su lugar, se ordene al Consejo Superior Universitario de la Univesidad Popular del Cesar que en aras de que se cumplan las plenas garantías del proceso electoral, se de aplicación al parágrafo derogado, toda vez que, con la expedición de dicha norma y la consecuente derogatoria, le han sido vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y ser elegido, en su calidad de candidato en la elección del Rector de la mencionada Universidad en febrero de 2010. 5 Parágrafo del artículo 2 del Acuerdo 038 de 2004 consagraba la siguiente inhabilidad:” No podrá ser candidato a rector de la Universidad Popular del Cesar quien haya ejercido funciones de dirección,

administración o gobierno durante los tres (3) meses anteriores a la fecha prevista para la designación”, De conformidad con lo solicitado, es preciso indicar que el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece las causales de improcedencia de la Acción de Tutela, las cuales pueden sintetizarse de la siguiente manera: “1) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. …(…) 2) Cuando para proteger el derecho se puede invocar el recurso de habeas corpus, 3) Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, 4) Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho, 5) Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.“ (Subrayado fuera del texto) De los requisitos precitados, llaman especial atención a las circunstancias del caso que se revisa, la improcedencia del Recurso de Amparo cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquel se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y cuando se repudian actos de carácter general, impersonal y abstracto. Es necesario precisar, que la presente Acción tiene la finalidad de que se deje sin efectos el artículo 2 del Acuerdo 001 de febrero 9 de 2011 proferido por el Consejo Superior Universitario de la Universidad Popular del César. El Acuerdo 001 de febrero 9 de 2011 es una decisión administrativa de contenido general, impersonal y abstracto, por medio de la cual se modificaron y derogaron

algunas normas del Acuerdo 038 del 31 de julio de 2004 y se dictaron otras disposiciones. En consecuencia, es claro, que para debatir la legalidad de dicho acto administrativo proferido por el Consejo Superior Universitario de la Universidad Popular del Cesar, si se estima violatoria de la Constitución o la Ley, por la naturaleza de dicha decisión, procede la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., en aras de proteger la incolumidad del ordenamiento jurídico. Ahora bien, un acto administrativo de contenido general puede producir efectos frente a particulares, esto es, puede modificar una situación jurídica concreta, caso en el cual la acción pertinente es la de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 íbidem. En uno u otro caso, el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial para controvertir el Acuerdo 001 de febrero 9 de 2011, quedando claro, que el recurso de amparo no procede contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, como lo es la naturaleza del acto objeto de censura. Cabe resaltar, que excepcionalmente procede la tutela, aun cuando existan otros medios de defensa judicial, si se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe probarse y revestir los caracteres de urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad. En esa perspectiva, es evidente que la Tutela por su carácter residual, resulta improcedente para obtener la desaparición total o parcial de lo definido en un acto administrativo, si no se acredita un perjuicio irremediable por cuanto el Legislador

estableció una Jurisdicción autónoma a través de unos mecanismos idóneos y eficaces para obtener tal propósito. En ese sentido, se pronunció la Corte Constitucional a través de la Sentencia T023 de 20116 en los siguientes términos: “Reiteración de jurisprudencia. La procedencia de acción de tutela ante existencia de otro medio de defensa judicial. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales. ..(…).. Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio

alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. ..(..).. En virtud de lo anterior, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, salvo que se configure un perjuicio irremediable lo que la haría procedente como mecanismo transitorio o que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal”. Bajo las anteriores consideraciones, estima la Sala que el petente debe acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que no allega prueba siquiera sumaria de la existencia de un perjuicio irremediable que imponga que el Juez Constitucional intervenga de manera excepcional, pues se reitera, dentro de las facultades de éste, no se encuentra la de sustituir los mecanismos judiciales idóneos para obtener la protección iusfundamental quebrantada, porque de lo contrario, la Acción de Tutela se convertiría irremediablemente en un mecanismo de protección alternativo que lejos de amparar un derecho vulnerado, propiciaría un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones que le encomendó la Carta a los Jueces Constitucionales. En conclusión, encuentra la Sala que la pretensión del actor puede ser analizada por parte del Juez Natural, haciendo uso de las acciones ordinarias ya mencionadas consagradas en el C. C. A. dentro de las cuales tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del Acto Administrativo atacado, por lo que 6 Sentencia T-023 de enero 18 de 2011. Exp: 2806964 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. Actor: Jacinto

Sabogal López. las declaraciones perseguidas escapan a la órbita de competencia del Juez de Tutela, toda vez que las mismas versan sobre aspectos de legalidad del acto, cuestión que torna improcedente el Amparo Constitucional. En este orden de ideas, la Sala confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del César que rechazó por improcedente la Acción de Tutela, ante la configuración de dos causales de improcedencia en el sub lite como son, la existencia de otro medio de defensa judicial, y que el acto censurado tenga carácter general, impersonal y abstracto. III.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la Sentencia de Primera Instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que rechazó por improcedente la Acción de Tutela promovida por el señor Raúl Bermúdez Márquez. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO