CE-20001-23-31-000-2011-00237-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA - Niega / CONCURSO DE MÉRITOS - Para acceder a la carrera docente / LISTA DE ELEGIBLES - Aplicación / CONTRATACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO POR PARTE DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES - Con las iglesias y confesiones religiosas [L]a actora pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, debido a que, a su juicio, la Secretaría de Educación Departamental del Cesar ha desconocido el orden legal y constitucional a la hora de proveer los cargos de docente de básica primaria en el Departamento, de acuerdo con la lista de elegibles que arrojó la Convocatoria 001 de 2005. La actora considera que el Tribunal Administrativo del Cesar omitió pronunciarse respecto del Contrato de Servicio Educativo celebrado entre el Departamento y la Diócesis de Valledupar y en este punto radica el motivo de su apelación. (…) [S]e colige que la Diócesis de Valledupar, en virtud del convenio está facultada para proveer cargos de docentes y dichas vacantes deben completarse de acuerdo con el régimen legal y deben ser notificadas al Departamento, por lo que, en principio, no se concluye que de la celebración del contrato, se derive una vulneración de los derechos fundamentales alegados por la actora. Por otra parte, y como consta en las 8 Actas de Audiencia Pública que obran a folios 55 a 118 del expediente, realizadas durante abril de 2010 y marzo de 2011, la Secretaría de Educación Departamental del Cesar ha proveído -aún meses después de firmado el Contrato de Administración del Servicio Educativo núm. 2011 02 0244, el 7 de febrero de

2011-, cerca de 316 plazas para docentes de educación básica primaria, en el estricto orden en que quedó configurada la lista de elegibles, lo que demuestra la voluntad del Departamento por proveer las vacantes de acuerdo con el mandato legal, razones que conducen a confirmar el fallo impugnado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00237-01(AC)

Actora: MARTHA LILIANA QUINTANA PALLARES Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR Y OTRO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la actora contra el fallo de 10 de mayo de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó la solicitud de tutela.

I.- ANTECEDENTES.

I.1.- La Solicitud: La señora MARTHA LILIANA QUINTANA PALLARES, actuando mediante apoderado, en ejercicio de la acción de tutela, presentó demanda contra el DEPARTAMENTO DEL CESAR - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CESAR, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. I.2.- Hechos. Indicó que se inscribió para el concurso de méritos para proveer cargos públicos

con el propósito de acceder a la carrera docente de básica primaria en el Departamento del Cesar y que aprobó todas las etapas del concurso, por lo que fue incluida en la lista de elegibles expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Resolución núm. 509 de 24 de febrero de 2010, quedando ubicada en la posición 373. Señaló que el Departamento del Cesar -Secretaría de Educación Departamental-, ha desconocido el orden legal y constitucional pues se ha sustraído de su obligación de aplicar el registro de elegibles, de una manera injustificada. Manifestó que la Secretaría de Educación Departamental del Cesar ha tenido la posibilidad material y logística de realizar los nombramientos de los docentes relacionados en la lista de elegibles publicitada pero que ha venido celebrando contratos de Administración Educativa entre el Departamento del Cesar y la Diócesis de Valledupar, cuyo objeto es proveer los cargos docentes vacantes en el Departamento. Agregó que los nombramientos en período de prueba deben realizarse en el menor tiempo posible, como se desprende de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005, vulnerando así sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso y transgrediendo los principios del Estado Social de Derecho y los fines de la Administración Pública. I.3.- Pretensiones. Solicita que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad y que, en consecuencia, se ordene al Departamento del Cesar – Secretaría de Educación Departamental, o quien haga sus veces, su nombramiento, previa aplicación efectiva de la lista de elegibles del concurso de méritos para proveer docentes de Básica Primaria de Instituciones Educativas

Oficiales del Departamento. I.4.- Defensa. LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CESAR, expresó que el hecho de que la actora esté incluida en la lista de elegibles, no le da derecho a que el nombramiento se efectúe de manera inmediata, pues para eso es necesario realizar los ajustes a la planta de personal que se van presentando, para atender las vacantes que surjan de acuerdo con las novedades surgidas por renuncias, fallecimientos y jubilaciones, las cuales son provistas por los elegibles, en estricto orden de méritos. Explicó que no todos los docentes que hacen parte de dicha lista se encuentran en igualdad de condiciones, pues no tienen los mismos puntajes ni ocupan la misma posición, por lo que no pueden ser nombrados al tiempo y que hay que tener en cuenta que la vacantes se van presentando poco a poco. Manifestó que la Administración ha actuado de acuerdo con la normativa que rige la vinculación de docente estatal, la que se estaría violando, de acceder a las pretensiones de la actora, pues se debe tener en cuenta que hay muchos elegibles del área básica primaria con mejores derechos que ésta, por estar ubicados en posiciones anteriores. Señaló que los interesados deben estar atentos a las páginas web de la CNSC y de la Gobernación del Cesar, donde son publicadas las ofertas y las invitaciones a las audiencias, indicando las fechas en que se llevan a cabo. Agregó que el convenio suscrito con la Diócesis de Valledupar está amparado en el Decreto núm. 2355 de 24 de junio de 2009, que faculta a las Secretarías de

