CE-20001-23-31-000-2011-00238-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL TRABAJO / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / AGOTAMIENTO DE LA LISTA DE ELEGIBLES EN ORDEN DESCENDENTE Pretende el demandante que se le amparen los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo ya la igualdad los cuales considera vulnerados por la entidad demandada, pues a pesar de conformar la lista de elegibles del concurso de méritos para proveer empleos de Docentes de Básica primaria de instituciones educativas oficiales de la entidad territorial certificada en educación Departamento de Cesar, de conformidad con lo establecido en la Convocatoria N° 069, aún no ha sido llamado para ocupar cargo vacante, a pesar de encontrarse en el puesto N° 369 en dicha lista. Sobre la vulneración del derecho al trabajo, la Sala considera que en el caso objeto de análisis no existe tal, como quiera que la interpretación constitucional en torno a este derecho, implica una doble dimensión, es decir, se concibe como derecho y a la vez como deber, con especial protección por parte del Estado, el cual reconoce su importancia dentro de la sociedad. Desde el análisis del derecho a la libertad, el derecho al trabajo implica el derecho a obtener un empleo, pero en lo relacionado con la posibilidad de acceder a los cargos públicos, éste se concretiza en la virtualidad que le presta el acceso a éstos según el mérito y capacidad de los aspirantes, de tal manera que en la órbita de derecho fundamental, este derecho no tutela la “aspiración” de acceder a un empleo, pues

ello desbordaría el legítimo alcance de su protección, es decir, que el nacimiento del derecho al trabajo en las situaciones de acceso a cargos públicos, se materializa cuando se concreta en cabeza del titular el derecho subjetivo, dado su nombramiento y posesión, circunstancias que no se concretizan en el caso de autos pues tal como lo señala el demandante, ocupa el puesto N° 369 de la lista de elegibles. Es de resaltar que la Gobernación del Cesar en su escrito de contestación de demanda, la cual se entiende bajo la gravedad de juramento, y en los documentos anexos a ella, manifiesta haber efectuado 8 audiencias públicas de selección de cargos realizadas por el Departamento, en donde los integrantes de las diferentes listas de elegibles del Departamento, en estricto orden de méritos (de forma descendente tal como lo dispone la ley) han escogido la plaza dentro de la oferta publicada por la entidad territorial y por la CNSC. Como consecuencia de lo anterior, varios docentes ya han sido nombrados en periodo de prueba, y quienes han superado satisfactoriamente dicho periodo ya han sido nombrados en propiedad del cargo hasta la posición N° 317 de la lista de elegibles, de lo cual claramente se infiere que la Administración Departamental del Cesar se ha ceñido a los lineamientos legales para el nombramiento de docentes, nombrando en el orden que indica la lista de elegibles. En cuanto al derecho a la igualdad, la Sala no hará pronunciamiento alguno toda vez que el actor no suministró al plenario, documentos que acrediten una situación con elementos similares a las del caso que ocupe la atención de la Sala, en el que se haya dado un tratamiento diferente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00238-01(AC)

Actor: EDUIS TIBERIO TRUJILLO

Demandado: DEPARTAMENTO DE CESAR - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEPARTAMENTAL Se decide oportunamente la impugnación interpuesta por la parte actora, en contra de la providencia de 12 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela, incoada en contra del Departamento del Cesar – Secretaría de Educación y Cultura

Departamental del Cesar. I.- LA SOLICITUD DE TUTELA I.1.- EDUIS TIBERIO TRUJILLO CASERES, por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela en contra del Departamento de Cesar – Secretaría de Educación y Cultura Departamental del Cesar, con el fin de que se le protejan los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad los cuales considera vulnerados al no haber sido nombrado en los cargos de carrera de docentes del departamento, a pesar de existir lista de elegibles para los mismos, de la cual hace parte. I.2Las violaciones antes enunciadas las infiere el actor, en síntesis de los siguientes hechos: Señala que participó en el concurso de méritos para proveer empleos de Docentes de Básica Primaria de instituciones educativas oficiales de la entidad territorial

