CE-20001-23-31-000-2011-00242-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / CONCURSO DE MÉRITOS DEL MAGISTERIOConvocatoria No.069 de 2009 / MORA EN EL NOMBRAMIENTO DE INTEGRANTES DE LA LISTA DE ELEGIBLES – No se configura la mora si se han nombrado gradualmente los profesores según su lugar en la lista / VIGENCIA DE LA LISTA DE ELEGIBLES – Dos años a partir de la ejecutoria del acto [E]n casos análogos al sub examine, esta Sala ya ha emitido pronunciamiento, en el sentido de indicar que el objeto del precitado Contrato consiste en administrar, dirigir, coordinar y organizar el servicio educativo, circunstancias que en nada han interferido con el proceso de nombramientos los de Docentes que aprobaron el Concurso de Méritos en virtud de la Convocatoria, concretamente en el área de Básica Primaria, para la cual concursó la actora. Basta con observar, que el Contrato de Administración del Servicio Educativo fue celebrado el 7 febrero de 2011, en tanto que la Entidad demandada ha venido realizando las Audiencias Públicas para la escogencia de Establecimientos Educativos, desde abril de 2010, es decir, con muchos meses de anterioridad a la suscripción del Contrato cuestionado. (…) Adicionalmente, la parte actora no aportó al expediente prueba alguna que acreditara que los Docentes vinculados en provisionalidad, lo hayan sido en virtud del mencionado Contrato. (…) Y respecto del deber de probar que atañe al actor de una Acción de Tutela, ha señalado la Corte Constitucional, que

quien pretende la protección de un derecho fundamental, debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. (…) Contrario sensu, lo que sí logra demostrarse con los documentos aportados por la Entidad demandada, es que hasta el momento, ésta ha realizado los nombramientos de los Docentes que conforman la Lista de Elegibles hasta quien ocupó el puesto No. 353, lo que explica por qué no se ha procedido aún al nombramiento de la actora, quien ocupó el puesto No. 402 dentro del listado. (…) En cuanto a la afirmación referente al cercano vencimiento de la Lista de Elegibles, es preciso aclarar que la misma se encuentra vigente hasta el mes de marzo del año 2012, teniendo en cuenta lo establecido en artículo 2º de la Resolución No.509 de febrero 24 de 2010, según el cual, dicho listado tiene una vigencia de dos años contados a partir de la ejecutoria del acto, tiempo suficiente para que la Entidad demandada continúe con el proceso de provisión de cargos hasta agotar la Lista, en la medida de lo posible. (…) De manera pues, que la Sala no observa que la actuación del Ente demandado esté causándole a la actora un quebranto iusfundamental, ni tampoco un perjuicio irremediable que deba ser conjurado a través de esta Acción Constitucional. (…) Se trata en cambio, del respeto por el principio democrático y el derecho a la igualdad dentro del Concurso

de Méritos, en virtud de los cuales, las designaciones deben respetar el orden riguroso de mérito que arroja el Concurso ya realizado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 29.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 19001-23-31-000-2011-00343-01(AC)

Actor: HELENA SALAZAR GALVIS Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Decide la Sala la impugnación presentada por la señora Yulieth Paola Ramírez Casadiego contra la Sentencia de 9 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó la protección solicitada dentro de la Acción de Tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Derechos Fundamentales Invocados en Protección Por intermedio de apoderado y en ejercicio de la Acción de Tutela consagrada en el artículo 86 Superior, la actora invoca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, que estima vulnerados por el Ente accionado.

2. Hechos De acuerdo con lo descrito por la petente en su escrito de tutela, la situación fáctica que originó la afectación de los derechos fundamentales se sintetiza de la siguiente forma: 2.1. Afirma, que de conformidad con la Convocatoria No.069 de 2009, se inscribió