Educación para suscribir dichos acuerdos, los cuales tienen como única finalidad atender necesidades del servicio educativo, mas no vacantes, y que éstas son atendidas en las áreas rurales de difícil acceso y en condiciones precarias.

II.- FALLO IMPUGNADO.

El Tribunal Administrativo del Cesar a través de sentencia de 10 de mayo de 2011, negó la acción de tutela. Advirtió que de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso quedó demostrado que la Secretaría de Educación Departamental del Cesar ha nombrado a los docentes del área básica primaria ubicados hasta el número 316 de la lista de elegibles, resaltando que la actora ocupa el puesto 373, por lo que aún no se ha configurado su derecho a ser posesionada. Señaló, además, que la actora no demostró que exista una persona que se encuentre en igualdad de condiciones o inferiores a ella, y que haya sido nombrada como docente de básica primaria en alguna institución educativa oficial del Departamento del Cesar.

III.- IMPUGNACIÓN.

El apoderado de la actora impugnó el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, al considerar que éste omitió pronunciarse sobre el convenio celebrado con la Arquidiócesis de Valledupar. Expuso que si bien se han realizado audiencias públicas para la escogencia de los cargos educativos en básica primaria, no significa que la Secretaría de Educación Departamental del Cesar haya realizado todas las actuaciones legales tendientes a darle aplicación a la lista de elegibles de acuerdo con lo establecido en la Ley, toda vez que existiendo vacantes, para docentes en instituciones oficiales del Municipio, se han ocupado con docentes suministrados por la Diócesis de

Valledupar y no siguiendo la lista de elegibles. Por lo anterior, solicitó que se revoque el fallo de tutela impugnado.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como mecanismo subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

Mediante el ejercicio de la acción de tutela, la actora pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, debido a que, a su juicio, la Secretaría de Educación Departamental del Cesar ha desconocido el orden legal y constitucional a la hora de proveer los cargos de docente de básica primaria en el Departamento, de acuerdo con la lista de elegibles que arrojó la Convocatoria 001 de 2005. La actora considera que el Tribunal Administrativo del Cesar omitió pronunciarse respecto del Contrato de Servicio Educativo celebrado entre el Departamento y la Diócesis de Valledupar y en este punto radica el motivo de su apelación. El Decreto 2355 de 2009, “por el cual se reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas”, establece en

el Capítulo IV, respecto de la contratación de la administración del servicio educativo con las iglesias y las confesiones religiosas, lo siguiente: “Artículo 17. Administración del servicio educativo. Mediante esta modalidad la entidad territorial certificada podrá contratar la administración de uno o varios establecimientos educativos oficiales. En desarrollo de estos contratos la entidad territorial podrá aportar infraestructura física, docente y administrativa o alguna de ellas y la iglesia o confesión religiosa contratista por su parte aportará, en cada uno de los establecimientos educativos administrados, su capacidad de administración, dirección, coordinación y organización del servicio educativo y la correspondiente orientación pedagógica, así como los componentes que la entidad territorial no aporte y que sean necesarios para la prestación del servicio. En el contrato de administración el contratista podrá prestar el servicio de administración a través de una sola persona o de un equipo de personas. El contratista recibirá por el servicio efectivamente prestado una suma fija, por alumno atendido, que corresponderá exclusivamente al costo de los componentes aportados y cuya forma de pago se determinará de común acuerdo entre las partes. El rector, quien en desarrollo de los contratos de que trata el presente artículo será designado y vinculado por el contratista para ejercer la administración, dirección y orientación pedagógica, impartirá las instrucciones a que haya lugar para el adecuado funcionamiento del establecimiento educativo, las cuales deberán ser acatadas por el personal docente y administrativo oficial que labore en el establecimiento educativo, sin perjuicio de las que competa impartir o ejecutar a la entidad territorial. En tal evento las relaciones laborales de los respectivos docentes y personal administrativo oficial así como el