certificada en educación del Departamento del Cesar, de conformidad con lo establecido en la Convocatoria N° 069 del año 2009. Menciona que para aprobar el concurso se exigía un puntaje mínimo de 60 puntos en la prueba de actitudes y competencias básicas. El puntaje obtenido por el actor fue de 64.55 y 61.00 obtenidos en la prueba de actitudes y competencias básicas y en la prueba psicotécnica respectivamente. Advierte que por haber superado las pruebas anteriormente señaladas fue citado a entrevista, la cual se llevó a cabo entre el 30 de octubre y el 1° de noviembre de 2009, para posteriormente ser incluido en la lista de elegibles del concurso de meritos para proveer empleos de docentes de básica primaria, de instituciones educativas oficiales de la entidad territorial certificada en educación en el Departamento del cesar. Señala que la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución N° 509 del 24 de febrero de 2010 adoptó la lista de elegibles para los cargos ofertados, lista en la que ocupó la posición 369. Afirma que la Secretaría de Educación y Cultura Departamental del Cesar, por la demora injustificada en el nombramiento de los funcionarios que conforman la lista de elegibles ha desconocido el orden legal y constitucional por las siguientes razones:  A la fecha las entidades demandadas se han sustraído arbitrariamente de aplicar el registro de elegibles.  Han desconocido injustificadamente que los nombramientos en periodo de prueba deben realizarse en el menor tiempo posible, en atención a lo dispuesto en la ley 909 de 2004 y del Decreto 1227 de 2005.

 El Departamento del Cesar – Secretaría de Educación y Cultura Departamental del Cesar, están desconociendo la normativa mencionada en el numeral anterior y pronunciamientos judiciales.  Al postergar su nombramiento como docente vinculado al Departamento del Cesar, se le esta causando un perjuicio irremediable, toda vez que el registro de elegibles está próximo a vencer. Añade que la entidad demandada ha tenido la posibilidad de efectuar los nombramientos de los docentes que se encuentran en la mencionada lista de elegibles, sin embargo no lo han hecho, pero si han suscrito contratos de administración educativa entre el Departamento y la Diócesis de Valledupar con el objeto de proveer los cargos vacantes de docentes del Departamento. Expresa que con ocasión de la celebración de los contratos de administración educativa mencionados anteriormente, se han elevado varias peticiones con el fin de determinar cuántos funcionarios en provisionalidad y en virtud de dichos contratos se encuentran vinculados con la Administración como docentes.

En consecuencia solicita: “1. Sírvanse Honorables Magistrados, tutelar el derecho fundamental al debido proceso y a la igualdad que le asisten a mi mandante, y que fueron violados por el Departamento del Cesar – Secretaría de Educación y Cultura Departamental del Cesar, al omitir realizar el nombramiento según la lista de elegibles del concurso de méritos para proveer empleos de Docentes de Básica Primaria de instituciones educativas oficiales de la entidad territorial certificada en educación Departamento de Cesar.

2. En consecuencia de lo anterior, Sírvanse Honorables Magistrados ordenar al representante legal del Departamento del Cesar – Secretaría de

Educación y Cultural del Cesar, o a quien haga sus veces , ordenar el nombramiento de mi poderdante EDUIS TIBERIO TRUJILLO CASERES, previa aplicación efectiva de la lista de elegibles del concurso de méritos para proveer empleos de Docentes de Básica Primaria de instituciones educativas oficiales de la entidad territorial certificada en educación Departamento del Cesar.” II.1.- La Diócesis de Valledupar, contestó la demanda de tutela en los siguientes términos:  “La Diócesis de Valledupar ha formalizado en el presente año el convenio o 244 con la Gobernación del Cesar, para la administración del servicio educativo en zonas rurales y de difícil acceso en el Departamento del Cesar.  Que no hace parte de la información manejada por la Diócesis, el saber el número de docentes vinculados en las instituciones oficiales.  Que compete a la Secretaría de Educación el poder facilitar la certificación de los docentes vinculados en las instituciones oficiales, especificando el área, el nombre de la institución y el municipio, corregimiento y vereda.” La Gobernación del Cesar a través de la Secretaria de Educación Departamental, contestó la demanda de tutela manifestando en primer lugar que no es cierto que el Departamento y la Secretaría de Educación Departamental de manera injustificada y arbitraria hayan demorado el nombramiento del accionante, sustrayéndose de la obligación de utilizar la lista de elegibles y realizar los respectivos nombramientos en periodo de prueba en el menor tiempo posible, pues contrario a esto, se han llevado a cabo ocho audiencias públicas de selección de cargos realizadas por el Departamento, en donde los integrantes de

las listas de elegibles, en estricto orden de méritos, han seleccionado plaza dentro de la oferta publicada por la entidad territorial y por la Comisión Nacional del Servicio Civil, y como consecuencia de ello han sido nombrados en periodo de prueba; y quienes han superado satisfactoriamente dicho periodo, están accediendo a los nombramientos en propiedad. Dicho proceso ha sido efectuado con la mayor celeridad del caso, tanto así que las listas de elegibles para las áreas de matemáticas, inglés, ciencias naturales, ciencias sociales, educación religiosa, tecnología e informática, lengua castellana y preescolar ya se agotaron; y para el área de básica primaria se han nombrado docentes ubicados hasta la posición N° 317 de la lista, advirtiendo que en algunas ocasiones se han presentados empates. Advierte que el hecho de estar incluido en una lista de elegibles no da derecho al nombramiento de forma inmediata, pues para esto es necesario realizar los ajustes que se van presentando en la planta de personal, para poder atender las vacantes que surjan de acuerdo a las novedades que se presenten por renuncias, fallecimientos y pensionados por jubilación y por invalidez, las cuales son provistas por los elegibles en estricto orden de mérito, con lo que se demuestra que, contrario a lo afirmado por el accionante, los nombramientos se han llevado a cabo de manera progresiva, en la medida en que van surgiendo nuevas vacantes, utilizando la lista de elegibles de manera descendente, tal como lo determina el Decreto 1278 de 2002 y el Decreto 3982 de 2006. No se ha vulnerado el derecho al debido proceso alegado por el accionante,

puesto que la Administración ha actuado con completo apego a la normatividad que regula la vinculación al servicio docente estatal, como lo son el artículo 125 de la Constitución Política, el artículo 105 de la ley 115 de 1994, la ley 715 de 2001, especialmente el Decreto 1278 de 2002, Nuevo Estatuto Docente que señala el ingreso a la carrera docente por concurso de méritos, y el Decreto 3982 de 2006. En atención a lo señalado en el artículo 15 del Decreto 3982 de 2006, las listas de legibles tienen una vigencia de dos años una vez queden en firme; y las listas para el municipio de Valledupar y el Departamento del Cesar tienen una vigencia hasta el 5 de marzo de 2012. En cuanto a los contratos de administración educativa suscritos entre el Departamento y la Diócesis de Valledupar, manifestó que en primer lugar, el Departamento cuenta con una planta de docentes viabilizada de 5.526 docentes; el convenio está amparado en el decreto N° 2355 de 24 de junio de 2009, el cual faculta a las Secretaría de Educación para suscribir estos convenios cuya única finalidad es la de atender necesidades del servicio educativo, más no vacantes, necesidades que son atendidas especialmente en las áreas rurales de difícil acceso del Departamento. Por último señaló que la acción de tutela frente al caso de autos no es procedente, por cuanto no se configuran los supuestos previstos en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 50 del Decreto 2591 de 1991. Se anexaron copias de los documentos y de las actuaciones mencionadas en

acápites anteriores. III.- EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Cesar, juzgador de primer grado denegó el amparo deprecado, al considerar que no hay vulneración de los derechos fundamentales invocados. En cuanto al debido proceso manifestó que está demostrado en el plenario que la entidad demandada ha actuado conforme a la ley, y en general a las disposiciones que regulan la vinculación de docentes a carrera administrativa. Sobre el derecho a la igualdad señala el a quo que el accionante no informó de una situación cuyas condiciones fácticas fueran similares a las de él, y que le hubiese dado un trato diferente. IV.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION El actor impugnó la providencia de 12 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, manifestando lo siguiente: “ a). No se realiza un análisis de las pruebas aportadas, ni de las manifestaciones realizadas por las partes, circunstancia que induce a un error de apreciación de los hechos al momento de emitir el fallo; b) Se niega a cumplir el mandato legal de garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, como lo establece la ley; c) Se funda en consideraciones inexactas y ambiguas aportadas por las accionadas; d) No se tiene en cuenta que las accionadas no proporcionan información solicitada que era de vital importancia para el esclarecimiento de omisión en la que incurre la administración departamental al suscribir un convenio con la diócesis de Valledupar para que administrara las plazas docentes vacantes en el Departamento del cesar. (…) Todo lo anterior nos lleva a concluir que en la entidad territorial certificada