y participó en el Concurso de Méritos para acceder a la Carrera Docente de la Planta de Personal del Departamento del Cesar, realizado el 5 de julio de 2009 en la Ciudad de Valledupar. 2.2. Obtuvo como resultado en la prueba de aptitudes y competencias básicas, una puntuación de 61,75, superando el requisito mínimo exigido de 60 puntos, razón por la cual fue citada a entrevista, que se realizó entre el 30 de octubre y el 1º de noviembre de 2009. 2.3. Sostiene, que fue incluida en la Lista de Elegibles del Concurso de Méritos para proveer empleos de docentes de Básica Primaria de Instituciones Educativas Oficiales del Departamento del Cesar, la cual fue adoptada mediante Resolución No.509 de febrero 24 de 2009, quedando ubicada en la posición No.402. 2.4. Aduce, que el Departamento del Cesar, se ha sustraído injustificadamente de la obligación legal de realizar los nombramientos en el menor tiempo posible, pasando por alto que la Lista de Elegibles se encuentra próxima a vencerse, lo cual implica la manifiesta vulneración de sus derechos a la igualdad y debido proceso. 2.5. En su sentir, la anterior circunstancia obedece principalmente a que el Departamento del Cesar – Secretaría de Educación y Cultura Departamental, ha venido celebrando contratos de “Administración Educativa” con la Diócesis de Valledupar, cuyo objeto es proveer los cargos docentes vacantes del Departamento. 2.6. En respuesta a un Derecho de Petición, la Secretaría de Educación y Cultura Departamental del Cesar, ha aceptado la existencia de 294 docentes vinculados a

la Planta de Personal del Departamento en la modalidad de provisionales, cargos que asegura, debieron ser proveídos por los docentes que durante casi dos años han esperado su nombramiento. 2.7. Por otra parte, ha sido imposible establecer con exactitud, cuántos docentes, y en qué grado e Institución, se encuentran laborando bien en calidad de provisionales, o en virtud del contrato de “Administración Educativa” suscrito con la Diócesis de Valledupar, pues tanto esta última Institución como la Administración Municipal, han sido renuentes ante las peticiones de información. 2.8. En estas condiciones, solicita al Juez Constitucional ordene al Representante Legal del Departamento del Cesar – Secretaría de Educación y Cultura Departamental, realizar su nombramiento previa aplicación efectiva de la Lista de Elegibles del Concurso de Méritos.

3. Contestación de la Solicitud de Tutela A través de auto de 28 de abril de 2011, el Tribunal Administrativo del Cesar, admitió la petición de Tutela y ordenó las notificaciones de rigor. (Fl.23).

3.1. Del Departamento del Cesar – Secretaría de Educación Departamental Sostuvo, en síntesis lo siguiente: No es cierto que ese Ente Departamental haya demorado injustificadamente los nombramientos de quienes conforman la Lista de Elegibles; por el contrario, se han realizado 8 audiencias públicas de selección de cargos, en las cuales los integrantes de la Lista en estricto orden de méritos, han seleccionado la plaza y en consecuencia han sido nombrados en periodo de prueba y de ser procedente, en propiedad. Para el área de Básica Primaria se han nombrado a los docentes hasta la posición No.317 de la Lista, aclarando, que en algunos casos se presentan doble, triple, y

hasta un cuádruple empate. El sólo hecho de hacer parte de una Lista de Elegibles no otorga el derecho a ser nombrado de manera inmediata; para ello es necesario realizar los ajustes requeridos en la Planta de Personal y adicionalmente, los nombramientos deben hacerse en forma progresiva y descendente. En este sentido, no puede predicarse un trato igualitario entre quienes no obtuvieron el mismo puntaje ni se encuentran en la misma posición en la Lista. El perjuicio irremediable aludido por la petente, no se encuentra demostrado. La administración ha actuado con total apego a la normatividad que rige la materia, esto es, el artículo 125 de la Carta Política, 105 de la Ley 115 de 1994, Ley 715 de 2001, Decreto 1278 de 2002 y 3982 de 2006, entre otros. El procedimiento para proveer los cargos ofertados es reglado, se encuentra sometido a la supervisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil – C.N.S.C. –, y dentro de éste, es posible denunciar plazas provisionales, y realizar anotaciones y observaciones. La Lista de Elegibles no se encuentra próxima a vencerse; ésta tiene una vigencia de 2 años a partir del momento en que queda en firme, y actualmente, las Listas existentes para el Departamento del Cesar y el Municipio de Valledupar, tienen vigencia hasta el 5 de marzo de 2012, tiempo prudencial para realizar los nombramientos pendientes. Por otra parte, el Convenio suscrito con la Diócesis de Valledupar tiene la única finalidad de atender necesidades del servicio educativo, más no vacantes. Dichas necesidades son atendidas en las áreas mas rurales, de difícil acceso y en

condiciones precarias. Las 294 plazas de docentes nombrados en provisionalidad a que aludió la actora, corresponden a áreas diferentes a la de Básica Primaria y para las cuales no existe Lista de Elegibles.

