CE-20001-23-31-000-2011-00225-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO - Por hecho

superado / ACCESO A CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVAHomologación de empleos / CONCURSOS DE MÉRITOS - Proceso de inscripción y selección del cargo [L]a actora pretende la protección de los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad de su empleo, al debido proceso, a la dignidad humana y a la unidad familiar, debido a que a pesar de haber concursado y aprobado las etapas previstas para la Convocatoria 001 de 2005, no se ha podido inscribir al cargo de su elección, en el Municipio de Valledupar, por razones, a su juicio, endilgables a las entidades demandadas. (…) [Advierte la Sala que] conforme se extrae de la solicitud de tutela y de los informes rendidos por las entidades demandas, la actora se encuentra actualmente trabajando y recibiendo su salario y prestaciones sociales y en ningún momento se le ha coartado la posibilidad de participar del Concurso de Méritos y dado que ha aprobado las diferentes etapas del mismo, tiene la oportunidad, y así lo hizo, de escoger el cargo al cual se quiso presentar, no obstante ya no quedaban cargos en el lugar que prefería, por lo que no se puede establecer una vulneración a sus derechos al trabajo, a la estabilidad de su empleo o al debido proceso. De otra parte, si la actora considera, que existe un perjuicio cierto, en el que la Administración tuviera alguna responsabilidad o que los actos por medio de los cuales se homologaron y ofertaron los cargos de carrera adolecen de algún tipo de ilegalidad, ésta cuenta con otras acciones

propias de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para su reclamación y, por tanto, con otros medios de defensa para hacer valer sus derechos. Ello por cuanto la Sala no advierte la procedencia de la presente acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, (…). Las anteriores consideraciones conducen a confirmar el fallo impugnado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil once (2011).

Radicado número: 20001-23-31-000-2011-00225-01(AC)

Actor: MELANIA MARÍA MENDOZA ESTORINO Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la actora contra el fallo de 3 de mayo de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó la tutela por carencia actual de objeto.

I.- ANTECEDENTES.

I.1.- La Solicitud: La señora MELANIA MARÍA MENDOZA ESTORINO, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela, presentó demanda contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSCy la ALCALDÍA MUNICIPAL DE VALLEDUPAR, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad de su empleo, al debido proceso, a la dignidad humana y a la

unidad familiar. I.2.- Hechos. Manifestó que trabaja en la Institución Educativa Enrique Pupo Martínez, en el Municipio de Valledupar, como Secretaria Habilitada Pagadora, en provisionalidad, desde el 30 de septiembre de 2002, en donde realiza labores de presupuesto, evaluación financiera, tesorería, contabilidad e impuestos. Indicó que a través del Decreto núm. 409 de 12 de diciembre de 2007, el Municipio de Valledupar realizó la homologación de los cargos de los empleados públicos, a la nomenclatura de cargos administrativos a proveer mediante la Convocatoria 001 de 2005 que realizó la CNSC, clasificando su cargo de manera errónea. Afirmó que a pesar de estar cobijada por el Acto Legislativo 001 de 2008, se inscribió en la Convocatoria, en el Nivel Asistencial - Prueba 140, el cual escogió, pues consideró que estaba relacionado con las funciones que desempeña en su cargo provisional. Informó que aprobó cada una de las etapas del concurso y actualmente se encuentra en la Fase II, Aplicativo IV, Escogencia del Empleo Específico, y que, no obstante, pese a sus esfuerzos, la plataforma informática de la CNSC no la ha dejado acceder a la escogencia del cargo, situación que le informó a la Comisión. Anotó que la CNSC le manifestó que los cargos con código de empleo 37027, al cual aspira, ya habían sido ofertados y escogidos en etapas anteriores. Mencionó que esperó hasta el 4 de abril de 2011, fecha en la que presuntamente