régimen disciplinario, se someterán a las disposiciones legales aplicables a la entidad territorial certificada y serán ejercidas por las autoridades territoriales competentes. Los costos de las mejoras y reparaciones locativas de la infraestructura física de la entidad territorial contratante podrán asumirse con cargo al Fondo de Servicios Educativos respectivo, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 a 14 de la Ley 715 de 2001 y el Decreto 4791 de 2008. Artículo 18. Alcance de las expresiones iglesia y confesión religiosa. Para los efectos del presente decreto las expresiones iglesia y confesión religiosa comprenden también a las entidades que estas hayan erigido o fundado y que gocen de reconocimiento jurídico ante el Estado, lo mismo que las congregaciones religiosas, sus federaciones, confederaciones o asociaciones de ministros. Artículo 19. Requisitos para los contratistas. Las entidades territoriales sólo podrán celebrar los contratos de que trata el artículo 17 de este decreto con las iglesias y confesiones religiosas que reúnan los siguientes requisitos: a) Cuenten con personería jurídica, de conformidad con las normas que regulan la materia. b) Demuestren experiencia e idoneidad en la dirección y administración de establecimientos educativos o en la prestación del servicio educativo organizado por particulares. Artículo 20. Certificación de la necesidad del servicio. Cuando se requiera celebrar un contrato de administración, en los términos establecidos en el artículo 17 del presente decreto, la entidad territorial certificada deberá justificar la necesidad de esta contratación

considerando la planta de personal, directivos docentes, docentes y administrativos aprobada para la correspondiente entidad territorial. Artículo 21. Propiedad de los bienes. Los bienes que sean adquiridos con los recursos públicos con los que se financien los contratos de administración del servicio educativo, serán de propiedad del ente territorial respectivo. Para tal efecto, las partes deberán realizar un inventario en el que se incluya la totalidad de tales bienes a más tardar en los dos (2) primeros meses de cada año calendario, manteniéndolo permanentemente actualizado.” Lo anterior quiere decir que el Departamento efectivamente se encuentra facultado para contratar servicios educativos con la Diócesis de Valledupar. Ahora bien, la cláusula séptima del Contrato de Administración del Servicio Educativo núm. 2011 02 0244 de 2011, que establece el régimen del personal, consagra lo siguiente: “SÉPTIMA – RÉGIMEN DEL PERSONAL – EL DEPARTAMENTO se compromete a que el personal suministrado para la ejecución del presente contrato acatará y cumplirá las instrucciones que imparta la persona que designe EL CONTRATISTA para ejercer la administración, dirección y orientación pedagógica de los respectivos establecimientos educativos, sin perjuicio de aquellas instrucciones que deba impartir o ejecutar directamente EL CONTRATISTA, en su condición de empleador. En estos eventos, las relaciones laborales de los respectivos docentes y personal administrativo del CONTRATISTA, así como su régimen disciplinario, se someterán a las disposiciones legales aplicables al CONTRATISTA y serán ejercidas por las autoridades territoriales competentes. En consecuencia, los

concursos, nombramientos, traslados, reubicaciones, renuncias, vacantes y demás novedades del personal docente, directivo docente y administrativo que labore en los establecimientos educativos administrados por el CONTRATISTA, se realizaran conforme al régimen legal que les sea aplicable, y las acciones y decisiones pertinentes serán de responsabilidad directa del CONTRATISTA. Cuando se presenten circunstancias tales como vacantes, solicitudes de traslados o de reubicación, o cualquiera otra relacionada directamente con el personal, respecto de las cuales tenga conocimiento el CONTRATISTA, deberá informarlas mediante comunicación escrita al DEPARTAMENTO, en el menor tiempo posible.” (Negrillas y subrayas fuera de texto.) De lo anterior se colige que la Diócesis de Valledupar, en virtud del convenio está facultada para proveer cargos de docentes y dichas vacantes deben completarse de acuerdo con el régimen legal y deben ser notificadas al Departamento, por lo que, en principio, no se concluye que de la celebración del contrato, se derive una vulneración de los derechos fundamentales alegados por la actora. Por otra parte, y como consta en las 8 Actas de Audiencia Pública que obran a folios 55 a 118 del expediente, realizadas durante abril de 2010 y marzo de 2011, la Secretaría de Educación Departamental del Cesar ha proveído -aún meses después de firmado el Contrato de Administración del Servicio Educativo núm. 2011 02 0244, el 7 de febrero de 2011-, cerca de 316 plazas para docentes de educación básica primaria, en el estricto orden en que quedó configurada la lista

de elegibles, lo que demuestra la voluntad del Departamento por proveer las vacantes de acuerdo con el mandato legal, razones que conducen a confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: Primero: CONFÍRMASE la providencia de 10 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar.

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

Tercero: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez días (10) siguientes a la ejecutoria del presente fallo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 14 de julio de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA

ROJAS LASSO