4. Fallo Impugnado El Tribunal Administrativo del Cesar a través de Sentencia de 9 de mayo de 2011 denegó las pretesiones de la Acción. (Fl.139).

De conformidad con lo afirmado por la partes y teniendo en cuenta los elementos probatorios aportados, concluyó, que el Deapratmento del Cesar, a través de la Secretaría de Educación y en coordinacion con la C.N.S.C., ha llevado a cabo las respectivas audiencias públicas para proveer los empleos docentes dentro de la Convocatoria en orden descendente de mérito, atendiendo de forma estricta el orden ocupado de acuerdo al puntaje obtenido por los participantes. Agregó, que atender la petición de la demandante equivaldría a desconocer los derechos de los demás participantes que se encuentran en mejor posición dentro de la Lista de Elegibles y desconocer las normas que regulan el Concurso. Finalmente, expresó que el perjuicio irremediable alegado, no se encuentra demostrado.

5. Impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, el accionante la impugnó arguyendo lo que a continuación se expone: El hecho que la Secretaría de Educación Departamental del Cesar haya realizado varias audiencias públicas de escogencia de Establecimientos Educativos, no significa que haya desplegado “todas” las actuaciones tendientes a aplicar la Lista de Elegibles conforme lo establecido en la Ley.

El fallo impugnado adolece de una falta de apreciación del material probatorio aportado y solicitado, además que no tiene en cuenta, que de la contestación de la demanda puede deducirse la vulneración de los derechos invocados en la tutela. La Secretaría de Educación Departamental del Cesar manifestó que para realizar los nombramientos es necesario realizar los ajustes en la planta de personal que se van presentando, para atender las vacantes que surjan de acuerdo a las novedades que se presentan por renuncias, fallecimientos, jubilaciones, o por cualquier otra causa. Sin embargo, es claro que las vacantes que se han presentado por esas u otras causas, se han otorgado a personas ajenas al Concurso de Méritos en virtud del Convenio de Administración Educativa suscrito entre el Departamento del Cesar y la Diócesis de Valledupar. Por lo anterior, ha solicitado en repetidas oportunidades información sobre el número, área en la que se desempeñan e Institución donde laboran los docentes vinculados en virtud del Convenio precitado, sin embargo, ninguna de las Entidades involucradas suministraron la información requerida. Las pruebas obrantes en el proceso evidencian que de manera concomitante con los nombramientos de la Lista de Elegibles, se vincularon Docentes a Instituciones Educativas del Departamento del Cesar mediante el Convenio de Administración Educativa. En consecuencia, es evidente que existen plazas y por esa razón, no se entiende por qué no se realizaron los nombramientos de los docentes de la Lista de Elegibles en lugar de celebrar Convenios con la Diócesis de Valledupar para que

administrara tales plazas. Los anteriores argumentos, pueden ser verificados haciendo un simple análisis del expediente y del acervo probatorio, de los que puede concluirse que la Entidad al aplicar como regla general la vinculación mediante Contrato ha vulnerado los derechos fundamentales de las personas que aspiran ingresar a la Carrera Docente en condiciones de igualdad. Finalmente, pone de presente que si bien las personas que ocuparon los primeros lugares dentro de lista de elegibles no han ejercido las acciones tendientes a la provisión de los cargos para los que concursaron, ello no significa que el derecho de los demás aspirantes sea de inferior categoría o “una mera expectativa”, ya que el Concurso de Méritos tuvo por objeto conjurar “una situación de hecho inconstitucional a la que no se le puede hacer el esguince pretextando “ajustes de planta” en los que ya han invertido varios años. Concluyó, que en la Entidad existen las plazas suficientes para realizar los nombramientos utilizando toda la Lista de Elegibles conformada mediante la Resolución No. 509 de 24 de febrero de 2010, proveyendo los cargos Docentes de Básica Primaria. Recibido el expediente en el Despacho, sin que se observe causal de nulidad que lo invalide, procede la Sala a desatar la presente controversia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Corresponde a esta Sala conocer la presente Acción de Tutela de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que “Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente”.