podía escoger el empleo específico, pero observó que si bien la OPEC 37022 se había corregido, no quedaban vacantes en el Municipio de Valledupar, pues estas plazas fueron ofertadas en el Grupo I de la Convocatoria, por lo que aseguró que un funcionario de la CNSC, vía telefónica, le sugirió escoger el cargo en otra ciudad. Consideró que con ello, se vulnera el derecho al libre acceso a cargos públicos y a la estabilidad laboral. Manifestó que después de haber agotado todos los trámites posibles para poder inscribirse en el cargo que desea escoger, sin encontrar alguna solución, solicita que mediante la presente acción, se le permita, al igual que otros servidores públicos, escoger su empleo especifico sin dilaciones. Finalmente, afirmó que la anterior situación le ha ocasionado quebrantos en su salud, y que en su caso no podría escoger un cargo en otra ciudad diferente a Valledupar, porque de ser así se afectaría su núcleo familiar, conformado por sus dos hijos menores de edad y su madre de 74 años. I.3.- Pretensiones. Solicitó que se protegieran los derechos fundamentales mencionados y que, en consecuencia, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, para que en un plazo máximo de 48 horas emitan y le notifiquen el correspondiente acto administrativo en donde se ajuste, modifique, rectifique o reclasifique el cargo de Profesional Universitario Código 219 – grado 18, y que, en consecuencia, se le permita volver a escoger el cargo correspondiente a sus funciones y en el lugar de su escogencia.

Adicionalmente, pidió no ser eliminada del concurso por no escoger la OPEC que ofrecen a nivel nacional. I.4.- Defensa. LA ALCALDIA MUNICIPAL DE VALLEDUPAR, señaló que no es la entidad encargada de proveer cargos públicos de carrera administrativa, pues los concursos de mérito son adelantados por la CNSC, conforme a los artículos 30 y 31 de la Ley 909 de 2004. Explicó que efectivamente reportó a la CNSC 6 cargos de pagadores que pertenecían en el año 2005 a su planta de personal, para las Instituciones Educativas Municipales. Señaló que el cargo de pagador fue homologado por el de Auxiliar Administrativo, y luego modificado mediante Decreto Municipal núm. 0000416 de 1o. de julio de 2010 por el cargo de Secretario, que la actora actualmente ostenta. En cuanto a la vulneración de sus derechos fundamentales, anotó que el derecho al trabajo de la demandante está protegido, pues la Alcaldía cancela oportunamente sus salarios y prestaciones sociales. Consideró que la no escogencia oportuna del empleo que le interesa a la actora, es responsabilidad de ella y no debe trasladar las consecuencias de sus errores a otras personas. Expresó que la estabilidad laboral de la demandante permanecerá intacta, hasta que la CNSC informe la existencia de otra persona con mayores derechos que la actora adquiridos por concurso público. Consideró que la actora no puede alegar protección a la estabilidad laboral al estar ejerciendo un cargo en provisionalidad, y sin haber concluido las diferentes etapas del concurso realizado a través de la Convocatoria 001 de 2005. Anotó que el derecho al debido proceso no se ha vulnerado, porque la CNSC le ha

dado la oportunidad a la actora de escoger el cargo que le interesa, sin que ésta lo hiciera. Finalmente, añadió que la demandante tiene la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como otro medio de defensa judicial, dentro del cual puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo que presuntamente perjudica sus intereses. La apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil, contestó la demanda y expresó que en desarrollo de la Convocatorio núm. 001 de 2005, la Alcaldía Municipal de Valledupar al momento de efectuar el reporte de los empleos a la OPEC, no asoció en forma correcta el empleo núm. 37027 de funcionaria provisional que en su momento estuvo cobijada por el Acto Legislativo 001 de 2008, razón por la que el empleo fue ofertado en el Grupo I de la Convocatoria núm. 001 de 2005, tal y como lo dispuso la Circular 054 de 2009. Mencionó que la citada circular estableció lo siguiente: “Aquellas entidades que reportaron empleos a la OPEC pero que con anterioridad al 7 de diciembre de 2009 no la actualicen en los aplicativos respectivos, se entenderá que dichos cargos no fueron cubiertos por el Acto Legislativo 001 de 2008 o no se encuentran en la condición del Decreto 3905 de 2009 y, en consecuencia, quedarán incluidos en el primer grupo y su oferta se realizará en un solo momento”. Por ello, indicó que no puede endilgársele responsabilidad alguna, por no haber reportado en debida forma a la funcionaria en provisionalidad cobijada por el Acto Legislativo 001 de 2008.