en educación Departamento de Cesar – Secretaría de Educación Departamental del Cesar, existen plazas vacantes suficientes para realizar los nombramientos de toda la lista de elegibles adoptada mediante resolución N° 509 del 24 de febrero de 2010; es decir, para nombrar a todos aquellos docentes que concursaron para acceder al cargo de docente de Básica Primaria y Ganaron el concurso: Sin embargo, pese a que evidentemente existen las plazas para ser proveídas a los docentes que hacen parte de la lista de elegibles, el Departamento del Cesar – Secretaría de Educación Departamental del cesar han pretermitido dicha lista realizando convenios de administración educativa con la diócesis de Valledupar para la prestación del servicio público de la educación y la contratación de docentes en dichas plazas; así mismo se han realizado nombramientos en provisionalidad, que redundan la violación de los derechos fundamentales de mi mandante.” V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando hayan sido vulnerados o amenazados por las autoridades públicas o por los particulares en los casos expresamente señalados. Procede a falta de otro medio de defensa judicial a menos que se utilice como mecanismo transitorio para prevenir un perjuicio irremediable. Del mismo modo, la Acción de Tutela no es procedente para dirimir derechos litigiosos que provengan de la interpretación de la ley, tampoco para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentren claramente señaladas en

el ordenamiento jurídico colombiano, pues con ello se llegaría a la errada conclusión de que el juez de tutela puede sustituir al juez ordinario, con excepción de los casos en los cuales se configura una violación de los derechos fundamentales, y sea inminente la existencia de un perjuicio irremediable, como ya se anotó. V.2 – Pretende el demandante que se le amparen los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo ya la igualdad los cuales considera vulnerados por la entidad demandada, pues a pesar de conformar la lista de elegibles del concurso de méritos para proveer empleos de Docentes de Básica primaria de instituciones educativas oficiales de la entidad territorial certificada en educación Departamento de Cesar, de conformidad con lo establecido en la Convocatoria N° 069, aún no ha sido llamado para ocupar cargo vacante, a pesar de encontrarse en el puesto N° 369 en dicha lista. Sobre la vulneración del derecho al trabajo, la Sala considera que en el caso objeto de análisis no existe tal, como quiera que la interpretación constitucional en torno a este derecho, implica una doble dimensión, es decir, se concibe como derecho y a la vez como deber, con especial protección por parte del Estado, el cual reconoce su importancia dentro de la sociedad. Desde el análisis del derecho a la libertad, el derecho al trabajo implica el derecho a obtener un empleo, pero en lo relacionado con la posibilidad de acceder a los cargos públicos, éste se concretiza en la virtualidad que le presta el acceso a éstos según el mérito y capacidad de los aspirantes, de tal manera que en la órbita de derecho fundamental, este derecho no tutela la “aspiración” de acceder a un

empleo, pues ello desbordaría el legítimo alcance de su protección, es decir, que el nacimiento del derecho al trabajo en las situaciones de acceso a cargos públicos, se materializa cuando se concreta en cabeza del titular el derecho subjetivo, dado su nombramiento y posesión, circunstancias que no se concretizan en el caso de autos pues tal como lo señala el demandante, ocupa el puesto N° 369 de la lista de elegibles. Es de resaltar que la Gobernación del Cesar en su escrito de contestación de demanda, la cual se entiende bajo la gravedad de juramento (Fls. 31 - 143), y en los documentos anexos a ella, manifiesta haber efectuado 8 audiencias públicas de selección de cargos realizadas por el Departamento, en donde los integrantes de las diferentes listas de elegibles del Departamento, en estricto orden de méritos (de forma descendente tal como lo dispone la ley) han escogido la plaza dentro de la oferta publicada por la entidad territorial y por la CNSC. Como consecuencia de lo anterior, varios docentes ya han sido nombrados en periodo de prueba, y quienes han superado satisfactoriamente dicho periodo ya han sido nombrados en propiedad del cargo hasta la posición N° 317 de la lista de elegibles, de lo cual claramente se infiere que la Administración Departamental del Cesar se ha ceñido a los lineamientos legales para el nombramiento de docentes, nombrando en el orden que indica la lista de elegibles. En cuanto al derecho a la igualdad, la Sala no hará pronunciamiento alguno toda vez que el actor no suministró al plenario, documentos que acrediten una situación con elementos similares a las del caso que ocupe la atención de la Sala, en el que

se haya dado un tratamiento diferente. Así las cosas, considera la Sala tal como lo hizo el juez de instancia en su momento, que la entidad accionada no ha vulnerado derecho fundamental alguno al demandante, razón por la que se procederá a confirmar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia impugnada por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y REMÍTASE COPIA AL TRIBUNAL

DE ORIGEN. CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 11 de agosto de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZALEZ

Presidente RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO Ausente con excusa