2. Presentación del Caso y Planteamiento del Problema Jurídico

En el asunto bajo análisis, la petente instaura Acción de Tutela contra el Departamento del Cesar – Secretaría de Educación y Cultura Departamental, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso. Señala, que la violación aludida se configura en la omisión y demora de la Autoridad demandada en realizar su nombramiento como Docente de Básica Primaria dentro de la Convocatoria No. 069 de 2009, pese tener derecho a ello, pues ocupó el puesto No.402 de la Lista de Elegibles. Adicionalmente considera, que en virtud del contrato de Administración Educativa suscrito entre el Departamento del Cesar y la Diócesis de Valledupar, se vulneran sus derechos, pues se han realizado nombramientos provisionales en los cargos vacantes con personas ajenas al Concurso, cuando dichas plazas deben ser proveídas por quienes como ella, conforman la Lista de Elegibles. De conformidad con lo reseñado, debe la Sala determinar si el Departamento del Cesar – Secretaría de Educación Departamental, ha vulnerado los derechos al debido proceso e igualdad de la petente al no haber realizado su nombramiento en periodo de prueba como Docente de Básica Primaria de las Instituciones Educativas Oficiales de la Entidad Territorial, no obstante haber ocupado el lugar No.402 de la Lista de Elegibles. Para tales efectos realizará, con base en la documentación aportada, un breve recuento de los hechos ocurridos que dieron origen a la presente acción.

3. Hechos Probados Mediante el Acuerdo No. 041 de 25 de marzo de 2009 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, "Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos

para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales de Departamento de Cesar –Convocatoria No.069 de 2009”, fueron convocados 231 cargos para el Nivel de Básica Primaria. La actora participó en el Concurso y superó las pruebas practicadas (Fl.2), por lo que ocupó el puesto No.402 de la Lista de Elegibles adoptada por Resolución No. 509 de 24 de febrero de 2010 de la Comisión Nacional del Servicio Civil. (Fl.38). Por su parte, el Departamento del Cesar – Secretaría de Educación Departamental, ha venido realizando Audiencias Públicas desde el mes de abril del año 2010 hasta el mes de junio de 2011, con el fin de que los Educadores que conforman las Listas de Elegibles realicen la escogencia de los Establecimientos Educativos en los cuales van a prestar sus servicios, así:

1. El 19 de abril de 2010, con los aspirantes que ocuparon los puestos Nos. 1 al 209 (Fl.61).

2. El 13 de agosto de 2010, con los aspirantes que ocuparon los puestos Nos. 210 al 259 (Fl.84).

3. El 9 de septiembre de 2010, con los aspirantes que ocuparon los puestos Nos. 259 al 266 (Fl.96).

4. El 29 de septiembre de 2010, con los aspirantes que ocuparon los puestos Nos. 267 al 275 (Fl.99).

5. El 8 de octubre de 2010, con los aspirantes que ocuparon los puestos Nos. 276 a 279 (Fl.103).

6. El 7 de febrero de 2011, con los aspirantes que ocuparon los puestos Nos.

280 al 310 (Fl.112).

7. El 9 de marzo de 2011, con los aspirantes que ocuparon los puestos Nos. 311 al 316 (Fl.106).

Ahora, de conformidad con la información recientemente publicada en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil1, el 2 de junio de 2011 se realizó la citación para la Audiencia Pública de la Entidad Territorial certificada en educación del Departamento del Cesar, que se llevaría a cabo el 10 de junio del presente año, mediante la cuales se proveerían las vacantes con quienes ocuparan las posiciones Nos.318 a 353 de la Lista de Elegibles. Por otra parte, obra a folio 6 del Cuaderno, copia del “Contrato de Administración del Servicio Educativo No.2001-02-0244 de 2011 suscrito entre el Departamento del Cesar y la Diócesis de Valledupar”, cuyo objeto consiste en “la administración, dirección, coordinación y organización por parte del CONTRATISTA del servicio educativo que se presta en los establecimientos educativos que se relacionan en el anexo 2…”.