Expresó que para el empleo identificado con el código OPEC 37027, se ofertaron 6 vacantes denominadas Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 05, clasificadas en la prueba 140, que fueron ofertadas en la segunda etapa del primer grupo, de las cuales se están adelantando las etapas a la conformación de la lista de elegibles. Explicó que la actora superó tanto la prueba básica general de preselección, la funcional y la comportamental, razón por la que se encuentra habilitada para escoger el empleo en el Grupo II de la OPEC, en la prueba 140 del nivel asistencial, tal como lo hizo escogiendo el empleo núm. 52582. Concluyó diciendo que no ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales alegados por la demandante, porque su actuación se ha ajustado a las normas jurídicas vigentes.

II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO.

El Tribunal Administrativo del Cesar a través de sentencia de 3 de mayo de 2011, negó la acción de tutela por carencia actual de objeto, conforme al artículo 26 del Decreto Ley 2591 de 1991, al observar que la presunta conducta omisiva de las entidades demandadas desapareció. Advirtió que la supuesta agresión de los derechos fundamentales invocados, ya no existe al observar que la CNSC en la contestación de la demanda indicó que la actora superó tanto la prueba básica general de preselección, como la funcional y la comportamental, y que por ello se encuentra habilitada para escoger el empleo en el segundo grupo de la OPEC, en la prueba 140 nivel asistencial, como en efecto lo hizo al optar por el empleo núm. 52582.

Resaltó que la CNSC en respuesta al derecho de petición presentado por la actora, indicó el procedimiento a seguir para la escogencia del empleo específico. Estimó que los fundamentos de hecho perseguidos con la acción de tutela de la referencia, ya se encuentran superados, y por tal razón no es este el mecanismo indicado para reclamar los derechos considerados como vulnerados. Por ello, concluyó que carecería de sentido cualquier orden que se profiriera para amparar los derechos de la demandante.

III.- IMPUGNACIÓN.

La actora impugnó el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, al considerar que en su caso, la acción de tutela ejercida es viable, pues la razón por la cual la interpuso, se debe a una serie de circunstancias ajenas a su voluntad, que no le permitieron escoger el empleo para el cual concursó. Expuso que con la acción de tutela, busca que sean corregidas las inconsistencias existentes para la oferta del empleo y sea incluida nuevamente en la OPEC 37027, para poder escoger el cargo para el cual concursó, que es el que ocupa actualmente en provisionalidad, en el Municipio de Valledupar. Señaló que tales inconsistencias, son decisiones derivadas de actos de trámite que no permiten ser controvertidos a través de la acción contenciosa administrativa. Manifestó que tuvo que inscribirse para el empleo núm. 52682 prueba 140, aplicación 6, etapa: grupo 2, entidad: Gobernación del Magdalena, acto legislativo, nivel: Asistencial, y que dicha decisión no fue del todo libre y voluntaria, sino el

resultado de la presión que ejerció la CNSC, cuando en respuesta al derecho de petición por ella interpuesto, le aclaró que si no se inscribía en el transcurso de las fechas programadas, quedaría por fuera de la lista de elegibles.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como mecanismo subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

Mediante el ejercicio de la acción de tutela, la actora pretende la protección de los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad de su empleo, al debido proceso, a la dignidad humana y a la unidad familiar, debido a que a pesar de haber concursado y aprobado las etapas previstas para la Convocatoria 001 de 2005, no se ha podido inscribir al cargo de su elección, en el Municipio de Valledupar, por razones, a su juicio, endilgables a las entidades demandadas. La Circular 054 de 2009, aclaratoria de la Circular 053 del mismo año, por medio de la cual “la Comisión Nacional del Servicio Civil informa las decisiones adoptadas respecto de la Convocatoria No. 001 de 2005, con ocasión de la

declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo No. 001 de 2008 y de la expedición del Decreto 3905 de 2009”, establece lo siguiente: “NOTA IMPORTANTE: Aquellas entidades que reportaron empleos a la OPEC pero que con anterioridad al 7 de diciembre de 2009 no la actualicen en los aplicativos respectivos, se entenderá que dichos cargos no fueron cubiertos por el acto legislativo 001 de 2008 o no se encuentran en la condición del Decreto 3905 de 2009 y en consecuencia quedarán incluidos en el primer grupo y su oferta se realizará en un solo momento”. Por su parte, el Decreto Municipal núm. 000416 de 2010, expedido por la Alcaldía de Valledupar, “Por medio del cual se asignó la correspondiente denominación, código, grado y asignación básica mensualmente determinada en la planta de cargos homologada al personal administrativo del sector educativo financiado con recursos del Sistema General de Participaciones en el Municipio de Valledupar”, fue expedido el 1o. de julio del mismo año, de lo que se colige que la entrega final de la homologación de los empleos fue allegada a la Comisión Nacional del Servicio Civil con posterioridad al 7 de diciembre de 2009, por lo que dicha entidad ya había procedido a ofertar los cargos dentro del Grupo núm. 1 de acuerdo con lo dispuesto en la Circular 054 de 2009, la cual fue debidamente notificada y publicada. Lo anterior pone de manifiesto que si bien es cierto que la Alcaldía de Valledupar, como ya se indicó, actualizó la homologación de los cargos superado el término

establecido en la Circular 054 de 2009, esto es, después del 7 de diciembre de ese año, también lo es que tal situación se presentó dado que, conforme consta en el citado Decreto 000416 de 1o. de julio de 2010, tuvo que atender las solicitudes de varios servidores públicos de la Secretaría de Educación y de las Instituciones Educativas Oficiales del Municipio, que habían concursado, relacionadas con inconsistencias salariales y laborales, que dio lugar a las modificaciones contenidas en el citado Decreto, lo que descarta negligencia alguna en dicho trámite por parte del ente territorial demandado. En efecto, en lo pertinente se lee: “Que servidores públicos de la Secretaría de Educación y de las instituciones educativas oficiales de este Municipio, de manera personal y a través de apoderado judicial, han solicitado la modificación de la homologación de cargos establecida mediante decretos N° 000377 de 2007; 000409 de diciembre 12 de 2007 y el reconocimiento y pago de las diferencias salariales a favor de los empleados , peticiones que deben resolverse y que van encaminadas a revisar situaciones laborales y salariales no contempladas en el proceso de homologación y nivelación salarial antes mencionado.” Ahora, conforme se extrae de la solicitud de tutela y de los informes rendidos por las entidades demandas, la actora se encuentra actualmente trabajando y recibiendo su salario y prestaciones sociales y en ningún momento se le ha coartado la posibilidad de participar del Concurso de Méritos y dado que ha aprobado las diferentes etapas del mismo, tiene la oportunidad, y así lo hizo, de escoger el cargo al cual se quiso presentar, no obstante ya no quedaban cargos

en el lugar que prefería, por lo que no se puede establecer una vulneración a sus derechos al trabajo, a la estabilidad de su empleo o al debido proceso. De otra parte, si la actora considera, que existe un perjuicio cierto, en el que la Administración tuviera alguna responsabilidad o que los actos por medio de los cuales se homologaron y ofertaron los cargos de carrera adolecen de algún tipo de ilegalidad, ésta cuenta con otras acciones propias de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para su reclamación y, por tanto, con otros medios de defensa para hacer valer sus derechos. Ello por cuanto la Sala no advierte la procedencia de la presente acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, toda vez que en el expediente no está acreditada afectación alguna a las necesidades básicas para una subsistencia digna o la de su familia. Las anteriores consideraciones conducen a confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: Primero: CONFÍRMASE la providencia de 3 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar.

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

Tercero: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez días (10) siguientes a la ejecutoria del presente fallo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 14 de julio de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA

ROJAS LASSO