4. Solución al Caso Concreto Visto lo anterior, tenemos entonces que el contrato precitado constituye el principal motivo de inconformidad de la actora, en tanto asevera, que a causa de la suscripción del mismo, el Departamento del Cesar ha proveído en provisionalidad las vacantes existentes de los cargos Docentes, demorando injustificadamente los nombramientos de quienes conforman la Lista de Elegibles, aún contando con la posibilidad material y logística para hacerlo.

Al respecto necesario es advertir, que en casos análogos al sub examine, esta Sala ya ha emitido pronunciamiento2, en el sentido de indicar que el objeto del

precitado Contrato consiste en administrar, dirigir, coordinar y organizar el servicio educativo, circunstancias que en nada han interferido con el proceso de nombramientos los de Docentes que aprobaron el Concurso de Méritos en virtud de la Convocatoria, concretamente en el área de Básica Primaria, para la cual concursó la actora. Basta con observar, que el Contrato de Administración del Servicio Educativo fue celebrado el 7 febrero de 2011, en tanto que la Entidad demandada ha venido realizando las Audiencias Públicas para la escogencia de Establecimientos Educativos, desde abril de 2010, es decir, con muchos meses de anterioridad a la suscripción del Contrato cuestionado. 1 Información tomada del link: www.cnsc.gov.co/docs/CITACIONAUDIENCIACESAR03-06-2011V2.pdf 2 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, Sentencia de Tutela 2011-00236-01 de 13 de julio de 2011, M.P. Alfonso Vargas Rincón. Adicionalmente, la parte actora no aportó al expediente prueba alguna que acreditara que los Docentes vinculados en provisionalidad, lo hayan sido en virtud del mencionado Contrato. Y respecto del deber de probar que atañe al actor de una Acción de Tutela, ha señalado la Corte Constitucional, que quien pretende la protección de un derecho fundamental, debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación.3

Contrario sensu, lo que sí logra demostrarse con los documentos aportados por la Entidad demandada, es que hasta el momento, ésta ha realizado los nombramientos de los Docentes que conforman la Lista de Elegibles hasta quien ocupó el puesto No. 353, lo que explica por qué no se ha procedido aún al nombramiento de la actora, quien ocupó el puesto No. 402 dentro del listado. En cuanto a la afirmación referente al cercano vencimiento de la Lista de Elegibles, es preciso aclarar que la misma se encuentra vigente hasta el mes de marzo del año 2012, teniendo en cuenta lo establecido en artículo 2º de la Resolución No.509 de febrero 24 de 2010, según el cual, dicho listado tiene una vigencia de dos años contados a partir de la ejecutoria del acto, tiempo suficiente para que la Entidad demandada continúe con el proceso de provisión de cargos hasta agotar la Lista, en la medida de lo posible. De manera pues, que la Sala no observa que la actuación del Ente demandado esté causándole a la actora un quebranto iusfundamental, ni tampoco un perjuicio irremediable que deba ser conjurado a través de esta Acción Constitucional. Se trata en cambio, del respeto por el principio democrático y el derecho a la igualdad dentro del Concurso de Méritos, en virtud de los cuales, las designaciones deben respetar el orden riguroso de mérito que arroja el Concurso ya realizado. En otros términos: en caso de haberse integrado una Lista de Elegibles en orden estricto, los nombramientos deben ocurrir siguiendo ese orden y se discrimina a quienes habiéndose sometido a los términos del Concurso, ven

cómo se hacen nombramientos incumpliendo el orden establecido en dicha Lista, o en el peor de los casos, cuando se nombran personas haciendo caso omiso de la misma. En virtud de lo anterior, al no observarse quebranto alguno por parte del Ente accionado, la Sala confirmará la Providencia emitida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó la protección solicitada mediante la presente Acción de Tutela. III.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la Sentencia de 9 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la Acción de Tutela 3 Corte Constitucional, sentencia T-835 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero. instaurada por la señora Yulieth Paola Ramírez Casadiego, contra el Departamento del Cesar. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO